Por Fernando Pantaleón
Reflexiones finales sobre la Sentencia del Gran Sala del Tribunal de Justicia
Un consenso espectacularmente llamativo
El mismo día en que se hizo pública la Sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea [“TJUE”] de 26 de marzo de 2019, un buen amigo tuvo la divertida ocurrencia de escribirme que no le parecía que el TJUE, al redactarla, se hubiera atenido fielmente a su severo estándar de transparencia material. Quizás por eso, o porque no podría haber sido de otra manera, los diferentes “operadores jurídicos” que han venido a pronunciarse sobre dicha Sentencia han venido a situarse, su práctica totalidad, en dos bandos enfrentados:
(i) De un lado, aquellos que dicen (y seguro que muchos creen de buena fe) que defienden los intereses de los consumidores prestatarios. Estos, tras afirmar que la Sentencia es poco clara, tienden a interpretarla como si hubiera dado totalmente la razón al Abogado General Maciej Szpunar en sus Conclusiones presentadas el 13 de septiembre de 2018. A estos los denominaré «abogados C»
(ii) De otro lado, aquellos que dicen (y seguro que muchos creen de buena fe) que defienden los intereses de las entidades financieras prestamistas. Estos, tras afirmar igualmente que la Sentencia es poco clara, tienden a interpretarla como si hubiera dado totalmente la razón a la Sala Primera del Tribunal Supremo en la jurisprudencia sentada por las Sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, y explicada luego en el Auto de 8 de febrero de 2017 (Rec. 1752/2014), de planteamiento de la cuestión prejudicial. A estos los denominaré «abogados B»
La palabra “abogados” con minúscula, porque no todos son Abogados en ejercicio: hay también Notarios, Registradores, Jueces –incluso algunos que han dictado ya resoluciones al respecto– y Profesores de Universidad. Y debo añadir que hay algún verso suelto: se ha propuesto, para la Sentencia de 26 de marzo de 2019, una interpretación muy cercana a las del segundo grupo; pero para sostener, a la vez, la enormidad de que es así, porque la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el Auto de 8 de febrero de 2017, logró confundir al TJUE con una enunciación de (falsas) ventajas que la ejecución hipotecaria tendría para el consumidor frente a la ordinaria; y para terminar llamando abiertamente a los Jueces y Tribunales de instancia a desenmascarar tal confusión y revelarse contra la jurisprudencia de la Sala Primera arriba mencionada. Y, esto, en terreno sin duda abonado: estoy convencido que no hay en Unión Europea Estado alguno donde exista la cantidad de Jueces y Magistrados de instancia que hay en España, encantados de disparar contra la Sala Primera del Tribunal Supremo al grito de “Soy el más comprometido con la protección de los consumidores, y soy igual de sabio en Derecho, o aún más, que el tibio (por decir lo menos) Tribunal Supremo”; o, sencillamente, al grito de “Yo soy independiente, y Viva Cartagena”.
Lo que es llamativo –espectacularmente llamativo, en mi opinión– es que los “abogados C” y los “abogados B” están coincidiendo en esta premisa: una vez que la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su Sentencia de Pleno 432/2018, de 11 de julio, ha dejado claro que el préstamo con interés es un contrato bilateral o sinalagmático, la entidad financiera prestamista que predispuso la cláusula de vencimiento anticipado abusiva tiene, en todo caso y por principio, la facultad legal de entablar un procedimiento declarativo de resolución por incumplimiento del contrato de préstamo con base en lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil [“CC”]; si bien, naturalmente, dicha resolución del contrato solo podrá prosperar cuando los impagos de cuotas del prestamista consumidor sean de tal entidad, que constituyan el incumplimiento grave o esencial que, según pacífica doctrina y jurisprudencia, dicha norma requiere para que la resolución sea conforme a Derecho.
La razón por la que considero tan llamativo el referido consenso entre los “abogados C” y los “abogados B” es fácil de explicar: me parece indudable que la premisa que acabo de destacar en negrita, expresada tal y como yo acabo de expresarla (“en todo caso y por principio”), ha sido claramente rechazada por la Sentencia de la Gran Sala del TJUE de 26 de marzo de 2019. Pues esta Sentencia empieza diciendo –y no puede decirlo más claramente– que, en principio, mantiene la doctrina que, en la entrada que publiqué en este mismo Almacén de Derecho el 31 de marzo de 2019, denominé la “doctrina Kásler”: que no hay lápiz azul, ni de ningún otro color, que permita eludir la regla de que las lagunas del contrato producidas por la supresión (el tener por no puestas) las cláusulas abusivas no pueden ser cubiertas o integradas mediante disposiciones supletorias del Derecho nacional, salvo que el no hacerlo resulte perjudicial para el consumidor adherente. Y resulta sencillamente evidente que, cuando la cláusula abusiva es una de vencimiento anticipado del préstamo impuesta por la entidad financiera prestamista, el reconocer a esta la facultad de resolver el contrato por incumplimiento del consumidor prestatario, con base en el artículo 1124 CC, es permitirle integrar con una norma supletoria de Derecho nacional la laguna del contrato generada por la supresión de la cláusula abusiva. Y eso no es ni un ápice menos obvio, por el hecho de que dicha facultad se le reconociera a la prestamista solo en el marco del proceso declarativo. Me resulta pasmoso que no se vea con toda claridad lo anterior, cuando nadie lo dudaría si la norma de Derecho nacional con la que la entidad financiera tratara de integrar la laguna contractual fuese el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [“LEC”], en su redacción anterior a la que le ha venido a dar el apartado 2 de la disposición final quinta de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario [“LCCI”].
La “doctrina Kásler-Abanca”
Ahora bien, la Gran Sala del TJUE introdujo seguidamente una modificación de gran calado en la doctrina Kásler, seguramente porque comprendió que no podía imponer al Reino de España una solución tan poco sensata, como la de que la entidad prestamista, por el hecho de haber impuesto al consumidor prestatario una cláusula de vencimiento anticipado abusiva (y cuando en modo alguno era claro, a la luz del Derecho español entonces vigente, que fuera abusiva), no pudiera poner fin anticipadamente a la relación contractual de préstamo, por numerosos y graves que hubieran llegado a ser los incumplimientos (los impagos de cuotas) por parte del consumidor prestatario; de tal modo que el remedio de la prestamista ante esa situación quedase limitado a la reclamación judicial, una y otra vez, del pago de la cuota o las cuotas vencidas e impagadas por el prestatario.
O, dicho con otras palabras, la Gran Sala del TJUE se dio cuenta de que llevar al paroxismo la idea de considerar un objetivo fundamental del artículo 6.1 de la Directiva 93/13 el de prevenir o disuadir la imposición de cláusulas abusivas a los consumidores podría hacerlo radicalmente contradictorio con el otro objetivo que el mismo TJUE siempre le ha atribuido: restablecer un equilibrio real ente los derechos y obligaciones de las partes del contrato. Y para evitar tan radical contradicción de finalidades, introdujo la modificación de la doctrina Kásler que me he permitido denominar la doctrina Kásler-Abanca. A saber:
(i) Dado que, tratándose de un préstamo hipotecario, puede resultar sin duda perjudicial para el consumidor tener que pagar de inmediato el total del importe pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder con mucho de su capacidad económica (premisa clave para la aplicación a los préstamos hipotecarios de la que he llamado “excepción Kásler”).
(ii) Dado que el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 termina con las palabras “si éste [el contrato] puede subsistir sin las cláusulas abusivas”.
(iii) Dado, esto es, que esa no subsistencia jurídica del contrato de préstamo hipotecario puede resultar gravemente perjudicial para el consumidor prestatario.
(iv) Dado que ese juicio de posibilidad, o no, de subsistencia jurídica debe hacerse con criterios que –al objeto de garantizar la seguridad jurídica de los agentes económicos, protegiendo su confianza en la continuidad de las relaciones contractuales, y procurar un equilibrio entre las partes– tomen en consideración, no exclusivamente el interés del consumidor adherente, sino también el interés del profesional predisponente; lo que puede conducir a negar que el contrato pueda subsistir jurídicamente, cuando deba concluirse que no se habría celebrado sin las cláusulas nulas conforme a la voluntad común real o hipotética de las partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no sean las mismas (cf. el apartado 32 de la Sentencia del TJUE de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic, C-453/10, en relación con los puntos 66 a 68 de las Conclusiones de la Abogada General Verica Trstenjak).
(v) Hay que concluir que, cuando los Jueces y Tribunales nacionales consideren que este es el caso, la laguna del contrato producida por la supresión de la cláusula abusiva podrá integrarse o ser cubierta con una disposición supletoria de Derecho nacional, que evite la anulación total del contrato de préstamo hipotecario.
La pregunta clave
La pregunta clave, por tanto, a responder por los Jueces y Tribunales españoles es la siguiente: un contrato de préstamo hipotecario, con una duración (como media) de más de veinticinco años, ¿puede subsistir jurídicamente sin que el prestamista pueda poner fin anticipadamente a la relación contractual de préstamo, por numerosos y graves que hayan sido los impagos de cuotas por parte del prestatario, de modo que el remedio del prestamista ante tal situación quede limitado a la reclamación judicial, una y otra vez, de las cuotas vencidas e impagadas?
Esta es la pregunta clave; pero –nótese bien–, no en el sentido de preguntarse si, en Derecho español, cabría que existiera un contrato de préstamo hipotecario sin posibilidad alguna de vencimiento anticipado o resolución por incumplimiento a instancias del prestamista. Así es como siempre se plantean la pregunta los “abogados C”: para responderla de inmediato en sentido afirmativo, señalando la obviedad de que cabría si las partes lo pactasen consciente y libremente. Ahora bien, basta constatar el radical alejamiento que, en la Sentencia de la Gran Sala del TJUE 26 de marzo de 2019, se encuentra a ese respecto entre la posición del Tribunal Europeo y las Conclusiones del Abogado General Sr. Szpunar –que consideró igualmente obvio que el contrato de préstamo puede subsistir jurídicamente sin integración alguna– para llegar a la conclusión de que esa manera de plantearse la pregunta es totalmente errónea.
Lo que a todas luces quiere la Gran Sala del TJUE es que la pregunta se plantee de este modo: privar a la entidad financiera prestamista (que impuso la cláusula de vencimiento anticipado abusiva) de toda posibilidad de vencimiento anticipado o resolución por incumplimiento del contrato de préstamo, por numerosos y graves que hayan llegado a ser los impagos de cuotas por parte del consumidor prestatario, ¿impone, o no, a la prestamista una penalización tan desproporcionada –desnaturaliza, o no, de tal manera un contrato sinalagmático de larga duración como típicamente lo es el contrato de préstamo hipotecario–, que deba concluirse que un prestamista y un prestatario medios, actuando ambos de manera leal y equitativa, no lo habrían celebrado con los elementos esenciales con los que lo celebraron?
Estoy convencido de que la respuesta a esa pregunta ha de ser afirmativa; y de que lo mismo piensan o intuyen los “abogados C”. Y por eso, respecto de ellos, comprendo muy bien lo que más arriba me permití calificar de “espectacularmente llamativo”. Se comprende muy bien, quiero decir, que los “abogados C” admitan que a la entidad financiera prestamista (a pesar de que impuso la cláusula de vencimiento anticipado abusiva) siempre le quede la posibilidad de acudir al procedimiento declarativo ordinario para pedir la resolución por incumplimiento del contrato de préstamo con base en el artículo 1124 CC. Y se comprende muy bien, porque los mejores “abogados C” saben, y los demás intuyen, que eso es indispensable para sostener que el contrato de préstamo hipotecario puede subsistir jurídicamente sin necesidad de cubrir o integrar la laguna causada por la supresión de la cláusula de vencimiento anticipado abusiva. En fin, tengo la sospecha de que alguno de los mejores entre los “abogados C”, si fueran estos los que llegaran a ganar en la Sala Primera del Tribunal Supremo la batalla principal sobre la posibilidad de subsistencia jurídica del contrato y, de ese modo, consiguieran que se impusiese el sobreseimiento general de los ejecutivos hipotecarios pendientes, vendrá a sostener luego, sin ningún empacho, que la Sentencia de la Gran Sala del TJUE de 29 de marzo de 2019 prohíbe también el declarativo de resolución fundada en el artículo 1124 CC, puesto que igualmente comporta integrar con una norma supletoria de Derecho nacional, en perjuicio de consumidor prestatario, la laguna del contrato producida por la supresión de la cláusula abusiva. Pero, a lo peor, es que yo soy una persona de mente retorcida.
Más difícil parece comprender que también los “abogados B” partan de la premisa de que la entidad financiera tiene, en todo caso y por principio, la facultad legal de pedir, en un proceso declarativo ordinario, que el contrato de préstamo se declare resuelto por incumplimiento del prestatario con base en el artículo 1124 CC. Pero, a la postre, también se acaba entendiendo: les asusta que pueda llegar a suceder que (i) fracase la tesis de que el contrato de préstamo hipotecario no puede subsistir jurídicamente sin posibilidad alguna de vencimiento anticipado a instancias de la entidad prestamista; y (ii) a la vez, se imponga la tesis de que esta no puede ni siquiera acudir al declarativo de resolución con base en el artículo 1124 CC. Y les asusta más todavía que pueda parecer que ellos han contribuido en alguna medida a tal nefasto resultado. Prefieren, pues, no poner en duda la red de seguridad del declarativo de resolución con base en el artículo 1124 CC, aunque ello comporte un debilitamiento decisivo de la tesis de que el contrato de préstamo hipotecario no puede subsistir jurídicamente, en el sentido preconizado por la Gran Sala del TJUE en su Sentencia de 26 de marzo de 2019.
Tengo por seguro que dichos temores de los “abogados B” carecen de justificación. Supongo que obedecen a que han interiorizado el prejuicio de que la inmensa mayoría de los Jueces y Tribunales españoles del orden civil, con la Sala Primera del Tribunal Supremo a la cabeza, van a dar sistemáticamente la razón a los consumidores contra las entidades financieras en cuanto tengan la más mínima posibilidad de fundarlo de un modo que sea o parezca jurídico; y de que sería suicida, así las cosas, debilitar la red de seguridad que supone el declarativo de resolución por incumplimiento del contrato de préstamo hipotecario con base en el artículo 1124 CC.
Podría extenderme aquí, reiterando mi plena convicción de que dicho perjuicio carece de base objetiva y que, por lo que a la Sala Primera del Tribunal Supremo respecta, es totalmente falso. Podría recordar, por ejemplo, el ingenio con el que aquella Sala supo obviar la doctrina Kásler, cuando campaba sin matices por los fueros del TJUE, para evitar la absurda conclusión de que la consecuencia de la imposición de una cláusula de intereses moratorios abusiva tuviera que ser: interés moratorio igual a cero. Pero no quiero volver a predicar sobre ese asunto y, menos todavía, volver a hacerlo en el desierto. Sí me permitiré añadir lo siguiente:
Que nadie asuma la hipótesis de que la Sala Primera del Tribunal Supremo estará tan ciega de orgullo como para creerse que, en la Sentencia de 26 de marzo de 2019, la Gran Sala del TJUE ha avalado totalmente la doctrina que aquella Excma. Sala mantuvo en el Auto de 8 de febrero de 2017; y con base en la cual: (i) dio por supuesto que la entidad prestataria dispondría de la vía de “la apertura de un juicio declarativo para declarar resuelto o vencido anticipadamente el préstamo hipotecario por incumplimiento del deudor, conforme al art. 1124 del Código Civil (facultad legal, no contractual)”; y (ii) al reafirmar en el propio Auto la que vengo llamando la doctrina Kásler, no puso en modo alguno en cuestión que el contrato de préstamo hipotecario pudiera subsistir jurídicamente sin integrar la laguna producida por la supresión de la cláusula de vencimiento anticipado abusiva.
Que nadie piense, esto es, que la Sala Primera del Tribunal Supremo no se ha dado cuenta de que la Sentencia de la Gran Sala del TJUE de 26 de marzo de 2019 le obliga a cambiar de una manera radical el planteamiento mismo de la cuestión. Para empezar, dejando en un segundo plano la tan patria discusión “juicio declarativo y ejecución ordinaria frente a proceso especial de ejecución hipotecaria”, y cuál de las dos vías procesales sea mejor para el consumidor.
Sobre la integración de la laguna del contrato
Si finalmente acabara prevaleciendo la tesis de que un contrato de larga duración típica, como el de préstamo hipotecario, no puede subsistir jurídicamente privando a la entidad financiera prestamista de toda posibilidad de vencimiento anticipado o resolución por incumplimiento, por numerosos y graves que hayan sido los impagos de cuota del consumidor prestatario –es decir, si finalmente llegase a prevalecer la idea de que la función preventiva o disuasoria de la imposición de cláusulas abusivas no puede llegar hasta el extremo de castigar de una manera tan desproporcionada a la entidad financiera prestamista, por el hecho de haber impuesto al consumidor prestatario una cláusula de vencimiento anticipado abusiva (y, aún menos, si lo hizo cuando la cláusula impuesta todavía no había declarada abusiva ni por el legislador ni por los tribunales)–, se planteará la segunda pregunta relevante: ¿con qué norma supletoria del Derecho español habrá que integrar o cubrir la laguna del contrato generada por la supresión de la cláusula de vencimiento anticipado abusiva?
Y mi respuesta, en dos pasos, es la siguiente:
Primer paso: la laguna deberá integrarse con el artículo 1124 CC, una vez bien sentado, por la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 423/2018, de 11 de julio, que el contrato de préstamo (con interés, como son la práctica totalidad de los préstamos y, entre ellos, los hipotecarios a consumidores) es un contrato bilateral o sinalagmático, que puede ser resuelto por incumplimiento del prestatario conforme a dicho artículo.
Segundo paso: y para determinar lo que deba considerarse incumplimiento grave o esencial del consumidor prestatario, que justifique la resolución del contrato ex artículo 1124 CC por la entidad prestamista, habrá que acudir a los requisitos que el legislador español de 2019 ha establecido imperativamente en el artículo 24.1 LCCI para que el vencimiento anticipado del préstamo sea conforme a Derecho. Y ello, por la elemental razón de que son los requisitos que el legislador español de 2019 ha considerado necesarios para equilibrar, en ese ámbito, los derechos y obligaciones de profesionales prestamistas y consumidores prestatarios.
Pese a esto, ya se ha escrito que, para los préstamos ya declarados anticipadamente vencidos antes de la entrada en vigor de la LCCI, la solución que acabo de sostener traiciona la voluntad del legislador, que ha excluido –se afirma– una tal solución en la frase final del apartado 4 de la disposición transitoria primera de dicha Ley. Y se ha escrito así, entre los «abogados B», con la abierta intención de que, para aquellos préstamos, los requisitos del vencimiento anticipado sean menos exigentes que los (demasiado rigurosos, se afirma) del artículo 24.1 LCCI.
Para que esa crítica se entienda bien, y para demostrarla equivocada, procede un análisis más detenido de la regulación que, sobre el vencimiento anticipado, se contiene en el artículo 24 y el apartado 4 de la disposición transitoria primera de la repetida LCCI.
El artículo 24 LCCI
Lleva por título “Vencimiento anticipado”, y dispone lo siguiente:
“1. En los contratos de préstamo hipotecario cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:
a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de parte del capital del préstamo o de los intereses.
b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:
(i) Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.
(ii) Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.
c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.
2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario”.
Resulta evidente que, a partir del 16 de junio de 2019, fecha de entrada en vigor de la LCCI, a ninguna entidad financiera se le ocurrirá celebrar un contrato de préstamo hipotecario con un consumidor con una cláusula de vencimiento anticipado (o de resolución por incumplimiento) distinta de la imperativamente prescrita en el artículo 24.1 LCCI. Es más, lo normal es que haya ya venido siendo así desde la publicación de dicha Ley en el BOE, e incluso desde su aprobación de su texto definitivo por el Pleno del Congreso.
El apartado 4 de la disposición transitoria primera de la LCCI
Reza como sigue:
“Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación el artículo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no”.
En adelante, denominaré “Regla General Transitoria” a la que se contiene en la primera frase del texto legal que acabo de transcribir hasta las palabras “salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él”. Para referirme a estas palabras, utilizaré la expresión “Primera Excepción Transitoria”. Y llamaré “Segunda Excepción Transitoria” a la que comienza con las palabras “Sin embargo”: a la referida a “los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor” de la LCCI.
La Regla General Transitoria
Conforme a la Regla General Transitoria, a los contratos de préstamo hipotecario celebrados antes del 16 de junio de 2019, y que continúen en vigor en dicha fecha, les es inmediatamente aplicable de lo prescrito en el artículo 24 LCCI. Sigue la excepción: “salvo que el deudor alegare que la previsión que contiene [su propio contrato de préstamo hipotecario, hay que entender] resulta más favorable para él”. Volvemos luego sobre ella.
La potestad del legislador español para sustituir cláusulas de vencimiento anticipado abusivas por una regulación legal imperativa es innegable. Lo puse ya de manifiesto en un comentario a la entrada que publiqué en este Almacén de Derecho el 18 de septiembre de 2018, en el que hice referencia a la Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2018, en el asunto C-51/17; en la que, separándose de las Conclusiones del Abogado General Sr. Evgeni Tanchev, el Tribunal de Justicia declaró:
“El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el ámbito de aplicación de esta Directiva no comprende cláusulas que reflejan disposiciones de Derecho nacional imperativas, insertas con posterioridad a la celebración de un contrato de préstamo con un consumidor y que tienen por objeto suplir una cláusula viciada de nulidad”.
Doctrina, esta, que el TJUE ha confirmado en el apartado 37 de su Sentencia de 14 de marzo de 2019, en el asunto C-118/17 (véase también el apartado 40; y nótese que, en el apartado 51, se apuntaba ya la que vengo denominando “doctrina Kásler-Abanca”, con cabal invocación del apartado 32 de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic, C-453/10).
La Regla General Transitoria –de aplicación inmediata, a los contratos de préstamo hipotecario anteriores al 16 de junio de 2019 (y cuyo vencimiento anticipado no se hubiera producido ya antes de esa fecha), de lo prescrito en el artículo 24.1 LCCI– vale, sin duda alguna, tanto para el proceso especial de ejecución hipotecaria, como para el proceso declarativo ordinario. El legislador de 2019 ha querido a todas luces que sea así, teniendo plena conciencia de que las cláusulas de vencimiento anticipado contenidas en las escrituras de préstamo hipotecario (en los títulos ejecutivos para la ejecución hipotecaria) eran, en la generalidad de los casos, nulas de pleno derecho por abusivas. La nueva redacción del artículo 129 bis de la Ley Hipotecaria conforme al apartado 4 de la disposición final primera de la LCCI y la dada al artículo 693.2 LEC por el apartado 2 de su disposición final quinta no dan lugar a dudas al respecto. Y la Sentencia de la Gran Sala del TJUE de 29 de marzo de 2019 dejó bien claro, en su apartado 62, que esa es una cuestión que “pertenece ciertamente al Derecho español interno”.
En fin, es obvio que, a partir del 16 de junio de 2019, a ninguna entidad financiera se le ocurrirá declarar vencido anticipadamente o resuelto por incumplimiento un contrato de préstamo hipotecario concedido a un consumidor, sin que concurran los requisitos del artículo 24.1 LCCI. Ese habría sido, en mi opinión, el comportamiento prudente de las entidades financieras ya desde la publicación de dicha Ley e, incluso, desde su aprobación por el Pleno del Congreso.
La Primera Excepción Transitoria
Cuando se lee la motivación de la enmienda núm. 138 del Grupo Parlamentario Socialista en el Senado, de la que procede, en el apartado 4 de la disposición transitoria primera de la LCCI, la frase “salvo que el deudor alegare que la previsión que contiene resulta más favorable para él” (el texto que inicialmente había probado por el Congreso decía: “salvo que la previsión que contengan resulte más favorable para el deudor”), y la intención expresada en esa motivación (por cierto plagada de erratas) de que, frente a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo contenida en las Sentencias 705/2015 y 79/2016, fuera el deudor el único intérprete de su propio interés, uno sospecha que el redactor de la referida enmienda buscaba que, para los préstamos hipotecarios anteriores al 16 de junio de 2019, el prestatario pudiera impedir la ejecución hipotecaria en todo caso, sin más que manifestar que consideraba más favorable para él el declarativo ordinario. Pero, aunque esa sospecha fuera cierta, resulta evidente que: (i) ese anónimo redactor, quizá por las prisas, no habría conseguido que su propósito quedara expresado en el texto legal, que no contiene distinción alguna según se trate de una ejecución hipotecaria o un declarativo ordinario; (ii) la interpretación de la Primera Excepción Transitoria que estamos rechazando haría incomprensible la Segunda Excepción Transitoria, relativa a los contratos ya declarados anticipadamente vencidos, de la que seguidamente nos ocuparemos; y (iii) y entraría, además, en una patente contradicción con la nueva redacción dada al artículo 129 bis de la Ley Hipotecaria por el apartado 4 de la disposición final primera de la LCCI y a la dada al artículo 693.2 LEC por el apartado 2 de la disposición final quinta de la misma Ley.
Así las cosas, la Primera Excepción Transitoria solo podrá jugar en los (rarísimos) casos en que el consumidor prestatario tenga, en su contrato de préstamo hipotecario celebrado antes del 16 de junio de 2019, una cláusula de vencimiento anticipado cuya aplicación aquel considere más favorable para él que aplicar lo dispuesto en el artículo 24.1 LCCI.
La Segunda Excepción Transitoria
En su tenor literal, excluye la aplicación inmediata del artículo 24.1 LCCI a “los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera suspendido o no”.
No sobrará comenzar señalando que una interpretación radicalmente literal de ese texto legal limitaría su ámbito de aplicación a los casos en los que el vencimiento anticipado del contrato de préstamo “se hubiera producido” efectivamente, conforme a Derecho, por cuanto fundado en una cláusula de vencimiento anticipado no abusiva.
Ahora bien, cualquiera que conozca (ya que se publicó en varios medios de comunicación) la finalidad que, desde la Ponencia del Congreso, se persiguió con la que acabó siendo la Segunda Excepción Transitoria –evitar que, con la entrada en vigor de la LCCI, se reanudaran y llegaran a consumarse, con una miríada de “desahucios” de consumidores prestatarios, las ejecuciones hipotecarias suspendidas: y ello, en la confianza de que el TJUE, en la que ha sido la Sentencia de su Gran Sala de 26 de marzo de 2019, vendría a hacer suyas las Conclusiones del Abogado General Szpunar–, cualquiera que conozca lo anterior, sabe que la interpretación correcta de las palabras “cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido” ha de ser: “cuyo vencimiento anticipado hubiera sido declarado por la entidad financiera prestamista”. Y sabe, también, que lo que sin duda traicionaría la voluntad del legislador sería tratar peor a los prestatarios con vencimientos anticipados declarados por las respectivas entidades prestamistas antes de la entrada en vigor de la LCCI, con base en cláusulas de vencimiento anticipado abusivas, que a los prestatarios con vencimientos anticipados declarados después del 16 de junio de 2019. Traicionaría la voluntad del legislador; y carecería de cualquier justificación razonable, dada la nulidad, por hipótesis, de aquellas declaraciones de vencimiento anticipado.
Espero que haya quedado ya bien claro por qué soy de la firme opinión de que, también para los contratos de préstamo hipotecario cuyo vencimiento anticipado hubiera sido declarado por la entidad financiera prestamista antes de la entrada en vigor de la LCCI, la laguna del contrato generada por la supresión de la cláusula de vencimiento anticipado abusiva deberá integrarse o cubrirse, a través del articulo 1124 CC, con la norma del artículo 24.1 LCCI.
Soy y siempre he sido consciente de que eso desemboca en un resultado prácticamente igual al que se habría llegado si la Segunda Excepción Transitoria no hubiese existido: salvo para los rarísimos casos, arriba mencionados, en los que el vencimiento anticipado del préstamo “se hubiera producido” efectivamente, conforme a Derecho, por cuanto fundado en una cláusula de vencimiento anticipado no abusiva. Pero espero que el lector sea también consciente de que ello se debe a que no ha llegado a darse el presupuesto que estaba en la base de la referida Segunda Excepción Transitoria: que la que luego ha sido la Sentencia de la Gran Sala del TJUE de 26 de marzo de 2019 vendría a hacer suyas las Conclusiones del Abogado General Sr. Maciej Szpunar. Lo que, a todas luces, no ha ocurrido.
Algún “abogado B” aducirá que fueron “abogados C” quienes estuvieron detrás de la inclusión de la Segunda Excepción Transitoria –contra todo lo razonable: ¿quién podría sensatamente oponerse, en defensa de los consumidores prestatarios (y no de su propio interés en las costas de la litigación), a que una cláusula de vencimiento anticipado abusiva quedase sustituida por una regulación legal imperativa indudablemente equilibrada (el “abogado B” diría que incluso desequilibrada a favor de los prestatarios)?–; y que, por ende, deben pechar con el fracaso de sus expectativas sobre la posición que adoptaría el TJUE. Pero los consumidores prestatarios en su conjunto no merecen el reproche que puedan merecer algunos de los “abogados C”.
Sobre los procedimientos de ejecución hipotecaria actualmente suspendidos
Tengo por seguro que lo que acabo de defender sobre cómo integrar la laguna producida por la supresión de una cláusula de vencimiento anticipado abusiva en los contratos de préstamo hipotecario anteriores al 16 de junio de 2019 ha de valer, no sólo para el proceso declarativo de resolución por incumplimiento, sino también para el procedimiento especial de ejecución hipotecaria. Y de ello se desprende que las ejecuciones hipotecarias por el total importe del préstamo pendiente de devolución que se hallen actualmente suspendidas:
(i) Sin duda deberían reanudarse y llegar a consumarse en los casos en que, cuando la entidad financiera prestamista declaró el vencimiento anticipado, el consumidor prestatario había ya incurrido en impagos de cuotas vencidas iguales o superiores a las expresadas el apartado b) del artículo 24.1 LCCI; salvo que el prestatario pague las cuotas vencidas en el plazo de un mes desde que la entidad financiera inste la reanudación de la ejecución.
(ii) Sin duda deberían archivarse en los casos en que, incluso ahora, el consumidor prestatario no haya llegado a incurrir en impagos de cuotas vencidas iguales o superiores a las expresadas en el apartado b) del artículo 24.1 LCCI. En este grupo de casos, lo que parece sensato para la entidad financiera es desistir del procedimiento, solicitando del Juez que el desistimiento sea sin costas siempre que pueda alegar que declaró el vencimiento anticipado del préstamo con base en una cláusula que, en ese momento, el legislador permitía claramente y no había sido declarada abusiva por Juez o Tribunal alguno. En fin, dejaré constancia aquí de mi discrepancia con la opinión de que el archivo o sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria impedirá que se inste de nuevo, si y cuando lleguen a cumplirse los requisitos del artículo 24.1 LCCI. Discrepo, esto es, de que dicha consecuencia deba extraerse del artículo 552.3 LEC.
(iii) Más difícil es, en cambio, la respuesta para los casos en que, cuando la entidad financiera prestamista declaró el vencimiento anticipado, el consumidor prestatario no había incurrido todavía en impagos de cuotas vencidas iguales o superiores a las expresadas en el apartado b) del artículo 24.1 LCCI, pero esa situación llegó posteriormente a producirse y continúa.
A favor de equiparar este grupo de casos al descrito en el apartado (i) anterior, existe un fuerte argumento de economía procesal: el que me atrevo a suponer que coadyuvó a la que la Sala Primera del Tribunal Supremo sentara la jurisprudencia contenida en las Sentencias 705/2015 y 79/2016, y explicada al TJUE en el Auto de 8 de febrero de 2017. En la que, por cierto, jamás dijo esa Excma. Sala que el impago por el consumidor prestatario de tres cuotas mensuales justificase, sin más, el vencimiento anticipado o la resolución por incumplimiento del contrato de préstamo hipotecario. Y, a ese argumento, se une otro práctico igualmente poderoso: será altamente improbable que, en los casos de los que ahora se trata, el consumidor prestatario no acabe perdiendo, a la postre, la propiedad de la finca hipotecada (se advertirá que no cabe poner en cuestión que, aunque se sobreseyera la ejecución hipotecaria suspendida, la entidad prestamista podría iniciarla para el cobro de todas las cuotas vencidas impagadas). Quizás eso sucederá algo más tarde, pero seguramente con mayores gastos procesales a su cargo.
Ciertamente, la solución habría de ser la contraria en el caso de que el consumidor prestatario hubiera intentado pagar a la entidad financiera prestamista el importe de alguna o algunas de las cuotas vencidas impagadas, y esta hubiera rechazado el pago ofrecido, insistiendo en que el préstamo había quedado ya vencido anticipadamente. Pero, si no ha sido así, parece poco compatible con la buena fe contractual que quien se niega a admitir el vencimiento anticipado de un préstamo, aunque sea con toda la razón en Derecho, se permita a la vez seguir sin pagar ni ofrecer el pago de las cuotas vencidas. Seguramente, no pocos consumidores prestatarios habrán actuado así por consejo de sus abogados; pero no cabe hacerles en todo caso inmunes a las consecuencias de lo que sus abogados les hayan aconsejado hacer.
Epílogo
En un ciclo de conferencias, oí a un Magistrado de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona hacer la aguda reflexión de que el Derecho privado, incluido el Derecho privado de las condiciones generales de la contratación y las cláusulas abusivas, no sirve ni debe utilizarse para solucionar los problemas de pobreza. Para eso está el Derecho público: en este caso, las normas sobre ayudas sociales para vivienda y, en general, las que traducen la solidaridad con los más pobres. Y que el Poder Legislativo decida si es, o no, justo que las entidades financieras sean las que financien con impuestos a su cargo una parte proporcionalmente mayor de dichas ayudas sociales.
También es el Derecho público, ahora el administrativo sancionador, el que primordialmente, si no de modo exclusivo, debe desempeñar la función de prevenir, castigándola, la imposición (dolosa o, al menos, culposa) por los empresarios o profesionales de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En esa dirección, se mueve la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modificarán varias Directivas para el mejor cumplimiento y modernización de las normas europeas de protección de los consumidores; entre ellas, la Directiva 93/13, con un nuevo artículo que obligará a los Estados Miembros a establecer y asegurarse de que se imponen multas efectivas, proporcionadas y disuasorias por las infracciones de las normas nacionales implementadoras de dicha Directiva. Y en esa línea, merece mencionarse la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el sentido de que la imposición de sanciones administrativas por la utilización de cláusulas abusivas no requiere la previa declaración de su carácter de tales por la jurisdicción civil: Sentencias 1557/2017, de 16 de septiembre, y 675/2019, de 23 de mayo.
En consecuencia, y puesto que bien se puede, dejemos al Derecho público las funciones que son del Derecho público, y al Derecho privado las que son propias del Derecho privado.
foto: @thefromthetree
Fantástico. Pocas veces he leído textos tan clarificadores, aunque haya tenido que leer tres veces algunos párrafos. Gracias.
1.- La entrada que comento, que una vez mas asumo, propicia comentarios adicionales sobre un tema nuclear en el debate: la eventual persistencia del contrato tras la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado que, al parecer, se va imponiendo en la jurisprudencia menor. Estas reflexiones poco añaden, solo ratifican, lo ya ideado por el Prof. Pantaleón.
Traigo a colación dos ejemplos de los que todos hemos tenido noticia. El primero es el Auto de la Sección Tercera de la AP de Castellón de 13 de mayo de 2019 cuyo ponente ocupa un lugar preeminente en el ranking de los Magistrados a los que admiro.
En él se argumenta que “suprimida la tan mentada cláusula, subsisten íntegras las obligaciones de las partes. Más concretamente, una vez entregado el dinero, la de devolución de capital e intereses que pesa sobre el prestatario. Y a la eventualidad de incumplimiento de entidad suficiente por parte de este puede la entidad prestamista, pese a haber perdido la posibilidad de instar la ejecución hipotecaria como consecuencia de la abusividad de la cláusula declarada nula, bien promover la ejecución ordinaria de título no judicial, bien ejercitar la facultad resolutoria contemplada en el antes citado artículo 1124 del Código Civil.”
Por su parte en el exhaustivamente argumentado –tanto que a veces los árboles no dejan ver el bosque—Auto, éste del 15 de mayo, del Juzgado de 1ª Instancia de Barcelona nº 1, cuyo titular planteó en su momento cuestión prejudicial sobre el tema, se centra su solución acerca de la continuidad contractual en el hecho de que “el contrato de préstamo puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado porque no es un elemento esencial de este contrato y porque la nulidad del vencimiento no implica necesariamente la nulidad de todo el contrato”.
Se añade finalmente (Fundamento de Derecho Vigésimo) que “además el solo hecho de archivarse la ejecución hipotecaria y remitir al acreedor a un proceso declarativo genera automáticamente una demora o retraso en la pérdida de la vivienda que no puede calificarse como perjudicial para el consumidor sino más bien como efecto positivo desde la perspectiva del consumidor, que es la que hay que tener en cuenta según el TJUE.”.
2.- Entiendo, con pleno respeto a la tesis que no comparto, que el planteamiento que en ellos se efectúa para decidir la continuidad contractual adolece de una doble deficiencia:
1ª. A mi juicio resulta desenfocada la pregunta “in abstracto” sobre la continuidad de “un” contrato de préstamo sin vencimiento anticipado. Desde tal perspectiva la persistencia es incuestionable: el vencimiento anticipado no es un elemento esencial del préstamo –así lo argumenta el Auto del Juzgado nº 1 de Barcelona—como lo evidencia la necesidad de que sea expresamente pactado. En esa línea argumental diríamos que “un” contrato de préstamo podría subsistir también sin interés remuneratorio de igual manera que concluiríamos la misma continuidad aún suprimida la garantía hipotecaria en cuanto elemento accesorio del préstamo.
Pero la pregunta no debe hacerse “in abstracto” sino “in concreto”, por referencia al contrato litigioso. Así lo va a hacer el Auto del Juzgado de 1ª Instancia nº 1, desde una perspectiva “concreta” y no “abstracta”, pero no respecto de este punto sino a la hora de valorar la situación en la que quedaría el consumidor caso de anulación del contrato (Fundamento de Derecho Decimoctavo).
Consiguientemente el debate radica en preguntarse si, con respeto a la inicial distribución de riesgos efectuada por los contratantes, puede subsistir el específico contrato que analizamos, suprimiendo tanto el vencimiento anticipado, como el interés moratorio como la garantía hipotecaria y su proceso de ejecución sumaria único en el que es posible hacer valer la prioridad consustancial con su esencia. Desde el prisma que a continuación valoro es a mi juicio evidente que no.
2ª. La segunda distorsión que creo está presente en la argumentación de la que disiento radica en dar respuesta a la interrogante planteada valorando exclusivamente el interés del consumidor. De esta manera el Auto del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 tras recordar (Fundamento de Derecho Séptimo in fine) que no es posible que “la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales” llega a expresar, sin duda con franca lealtad procesal, lo que nunca pensé llegaría a expresarse en una Resolución del orden jurisdiccional civil. Llevado a sus últimos extremos el argumento utilizado –la demora en el lanzamiento es beneficiosa para el consumidor—parecería que el orden civil debe aspirar en estos casos a trastear infinitamente al Leviatan bancario hasta lograr la ablación del derecho de realización de valor propio de la garantía hipotecaria: stop desahucios. Objetivo que todos podemos compartir pero cuya consecución no puede encargase al derecho civil –ius inter privatos–ni al orden jurisdiccional que lo aplica.
Ciertamente dicho Auto no rehúye el tema del enfoque “objetivo” en los términos que derivan de la STJUE de 26 de marzo de 2019 sino que expresamente lo aborda, en sus Fundamentos de Derecho Decimosexto y Decimoséptimo de lectura obligada pero de difícil inteligencia, al menos para mi, ya lo advierto.
Sin embargo creo que, en definitiva, la persistencia de tal planteamiento –el perjuicio del consumidor como determinante exclusivo de la continuidad contractual—cierra los ojos a la realidad expuesta por el TJUE y a la remisión que, a estos efectos, contiene a su Sentencia de 15 de marzo de 2012, traída en su momento a colación por la magnífica profesional defensora de los intereses del Reino de España ante el TJUE –dare suum cuique–. La valoración de la continuidad del contrato nos dice la Gran Sala, y reproduzco la entrada del Prof. Pantaleón, “debe hacerse con criterios que tomen en consideración, no exclusivamente el interés del consumidor adherente, sino también el interés del profesional predisponente; lo que puede conducir a negar que el contrato pueda subsistir jurídicamente, cuando deba concluirse que no se habría celebrado sin las cláusulas nulas conforme a la voluntad común real o hipotética de las partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no sean las mismas (cf. el apartado 32 de la Sentencia del TJUE de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic, C-453/10, en relación con los puntos 66 a 68 de las Conclusiones de la Abogada General Verica Trstenjak)”..
Centrando por lo tanto el análisis del tema ¿puede alguien pensar razonable y “objetivamente” en la continuidad de un contrato, con un mínimo respeto al equilibrio inicial, cuando ha desaparecido el vencimiento anticipado, se ha suprimido –hace tiempo—el interés moratorio (aunque ha logrado conservarse el remuneratorio) y ha desaparecido el proceso sumario de ejecución único en el que puede hacerse valer la prioridad derivada de la garantía real?. ¿Puede pensarse que alguna entidad de crédito concertaría un crédito a largo plazo –el préstamo hipotecario sobre el que se litigaba en el Juzgado nº 1 de Barcelona era de 37 años—en esas condiciones?.
3.- Parece necesaria una última referencia al lenitivo que pretende evitar tan drástica solución: el art. 1124. Se nos dice que siempre le quedará al prestamista el recurso a este precepto a través del cual lograr, tras el oportuno –y dilatado—proceso declarativo ordinario, acreditar la existencia de un incumplimiento resolutorio grave generador de un título judicial, carente ya de la prioridad de que gozaba el crédito hipotecario, que podrá servir para iniciar una ejecución contra los bienes del consumidor e incluso llegar a la adjudicación del inmueble en su día garantizado con la ya inane hipoteca.
Desde la ortodoxia del principio de efectividad tal solución es impropia de quienes hasta ahora han creído con firmeza en tal principio y que la Gran Sala, en su Sentencia de 26 de marzo, aplica a rajatabla a la hora de desestimar la posible validez parcial de la cláusula de vencimiento anticipado. La solución apuntada—la remisión al 1124 del C.c.—implica axiomáticamente integrar la cláusula de vencimiento anticipado nula –un solo vencimiento—por la norma dispositiva –varios vencimientos que se estimen graves—si bien transitando a tal fin por un proceso declarativo. No es posible soplar y sorber. Desde el principio de efectividad no puede admitirse, como tampoco debiera servir al efecto el viejo art. 693.2 de la LEC, que declarada nula la cláusula de vencimiento anticipado el incumplimiento de varias mensualidades propicie el proscrito vencimiento anticipado del préstamo y declare la nociva obligación de restituir su totalidad. El art. 1124 solo podrá hacerse valer para incumplimientos ajenos al impago de mensualidades vencidas aunque sería preciso un ejercicio de fecunda imaginación para idear alguna obligación de entidad suficiente como para desencadenarlo.
4.- Evidentemente creo que quien aplique el derecho debe asumir que en esos términos la continuidad del contrato es inviable por lo que la necesidad de persistir en ella, para evitar un grave perjuicio del consumidor, ha de propiciar soluciones alternativas que el legislador, timorato y taimado partícipe de la consecuencia que expresa el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 –la demora en los lanzamientos–, no quiso afrontar a la espera de un pronunciamiento de la Gran Sala. Sin embargo ésta, al desatender, ya era hora, al displicente Abogado General Szpunar ha dejado al legislador en una posición poco airosa que, a mi juicio, de inmediato deberá solventar desde la norma: la entrada que comento le ofrece acertadas salidas para no tener que pensarlo mucho.
Muy agradecido a los tan amables comentarios anteriores. El del Prof. Vicente Guilarte, especialmente brillante como es marca de la casa, me permite hacer una precisión que considero importante.
En mi opinión, si el contrato de préstamo hipotecario no puede subsistir jurídicamente (en el sentido que esta expresión tiene en el artículo 6.1 de la Directiva 93/13, según ha sido interpretado en la Sentencia de la Gran Sala del TJUE de 26 de marzo de 2019) si se priva a la entidad financiera prestamista de toda posibilidad de vencimiento anticipado o resolución por incumplimiento, ello se debe a su carácter de contrato (sinalagmático) de larga duración; no, al carácter de hipotecario del préstamo.
Lo quiero decir es que no estoy de acuerdo con aquellos que pretenden centrar la «desnaturalización» del contrato (la que abre la puerta a la integración de la laguna) en una pretendida «desnaturalización» de la hipoteca, señalando que es connatural a ese derecho real de garantía la posibilidad de ejercitar la acción hipotecaria (de perseguir directamente el inmueble hipotecado) en el procedimiento especial de ejecución hipotecaria. No puedo compartir dicha opinión porque:
(i) Es evidente que el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado no impide a la entidad financiera prestamista ejercitar la acción hipotecaria, (instar el procedimiento especial de ejecución hipotecaria) para cobrar las cuotas ya vencidas impagadas.
(ii) Y es evidente que, si no puede ejercitar dicha acción (si no puede instar ese procedimiento especial) para cobrar el total importe del préstamo pendiente de pago, no es porque la garantía hipotecaria haya quedado desnaturalizada, sino porque, no habiendo vencimiento anticipado o resolución por incumplimiento del contrato de préstamo, el consumidor prestatario no debe a la prestamista más que las cuotas ya vencidas. La acción hipotecaria, por muy estupenda que sea, solo puede servir para cobrar lo que el prestatario debe; no, lo que no debe todavía.
Y lo que antecede no es un divertimento intelectual. Sirve para dejar aclarar mejor una idea en la que quizás no he insistido bastante: que, en el conjunto de cuestiones que suscita la pregunta de qué consecuencias jurídicas tiene la imposición de una cláusula de vencimiento anticipado abusiva, el debate que ha sido y sigue siendo estelar entre nosotros, «proceso declarativo más ejecución ordinaria frente a proceso especial de ejecución hipotecaria», ocupa un lugar absolutamente secundario, si es que ocupa alguno. Las preguntas y respuestas fundamentales son iguales para uno y otro procedimiento.
Hola, soy Jonathan, estudiante de 4º de Derecho en la USAL y estoy realizando el Trabajo de Fin de Grado sobre esta materia. Si se me permite, me gustaría dejar aquí algunas reflexiones y una pregunta dirigida al profesor Pantaleón. Sería de gran ayuda e interés su respuesta:
1. Estoy de acuerdo con la doctrina «Kasler-Abanca» que desarrolla pero creo que la argumentación podría ser otra. Considero que el TJUE ha indicado a los jueces nacionales que deben realizar un análisis basado en dos escalones: el primero se referiría a la subsistencia jurídica (o no) del contrato de préstamo sin la cláusula. Solo si consideramos que el contrato no puede subsistir, entonces podemos pasar al segundo escalón y valorar si la continuidad del procedimiento ejecutivo hipotecario es más perjudicial o más favorable para el consumidor.
La sentencia que usted menciona indica que: «la posición de una de las partes en el contrato, en el presente caso el consumidor, no puede considerarse el criterio decisivo que decida sobre el ulterior destino del contrato». Usted considera que esta sentencia realmente quiere decir que debemos tener en cuenta no solo los intereses del consumidor, sino también los del empresario. Y lo conecta con el segundo escalón y los posibles cauces procesales.
Desde mi punto de vista, se puede defender lo que usted indica en términos de «esencialidad», apuntando que la entidad financiera no habría firmado el contrato de préstamo sin dicha cláusula. Posteriormente, se tendría que acudir al segundo escalón y analizar caso por caso si realmente el procedimiento ejecutivo es más favorable o no para el consumidor (y quizás aquí se podría analizar la buena fe contractual, viendo si el consumidor ha intentado realmente cumplir o no).
No diferenciar claramente estos dos escalones lleva a confusiones como la mencionada por el profesor Guilarte en relación con el Auto que analiza la esencialidad atendiendo exclusivamente a los intereses del consumidor.
2. No comparto la tesis de que la aplicación del 1124 CC supone integrar la cláusula nula. Tal y como señala el Auto de la AP de Pontevedra (504/2015): «la Sala considera que la ponderada valoración crítica de los razonamientos expuestos conduce a estimar que, al menos en el procedimiento de ejecución hipotecaria, la cláusula de vencimiento anticipado forma parte de la causa de pedir y constituye presupuesto, y, en consecuencia, fundamento de la ejecución, a modo de condición de procedibilidad impropia, por lo que la declaración de nulidad determina la imposibilidad de continuar con el procedimiento de ejecución hipotecaria». Sin embargo, la facultad de resolver es inherente a todo contrato bilateral y pactar lo contrario sería nulo (no caben las obligaciones de por vida). Sostener lo contrario, supondría determinar que el tribunal puede expropiar la facultad de resolver a la entidad financiera sin ninguna contraprestación a cambio. En sede concursal, por ejemplo, el artículo 62.3 LC permite «expropiar» esa facultad, pero a cambio todos los créditos de la parte cumplidora serán contra la masa. Vemos, por lo tanto, una cierta compensación, no existiendo tal en este caso.
3. En el mismo Auto que he mencionado más arriba la AP señala que son dos cosas distintas la ejecución hipotecaria y el derecho de hipoteca. Así lo indica «. La doctrina es unánime al insistir en que «la hipoteca es y derecho real que tiene por regla general relación con los créditos, pero también puede vivir completamente alejado de ellos» (Jerónimo González) o en que «la hipoteca es siempre causal, sin que será su causa la existencia de un crédito asegurable, sino únicamente el ánimo solvendi. Con esta concepción, cuando el crédito asegurado es pagado al titular de la hipoteca, la extinción ipso iure del derecho real no se produce por un fenómeno de accesoriedad, sino por la desaparición de su única y necesaria causa. En las demás causas de extinción del crédito (prescripción, concurso, etc) que no son de pago, queda intacta la hipoteca, precisamente por subsistir su causa: asegurar el pago» (Chamorro).» Ello sería compatible con su crítica a la «desnaturalización de la hipoteca».
4. En cuanto a la reclamación de los plazos vencidos y no pagados, creo que no sería adecuado acudir al procedimiento ejecutivo sino al declarativo de cumplimiento ex artículo 1096 CC.
5. Aquí incluyo la pregunta. Considero que la función preventiva ya existe en el Derecho civil, a través de la tutela inhibitoria en el Derecho de daños: prueba de ello, serían los artículos 390 y 590 CC. En la actualidad, esa función preventiva en esta materia se trata de conseguir a partir del FiAE y el FEIN (artículo 14 LCCI). ¿Que opinión le merece el hecho de que una mala valoración de la entidad financiera en relación con la solvencia del consumidor pudiera tener consecuncias jurídico-privadas, como por ejemplo, la nulidad del contrato?
1º.- La hipótesis final del Prof. Pantaleón — “En mi opinión, si el contrato de préstamo hipotecario no puede subsistir jurídicamente si se priva a la entidad financiera prestamista de toda posibilidad de vencimiento anticipado o resolución por incumplimiento, ello se debe a su carácter de contrato (sinalagmático) de larga duración; no, al carácter de hipotecario del préstamo”– se funda en dos proposiciones: I) y II). Creo sin embargo incierta la primera, in concreto, pues la posibilidad de reclamaciones limitadas a parte del capital del art. 693.1 LEC exige pacto expreso e inscripción. En la práctica totalidad de las hipotecas inscritas no existe tal pacto –entonces por innecesario—y los que atípicamente se contenían en escritura eran calificados negativamente por su difícil compatibilidad con la cláusula de vencimiento anticipado usual y abusiva. Es decir no hay en ningún caso proceso sumario en el que hacer valer la garantía, siquiera sea parcialmente, ni su prioridad: también debe esperarse al final del plazo lo que magnifica la evidencia de la conclusión a la que ambos accedemos.
Así las cosas mi entendimiento de la incidencia de la garantía hipotecaria en la inviable persistencia del contrato derivada de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, cuya valoración desprecia el Profesor Pantaleón, no altera la conclusión a la que accede sino que la refuerza.
De esta manera analizando “in concreto” estos préstamos –insistiré en que no son préstamos” sino “préstamos con garantía hipotecaria”– es a mi juicio decisiva la existencia de la garantía en su configuración. Se pactan a largo plazo y con interés mínimo, en relación con los plazos e intereses de los préstamos al consumo ordinarios, precisamente por la existencia de tal garantía. Pensando en el reequilibrio contractual derivado de lo que denomina clausula Kásler-Abanca es evidente que la entidad de crédito no habría admitido: 1º La existencia de tan amplio plazo sin garantía hipotecaria. 2º.- La falta de posibilidad de vencimiento anticipado ante el incumplimiento de las mensualidades convenidas. 3º.- Un interés remuneratorio mínimo como el pactado.
Por ello concluyo que el contrato no puede sobrevivir sin vencimiento anticipado y, como consecuencia de ello, sin mantenimiento de la prioridad crediticia para lo que es necesaria la vigencia del proceso sumario inviable en tanto no fine el plazo.
Es decir el reequilibrio de intereses, a valorar para decidir la subsistencia del contrato, exige no solo la persistencia del vencimiento anticipado sino la del privilegiado cauce de ejecución en el que hacer valer la devolución del préstamo en su integridad por ser el único proceso en el que juega la preferencia sin interferencia de otros posibles acreedores. Frente al título judicial derivado del proceso ordinario ex art. 1124 no habría privilegio alguno del título judicial creado ex novo.
2.- Admirable el nivel de exigencia de la USAL a propósito de la elaboración de los TFG.
En todo caso insistiré en que haciendo de la necesidad virtud se ha instalado apriorística y acríticamente la convicción de que el art. 1124 ampara la resolución del contrato pues sin ella ni el más acérrimo defensor de la inevitable continuidad contractual –desde abogados C hasta abogados XXC– estaría dispuesto a asumirla. Pero el art. 1124, como el art. 693.2 LEC es una norma dispositiva cuya aplicación significaría la tradicionalmente proscrita “integración” de la cláusula nula. Tras el reafirmado entendimiento por la Gran Sala de la doctrina blue pencil rule la aplicación del tan entronizado como en este punto absurdo principio de efectividad lleva a que en función del incumplimiento de una, tres o cualquier otro número de mensualidades (hasta llegar a ser graves ex art. 1124) no pueda declararse el vencimiento anticipado de la totalidad del contrato con la consiguiente obligación restitutoria. De aceptarse tal posibilidad los predisponentes persistirían en la inserción de cláusulas nulas pues siempre quedaría la posibilidad de ser integradas ex art. 693.2 o 1124: y eso nunca, se nos viene diciendo desde la Sentencia Aziz.
Aunque excede del contenido de este post, me gustaría plantear la siguiente posibilidad: la aplicación de la técnica del blue pencil, enfocada de una manera distinta a las interpretaciones realizadas hasta ahora. Si pudieran darme su opinión, sería de gran ayuda.
Tal y como señala CARRASCO PERERA , la redacción de la cláusula es suprainclusiva, y así, podemos entender que indica que se permite el vencimiento anticipado en caso de impago de uno, tres, quince o veinte plazos.
En consecuencia, la única parte nula debería ser la que se refiere al impago de un plazo. . El problema de esta técnica es que está directamente vinculada con la literalidad de la cláusula, y teniendo su aplicación consecuencias tan importantes, resulta difícil aceptar que existan partes implícitas dentro de la cláusula que permitan la existencia de esa ineficacia parcial.
En el caso concreto, la redacción de la cláusula quedaría así: “falta de pago de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización”. Como podemos ver, no queda claro cuál es el número de plazos que deben ser impagados para poder activar esta cláusula. La técnica del blue pencil consiste en realizar un trazo sobre el papel y suprimir esa parte, sin que el sentido de la cláusula quede afectado. En este caso, tendríamos que añadir algunas palabras para conseguir ese objetivo.
En consecuencia, la STJUE de 26 de marzo de 2019, considera que no procede la aplicación de esta técnica y fundamenta su posición en dos argumentos principalmente: otra interpretación no sería conforme con el artículo 7 de la Directiva 93/13 que se refiera al efecto disuasorio, y no está permitida la integración de las cláusulas nulas. Como podemos ver, el límite entre la integración modificativa y la técnica del blue pencil puede ser bastante difuso en algunas ocasiones.
Desde mi punto de vista, podría utilizarse la técnica del blue pencil para mantener estas cláusulas, pero de una manera distinta. Veamos. Una cláusula de vencimiento anticipado suele estar redactada de la siguiente forma:
«No obstante el plazo pactado, el banco podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia, en los siguientes casos: a) Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses».
Ya hemos visto que la técnica del blue pencil exige mantener la literalidad de la cláusula, y por ello la tesis defendida por y CARRASCO PERERA hace referencia más bien a una integración modificativa. Sin embargo, podríamos suprimir la parte que dice “con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia” y en ese caso, la cláusula no quedaría carente de significado ni daría lugar a ambigüedades.
Es decir, considerar que la cláusula únicamente nos va a permitir exigir el capital, no los intereses. De esta manera, ese desequilibrio en el que se basa la abusividad desaparecería en muchos casos, al disminuir cuantitativamente la cantidad reclamada por esta vía. Así, la cláusula de vencimiento anticipado, que es la causa petendi del procedimiento ejecutivo hipotecario podría continuar siendo válida.
En otros ordenamientos jurídicos , por ejemplo, a partir de este tipo de cláusulas (acceleration clauses), solo se permite reclamar el capital, no los intereses, ya que se considera que estos se devengan a medida que pasa el tiempo: el pago de intereses es una prestación que se corresponde con la privación del capital por parte de la entidad financiera.
Entonces, ¿Qué sucedería con los intereses? Considero que podrían reclamarse en ese mismo proceso, articulándose como una pretensión adicional a partir del artículo 1111 CC: las entidades financieras podrían exigir una indemnización por un incumplimiento contractual y exigir el pago de los intereses, el dinero que han dejado de ganar al firmar un contrato de préstamo con ese cliente que ha impagado
Con el máximo de los respetos al Sr. Pantaleón quisiera dejar aquí mi opinión al respecto.
Lo que de forma primigenia preside las relaciones de una sociedad no es la legislación, ni las normativas, ni la jurisprudencia, ni la doctrina dictada, quién rige dichos vínculos es el lenguaje, y en base a ese lenguaje común se dictan leyes y normas, sentencias y autos, y se establecen todo tipo de doctrinas que están, a su vez, legitimadas y subordinadas al lenguaje común de esa sociedad. No podría ser de otra forma ya que ello nos llevaría al desconcierto y al caos en nuestras relaciones sociales, a cualquier nivel.
Por lo que considero que no hay que darle tantas vueltas al tema del vencimiento anticipado en los procedimientos de ejecución hipotecaria, tantas y tantas que nos estamos mareando en un mar de conceptos y expresiones que considero no nos llevan a ningún sitio, si no es justificar la búsqueda de determinadas soluciones que exploran y pretenden un determinado fin.
La ejecución hipotecaria se rige por los artículos 681 al 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (nombrada a partir de ahora como LEC), y el 693 dice lo que dice.
Dicho artículo, reclamación limitada a parte del capital o de los intereses cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes. Vencimiento anticipado de deudas a plazos, tiene un punto 1, de carácter imperativo, que no precisa de acuerdo o pacto alguno entre las partes del contrato de crédito o préstamo con garantía hipotecaria. Pero que, aun a pesar de estar ahí contemplado en la Ley se ha convertido en un fantasma o en un precepto de carácter invisible que nadie conoce ni sabe de él, aunque fuera aprobado por el Poder legislativo de ésta país. Simplemente, no interesa, pero ¿a quién no interesa?, muy sencillo, a los que llevan por encima de todo la gobernanza del Estado, el poder financiero. Si no fuera así, uno no se explica cómo es posible exista el artículo 693.1 LEC y, sin embargo, todo el mundo pasa de puntillas sobre el mismo como para evitar hacer ruido … `¡cuidado con nombrar la bicha!´.
Esa prevalencia del punto 1 sobre el 2, de dicho artículo 693 LEC, es indiscutible ya que si no fuera así se habría redactado tales apartados de forma opuesta, el 1 al 2 y el 2 al puesto primero, pero no fue así, y hay que respetar el orden establecido por el legislador.
Como he dicho más arriba, el punto 1 tiene carácter imperativo pero el 2 sola y exclusivamente accesorio, si se hubiere convenido entre las partes del contrato el vencimiento anticipado, podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses. De lo que se deduce claramente que de no existir ese acuerdo, pacto o convenio entre las partes firmantes del contrato ¡NO SE PUEDE! utilizar dicho vencimiento, teniendo el acreedor que acudir –de esa forma- al apartado 1 de ese artículo 693 LEC. Por lo tanto, la desaparición, por abusiva, de una cuestión accesoria ¡NUNCA! puede anular un contrato ya que no constituye obligatoriedad alguna que vaya incorporado a él. Si se conviene se introduce en la escritura, y si no es así constituye fraude su incorporación a la misma.
¿Pero qué es lo que firma la parte deudora con la acreedora, un contrato de negociación o de adhesión?, pues un contrato de adhesión en el que la parte predisponente –entidad financiera- impone el clausulado de dicho contrato a la parte adherente, el prestatario o deudor. Entonces, la pregunta es muy sencilla: ¿cómo es posible que dicho acreedor pretenda incorporar a dicho contrato de adhesión una cláusula basada en el artículo 693.2 LEC y en base a ello intentar, en FRAUDE DE LEY, instar un procedimiento de ejecución hipotecaria cuando no existe ese previo y fehaciente acuerdo, pacto o convenio entre las partes firmantes?. Y eso es así ya que si acudimos a las ofertas vinculantes que la partes prestatarias han podido firmar con las entidades acreedoras tenemos que prácticamente la totalidad de esas ofertas no contemplan la cláusula de vencimiento, y es el documento previo a la constitución de la escritura notarial y, por lo tanto, el banco o caja podría escudarse en una especie de acuerdo o pacto a través de la firma de dicho documento vinculante; ya que no podemos considerar la escritura notarial, basada en minuta presentada por la entidad financiera, como acuerdo previo entre las partes sobre la cláusula de vencimiento anticipado.
Convenir, que es lo que contempla el artículo 693.2 LEC, representa un convenio entre las partes del contrato, un acuerdo adoptado entre el acreedor y el deudor, inexistente en un contrato de adhesión. Y no vale aquí manifestar que `el que hace la ley hace la trampa´ ya que ello es radicalmente inaceptable para la ciudadanía de un país como el nuestro.
Hay que estarse a lo que decida el denominador común, rasgo que comparten todos los elementos de un conjunto o los miembros de un grupo, de un país como España: su lengua, el español, por lo que vamos a acudir a la Real Academia de la Lengua Española para comprobar el significado de convenir: estar de acuerdo con alguien en algo, decidir algo de acuerdo con alguien, o su descripción en Derecho: dicho de dos o más voluntades: coincidir causando obligación. Es evidente que ninguna de estas definiciones encajan en un contrato de adhesión por lo que, repito, incluir en uno de esos contratos el apartado 2 del artículo 693 LEC constituye flagrante FRAUDE DE LEY tolerado, incomprensiblemente, por el estamento notarial y registral.
Si en base a ello se insta un procedimiento de ejecución hipotecaria y se admite dicha demanda a trámite por el órgano judicial de turno se está incurriendo en FRAUDE PROCESAL que, indefectiblemente, transmuta la ejecución hipotecaria en un PROCEDIMIENTO NULO, cuya nulidad es imprescriptible.
Por lo tanto, no considero exagerado, desde mi punto de vista, afirmar que todos los procedimientos de ejecución hipotecaria sean estimados como NULOS y al ser dicha nulidad imprescriptible pueda demandarse su revisión en cualquier momento de los mismos e, inclusive, hasta transcurridos cinco años de su finalización.
En referencia a dicho vencimiento, ahora se está esperando la sentencia del Tribunal Supremo, en relación a lo expresado por el Tribunal de Justicia Europea en su resolución de 26 de marzo de 2019, y los autos del 03 de julio pasado. Dicho con sinceridad -¡ojalá me equivoque!- el consumidor no puede esperar mucho de la misma dado que dicho Alto Tribunal ya ha dado, en el pasado, señales bien claras de `qué pie cojea´: retroactividad de las cláusulas suelo, el vergonzoso y sonrojante tema del IAJD y, posiblemente en un futuro próximo, el tema del índice IRPH. Por lo tanto, poco puede confiar la ciudadanía afectada de estas cuestiones.
Para más adelante quedará la lucha del consumidor ante otras cláusulas opacas, turbias y nada claras como, por ejemplo, la figura de la `responsabilidad hipotecaria´ que contempla la cláusula de constitución de garantía hipotecaria cuyo control de transparencia suspendería sin remisión y, prácticamente, en el 100% de las escrituras notariales de constitución, ya que en ninguna de ellas se define el significado que tiene dicha responsabilidad. Cuando se alega tal cuestión en un procedimiento de ejecución hay que leer al Titular del órgano judicial correspondiente expresiones como que dicha cuestión no tiene relación alguna con la parte ejecutada solo frente a terceros, olvidándose que –a diferencia de muchos de los países que nos rodean en los que se hace sola y exclusivamente sobre el capital concedido- dicha responsabilidad constituye la base imponible para el cálculo de los GASTOS DE CONSTITUCIÓN HIPOTECARIA (Notaria, Registro, Gestoría e Impuestos), y esa responsabilidad está constituida de una serie de conceptos –entre tres y cinco- que rebasan el capital concedido entre un 35 y un 100% del mismo, por lo que puede darse el caso que la entidad financiera nos preste una cantidad de capital de 300.000 € y paguemos unos gastos de constitución en base a 600.000 € o lo que es lo mismo, 300.000 € fantasmas de más. Y luego hay que leer al Juez de turno que dicha responsabilidad nada tiene que ver con la parte deudora. ¡Absurdo e ilógico!, pero esa es otra historia.
Un saludo