Por Juan Antonio Lascuraín

 

Vistas las reacciones sociales de queja e incomprensión ante determinadas sentencias que enjuiciaban atentados contra la libertad sexual de las mujeres (el caso más emblemático es sin duda el de La Manada), más de trasfondo sociológico que jurídico, parece oportuno el empeño del Gobierno de mejorar la regulación – la definición y la pena – de los delitos sexuales. Se trata de combatir mejor un tipo de violencia singularmente abyecta

que afecta de manera específica y desproporcionada a las mujeres y a las niñas, pero también a los niños

como dice la exposición de motivos del proyecto de ley orgánica.

Sin embargo, si “combatir mejor” equivale a ser más eficaz en la protección de la libertad e indemnidad sexuales sin merma de nuestros principios penales – eficientemente, sin costes insoportables para nuestros valores-, creo, que el texto que se ha presentado para el debate legislativo no es un buen instrumento para esa tarea. No solo considero que es un texto mejorable desde esas dos perspectivas básicas de justicia en comparación con lo que podría ser, sino que en varios aspectos sustanciales pierde en comparación con la regulación vigente, con lo que ya es.

En mi deseo de ser constructivo voy a tratar de precisar los diez aspectos, diez, en los que creo que el Proyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual debería ser enmendado en lo que se refiere a la reforma del Código Penal. Mi reflexión sólo será algo más extensa en mis propuestas referentes a los dos aspectos básicos de la reforma: las definiciones del delito de agresión sexual y del consentimiento excluyente de la tipicidad.

 

Diferenciación

El primero de los problemas de la reforma es de indiferenciación. En el Código Penal actual se distinguen claramente los atentados contra la libertad sexual en dos capítulos: las agresiones sexuales y los abusos sexuales. Las agresiones, más penadas, se caracterizan por la utilización de violencia o intimidación (art. 178 CP). En los abusos (arts. 181 y 182), menos penados, no se emplean tales medios para imponer un contacto falto de un consentimiento suficiente y válido:

  • puede ser que no lo haya en absoluto (por ejemplo, actos sexuales con persona privada de sentido),
  • o que la anuencia exista pero esté viciada (por ejemplo, se obtiene con prevalimiento de una situación de superioridad manifiesta)
  • o no le demos validez (por ejemplo, el acto se ejecuta sobre persona de cuyo trastorno mental se abusa).

Este sistema es, creo, en esencia correcto, por mucho que merezca alguna reconsideración. Por ejemplo, la de volver a la equiparación clásica con la agresión de la relación sexual con persona privada de sentido, también impuesta físicamente y también carente de todo consentimiento, o la eliminación del lastre del término “abuso”, que es un término comunicativamente indulgente.

A ambas cosas se procede en la reforma, pero de un modo injustificadamente abrasivo, unificando todos los atentados contra la libertad sexual como ‘agresiones sexuales’. Es agresión sexual

cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento”.

Y

se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad” (art. 178 CP proyectado: CPP)

Así, constituirá el mismo delito castigado con igual marco penal una agresión sexual impuesta mediante la navaja en el cuello de la víctima que la misma relación sexual realizada abusando de una situación de superioridad del autor. Esto no solo resulta contraintuitivo en términos de justicia y de prevención básicas que aconsejan castigar más lo más grave y menos lo menos grave, sino también ajeno a toda una laboriosa regulación en estas últimas décadas empeñada en aquilatar minuciosamente el desvalor de las conductas lesivas de la libertad e indemnidad sexuales. Ciertamente es muy grave el daño a la dignidad que supone quebrar la libertad sexual de una persona, pero conviene recordar que la iniquidad admite grados y que, sin ir más lejos, nuestro Código Penal contempla hasta cinco clases distintas de homicidios dolosos. La libertad, y la libertad sexual, son tan importantes que, entre otras razones para su mejor protección, son objeto hasta ahora de una sofisticada atención normativa en torno a sus grados de limitación, al mayor o menor desvalor de las coerciones.

Es regresivo o, si se permite la expresión, regresista, hacer tabula rasa de todo ello, metiendo en el mismo saco conductas de desvalor muy distinto porque, además, supone otorgar al juez un  margen de elección de la pena excesivo. Mala cosa para la seguridad jurídica; para la igualdad y para la democracia. Porque quien debe mandar en la definición de los delitos y de las penas es el legislador, nuestros representantes, y no los jueces. El marco penal que se propone para la agresión sexual con penetración es de 4 a 12 años. Es decir: el máximo triplica en tres el mínimo. O si se quiere ver así, hay menos distancia del no delito al delito (de 0 a 4 años) que del límite mínimo al máximo del delito (nada menos que 8 años para que el juez elija).

En realidad, creo que habría que ir en el sentido contrario de la reforma y distinguir más y no menos y establecer marcos penales más reducidos. Una primera frontera de gravedad debe ser la que separa la relación no consentida de la relación consentida con un consentimiento viciado. Una segunda directriz básica para medir la injusticia de la conducta es la de si la falta de consentimiento se venció mediante violencia o intimidación. En todos los casos, obviamente, habría que seguir utilizando los dos factores clásicos de distinción relativos a la edad de la víctima y al tipo de relación sexual impuesta.

 

 

La regulación del consentimiento

La segunda gran cuestión de la reforma tiene que ver con el consentimiento, que procede a definirse y a definirse restrictivamente. Dirá así el artículo 178 CP:

Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona”.

He desatacado cuatro palabras: “manifestado”, “actos”, “expresen”, “clara”. Es decir, solo habrá un consentimiento excluyente de la tipicidad cuando el consentimiento sea claro, activo y expreso (en adelante, CAE)

Este empeño por definir el consentimiento merece dos críticas severas.

La primera es de primero de proporcionalidad. ¿Qué pasa si hay un consentimiento sexual pero sin esos rasgos? ¿Enviamos a la cárcel hasta 12 años al sujeto activo? Por cierto, ¿son los dos interlocutores sexuales con consentimiento tácito o no claro, pero consentimiento, potenciales autores del delito? ¿Es semánticamente sensato sostener que hay aquí un “atentado contra la libertad sexual”? Una segunda lectura de esta definición es la que la consideraría como una regla probatoria. Se trata de una presunción iuris et de iure de que no hay consentimiento si ese consentimiento no es CAE. Pero esto encierra el pequeño inconveniente de la vulneración de la garantía constitucional sobre la que pivota todo el proceso penal de raíz democrática, la presunción de inocencia: ¿puede acaso inferirse más allá de toda duda razonable que no hay consentimiento si el consentimiento no es CAE? En un delito contra la libertad, que pivota sobre la falta de consentimiento (sobre la lesión de la libertad), no puede el legislador definir reductivamente el consentimiento, so pena de cargarse bien el principio de lesividad bien el de presunción de inocencia.

La segunda crítica lo es a la concepción ideológica que hay detrás de esta definición en un delito que es de hombres hacia las mujeres y que desconfía paternalistamente y patriarcalmente (no maternalistamente) del modo de estas de gobernar su autonomía personal. Como esta afirmación puede generar desconfianza por mi condición de varón, lo digo con palabras de mujeres. Afirma el manifiesto Objeciones feministas al actual proyecto de Ley de libertades sexuales (El País, 1 de marzo de 2021),

la petición de un sexo explicitado […] no va a suponer una ampliación del margen de las mujeres para explorar los deseos con libertad, sino un contraproducente incremento de la regulación sexual en nombre de la libertad. La definición del consentimiento recogida en el anteproyecto […] refuerza la imagen patriarcal tradicional de la vulnerabilidad y la fragilidad femeninas […] y promueve una visión sacralizada e infantilizada de la sexualidad de las mujeres”. Y es que, como afirma la profesora Hoven junto con el profesor Dyer, este concepto descansa en la idea de que “es el hombre el que asume la responsabilidad de la comunicación de la mujer. […] En realidad dibuja una imagen de los sexos retrógrada […]. Esta infantilización de la mujer no es progresista, sino en gran medida intolerante y conservadora” (ZStW 2020, p. 262).

 

Las agravantes

Afronto a continuación, con mayor brevedad, otros aspectos mejorables de la reforma. Y comienzo con tres que se refieren a las agravantes, lo que no es poca cosa, porque son agravantes muy agravantes: en caso de agresión sexual con penetración disparan la pena a un marco de 7 a 15 años de prisión (10 a 15 en caso de víctima menor de 16 años). Recuérdese que 15 años es el tope máximo de la pena del homicidio doloso (no agravado: art. 138 CP).

  • Se prevé una agravante de prevalimiento “de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco” (art. 180.1.5ª CPP), con la sabia reserva de no aplicabilidad si ello ha sido ya tenido en cuenta para definir la agresión (Sabia reserva que se omite en las agresiones a menores). La pregunta es entonces la de cuándo se va a aplicar. Porque ese prevalimiento está ya en los casos de abuso de situación de superioridad o de vulnerabilidad y es irrelevante en los demás casos: violencia, intimidación, víctima sin sentido o con la voluntad anulada.
  • Se prevé el tipo agravado si “la víctima es o ha sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad, aún sin convivencia” (art. 180.1.4ª CPP). Al no contemplar en rigor una agravante de género – ni se especifica que el autor haya de ser un varón, ni que su agresión obedezca a un contexto de dominación o a la intención de instaurarlo -, dista de lo evidente que haya de considerarse siempre más grave la agresión sexual de la pareja o expareja que la de un tercero. Frente a ello me parece un régimen mucho más flexible el que procuran las posibles agravantes genéricas de género (art. 22.4ª CP) o de parentesco (art. 23 CP).
  • La agresión será más grave “cuando para la comisión de estos hechos el autor haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto” (art. 180.1.7ª CPP). El problema aquí es el de pasarse de frenada. Estoy de acuerdo con la vieja reivindicación que afirmaba que estos casos son casos de violencia. La violencia química es tan violencia como la física. Es manipulación directa y coactiva del cuerpo del otro. Pero obviamente no más. Como la violencia física directa no es a su vez agravante, resultará que ahora va a ser más leve el porrazo físico o la navaja en mano que el porrazo químico o el somnífero en la copa.

 

El delito imprudente

Sorprende que, en su manifiesta y loable intención de combatir las violencias sexuales contra las mujeres el prelegislador se deje en el tintero la cobertura de la que es a mi juicio una importante laguna de nuestro Código Penal: la sanción de ciertos atentados sexuales imprudentes, los que se derivan de un error en el autor en cuanto al consentimiento o a la edad de la víctima que hubiera sido vencible con la debida diligencia.

Resulta que, si un acusado yerra negligentemente sobre el hecho de que la víctima consiente o sobre su edad inferior a dieciséis años, su conducta quedará impune. Se tratará de un error “sobre un hecho constitutivo de la infracción penal” que excluirá en todo caso la responsabilidad penal, pues la conducta se castigaría como un inexistente delito imprudente de agresión o abuso sexual (art. 14.1 CP).

Esto, la impunidad de los delitos sexuales con esta clase de imprudencia, es lo que creo que, como han propuesto algunos autores, debe remediarse con tipos específicos de atentados imprudentes a la libertad sexual, que existen en otros ordenamientos, como el sueco. No hacerlo nos está llevando a dos consecuencias perniciosas: o bien la impunidad de conductas altamente reprobables, o bien, aún peor, el intento judicial de evitar lo anterior catalogando como dolos lo que en realidad son imprudencias, con quiebra del principio de culpabilidad.

 

Otras enmiendas al proyecto: persona jurídica, expresión sexual ofensiva, prostitución

Enuncio, aún más brevemente, otros últimos aspectos del proyecto que creo que deberían ser enmendados.

a) La reforma prevé que haya responsabilidad de las personas jurídicas en el delito de acoso sexual (art. 184.5 CPP). Esto carece de sentido porque prácticamente nunca va a tratarse a delitos “por cuenta y en beneficio directo o indirecto de la persona jurídica”, rasgos ambos imprescindibles para la imputación del delito a esta. Carece de sentido jurídico porque carece de sentido criminológico: no son delitos que impulsa la competitividad propia de la actividad empresarial y que deban por ello ser desalentados con la sanción a los titulares económicos del patrimonio personificado.

b) ¿No es excesivo meter al Derecho Penal en las muy reprobables “expresiones, comportamientos o proposiciones de carácter sexual que crean en la víctima una situación objetivamente humillante, hostil o intimidatoria” (art. 173.4 CPP)? ¿No son suficientes, con su tradición y sus límites, la injuria y los delitos contra la integridad moral? Creo que se trata de lo que Von Hirsch denomina “comportamientos perturbadores”, que si nos tomamos en serio el principio de intervención mínima y queremos dedicar a los jueces a las cosas muy importantes deben quedar fuera de la represión penal.

c) En tercer lugar: en materia de prostitución parece incriminarse todo lucro de la prostitución ajena (arts. 187.2 y 187 bis CPP).

Art. 187.2: “Se impondrá la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses a quien se lucre explotando la prostitución de otra persona aun con el consentimiento de la misma. En todo caso, se entenderá que hay explotación cuando exista aprovechamiento de una relación de dependencia o subordinación”.

187 bis: “El que con ánimo de lucro y de manera habitual destine un inmueble, local o establecimiento, o cualquier otro espacio, abierto o no al público, a favorecer la explotación de la prostitución de otra persona, aún con su consentimiento, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años, y multa de seis a dieciocho meses sin perjuicio de la clausura prevista en el artículo 194 de este Código”.

No es que esto me parezca mal en sí. Lo que me parece mal es que entre el Derecho Penal en un ámbito en el que aún no ha entrado el ordenamiento prepenal, en el que aún no están claras las reglas del juego, en el que llevamos décadas viviendo en el limbo. Más allá de las conductas de indiscutida elevada gravedad como la determinación a la prostitución o las referidas a la prostitución de menores, habremos de decidir antes de penalizar otros comportamientos si se prohíbe esta actividad o si se regula, y, si se regula, si se admite la prostitución por cuenta ajena.

Por cierto: la reforma se carga el tipo que desde 2015 castiga la imposición de condiciones gravosas para el ejercicio de la prostitución (art. 187.1 CP) y que había venido a solventar un problema difícil de interpretación jurídica: la aplicación a una actividad no regulada del delito de explotación laboral del 311 CP.

En fin, se eleva algo la pena del delito de determinación a la prostitución (ahora de 2 a 5 años y multa; en el proyecto, de 3 a 6 años y multa, pequeña subida pero relevante, porque ya no es suspendible la pena mínima) con lo que me temo que va a hacer más difícil interpretar lo que es razonable interpretar: que como sostiene la profesora Pozuelo (https://indret.com/la-agresion-sexual-en-autoria-mediata-proxenetas-clientes-y-violacion-de-personas-prostituidas/), los supuestos de prostitución coactiva no son sino supuestos de agresión sexual en autoría mediata.

 

Las enmiendas, pues

Finalizo enumerando mis propuestas de enmienda al proyecto:

  1. Que se mantenga la diferenciación de tipos en los atentados a la libertad sexual.
  2. Que no se defina el consentimiento.
  3. 4 y 5. Que se eliminen las agravantes de prevalimiento, víctima pareja o expareja y violencia química.
  1. Que se introduzcan tipos de error vencible en la edad o en el consentimiento.
  2. Que se suprima la responsabilidad de las personas jurídicas por acoso sexual.
  3. Que se elimine el nuevo delito de expresión sexual agresiva.
  4. Y, pero esta es otra entera historia, que se legalice la prostitución libre entre adultos antes de proceder a reformar los delitos relativos a la prostitución consentida.

Foto: @thefromthetree