Por Juan Antonio Lascuraín

Porque punible, es.

 

Para disipar las dudas que esta respuesta genera desde el principio de proporcionalidad – desde la prohibición de bis in idem – y de culpabilidad – en su vertiente de exigibilidad de la conducta penada -, a las que ahora me voy a referir, desde el año 2010 lo expresa el enunciado legal: la actividad delictiva previa puede haber sido “cometida por él o por cualquier tercera persona”. Esto dice el legislador democrático.

Controversia

Antes y después de esta redacción, la punición del autoblanqueo, o de ciertos autoblanqueos, ha suscitado no poca controversia. ¿No es acaso lo más natural del mundo, y por ello ya previsto por el legislador en la punición del delito originario, que el autor del delito trate de aprovecharse de las ganancias que le ha originado el mismo? Como nos demuestra la impunidad del autoencubrimiento – más: es impune el encubrimiento de los parientes del delincuente-, ¿podemos exigir al autor del delito que respecto a los bienes que derivan del mismo no oculte esa negrura que lo delata?

Para cuadrar ese círculo entre lo que quiere el legislador democrático y el necesario respeto a nuestros principios constitucionales necesitamos, creo, las siguientes tres precisiones, que tienen que ver con el concepto de blanqueo, con el blanqueo como acto posterior copenado y con el no blanqueo como conducta inexigible. Simplificando mucho una discusión compleja, considero que hay que ser más exigente de lo que se suele ser con lo primero y algo menos tiquismiquis en relación con cómo se presentan respecto al blanqueo las las garantías de non bis in idem y de inexigibilidad.

Ojo: no todo es blanqueo

La primera viene muy bien para acabar de precisar cuál es la conducta típica de blanqueo, que abordé indirectamente en mis entradas ¿Qué es blanquear? y ¿Por qué es malo el blanqueo? Blanquear no es hacer cualquier cosa con el dinero negro sino, como ha subrayado recientemente el Tribunal Supremo, precisamente blanquearlo: ocultar o encubrir su origen delictivo (art. 301.2 CP), realizar “cualquier […] acto para ocultar o encubrir su origen ilícito” (art. 301.1 CP), para su inserción en el tráfico económico legal.

Más allá de los casos claros negativos en los que el sujeto disfruta privadamente del bien (porta el collar robado) o se mueve con él en la economía sumergida (paga a un sicario con el beneficio de la venta de drogas), las dudas se centran en los actos de consumo. Por referirnos a las conductas debatidas en la STS 265/2015, ¿blanquea dinero la traficante de droga que tiene el dinero en su cuenta bancaria, que paga con él el alquiler de su vivienda, que compra billetes de avión para nuevos correos de droga? (FD 14). Quizás estemos de acuerdo en que no debemos penar estos actos, pero: ¿porque son blanqueos ya copenados por la pena de tráfico de drogas o porque no era exigible una conducta alternativa de no blanqueo o porque eran blanqueos insignificantes, o más bien porque ya antes no eran blanqueos?

Hay buenas razones para simpatizar con la última hipótesis, como nos muestra la jurisprudencia estadounidense (tan bien traída a nuestra discusión por Blanco Cordero). Ciertamente el que compra pan con el dinero robado – y, ojo, el que se lo vende a sabiendas – cambia dinero negro por pan blanco, pero no parece que la funcionalidad preferente o específica de su acto sea la de encubrir u ocultar y con ello borrar rastros que conduzcan a su delito. En palabras conclusivas del la STS 265/2015,

“no se trata de actos realizados con la finalidad u objeto de ocultar o encubrir bienes, para integrarlos en el sistema económico legal con la apariencia de haber sido adquiridos de forma lícita” (FD 14).

¿Acto posterior copenado?

Si hay realmente autoblanqueo, la nueva discusión hace a si en todo caso ha de prescindirse de la pena del blanqueo por considerarse que este es un acto posterior copenado, de tal modo que castigarlo sería hacerlo por segunda vez (un bis in idem). Se trataría así de un concurso de normas que debería resolverse por consunción (art. 8. 3ª CP) a favor del primer delito.

Como revela su diversidad de denominaciones (a veces, actos posteriores “impunes”), resulta discutido el fundamento y los límites de los actos posteriores copenados. En esencia, se dice que si va de suyo que a un delito va a seguir otro, esta circunstancia (este daño añadido) ya lo habrá tenido en cuenta el legislador al medir el desvalor del primero, del mismo modo que, valga el ejemplo, tiene en cuenta en las agresiones sexuales la detención ilegal que comportan. Este razonamiento resulta discutible si la pena concreta del segundo delito es mayor – con lo que difícilmente su desvalor va a quedar abarcado con la punición del primero – y si no hay una conexión necesaria entre ambos delitos – con lo que el recurso al concurso de delitos nos permite distinguir lo que es más grave (dos delitos) y lo que es menos (uno, por mucho que no sea lo usual) –. La cosa admite aún mayores matices en relación con estos últimos supuestos, pues podríamos entender en pro del concurso de normas que los actos posteriores de aseguramiento o aprovechamiento del primer delito incrementan el daño al mismo bien jurídico pero no de un modo suficientemente relevante como para extravasar el desvalor contemplable por el primer delito: es decir, el marco penal del primer delito está ya pensado para desvalorar el posible daño añadido al mismo bien jurídico.

Volvamos al blanqueo. Parecería que no debe penarse aparte el blanqueo que consiste en simplemente alejar aún más la propiedad del bien de su legítimo titular. Pero parecería también que sí debe penarse – que es lo justo y que no existen reparos de proporcionalidad – cuando la pena en concreto del blanqueo sea mayor que la del delito originante y, en relación con ello, cuando queden significativamente afectados los bienes jurídicos de la competencia leal (lo que requerirá que la cuantía blanqueada se significativa) y de la seguridad interior (fortalecimiento de organizaciones criminales).

Para alejar la sombra del bis in idem en estos casos no sería descartable sostener, de la mano de I. Puppe, la existencia de un concurso ideal de delitos en el que la unidad fáctica (un solo hecho supone varios delitos) resultaría del parentesco de injusto de las realizaciones típicas. El acto posterior de blanqueo no deja de tener un componente de consolidación o agotamiento natural del primer acto delictivo.

¿Inexigible?

Nos queda aún un tercer flanco, que es el de la inexigibilidad. Ciertamente no podemos pretender que quien haya cometido un delito, no ya corra a denunciarlo a la policía, sino que no trate de escaparse de esta y, en ello, oculte cualquier rastro que pueda conducir al descubrimiento de que se cometió un delito y de que él fue su autor. Antes que como un posible acto posterior copenado, el autoencubrimiento es impune porque no es culpable: porque no le es exigible al autor su alternativa conforme a Derecho.

Pero como casi todo en la vida este autoencubrimiento puede tener límites que tienen que ver con su coste en sí, y en ello con su carácter dualmente lesivo. De hecho, tradicionalmente se ha limitado la impunidad de cierto encubrimiento del pariente, no solo legalmente al denominado favorecimiento personal (ayudarle a que eluda la acción de la justicia) y no al real (ayudarle a que se beneficie del delito) (art. 454 CP), sino, dentro de este, a que no resultara dañado otro bien jurídico más allá del que protege el delito de encubrimiento – que es indirectamente el del delito encubierto, pues lo que se perturba es su protección preventiva: que no se pueda administrar justicia en relación con el delito cometido -. No es lo mismo esconder el botín que matar al testigo. Y ello tiene que ver con la exigibilidad y con la ponderación que late tras la misma para el sujeto concreto en su circunstancia concreta. De hecho, la falta de autoencubrimiento es impune y no lo es el quebrantamiento de condena.

Probablemente tenga razón Molina Fernández en que el encubrimiento del pariente es una causa de justificación personalmente condicionada, que pondera la salvaguarda de los lazos familiares. Esto casaría con que el favorecimiento personal del extraño se reduzca a los delitos más graves (en los más leves la consideración de la solidaridad con el perseguido reduce el injusto hasta su inapreciación penal). Y en su traslado al autoencubrimiento supondría que la razón de la exención de su autor se fundamentaría en una especie de extensión del derecho de defensa, que comportaría no solo el derecho a no aportar pruebas contra uno mismo, sino el de eliminar las que le incriminan.

Volvamos al blanqueo para alcanzar con él una conclusión similar a la de su posible consideración como acto posterior copenado.

Si el concreto blanqueo es solo o fundamentalmente autoencubrimiento, debe quedar exculpado (o incluso justificado). Debe ser penado, en cambio, si el concreto autoblanqueo es encubrimiento – es un daño a la administración de justicia – pero es también daño al sistema económico o alimento de peligrosos delitos futuros a través de organizaciones criminales.


 

Foto: ICC-Antimoney laundering

Mirada 360