Por José Miguel Martín-Zamorano

 

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2019 ECLI: ES:TS:2019:1009 se resuelve un recurso de casación sobre una reclamación de daños en el contexto de una compraventa de empresas y se señala lo siguiente (el destacado es nuestro):

el daño indemnizable derivado del incumplimiento del deber de información de las vendedoras no quedó limitado al precio de venta, sino al daño patrimonial que se ocasionara a la compradora por cualquier variación de activos o pasivos, o por la aparición de contingencias que trajesen causa de hechos anteriores a la suscripción del contrato, sin reflejo en la información facilitada a la adquirente. (…) no resulta procedente la aplicación en el presente caso de la doctrina del enriquecimiento injustificado.”

La sentencia no nos da información suficiente sobre los hechos enjuiciados, en particular, sobre las cláusulas del contrato por lo que no puede llegar a establecerse como doctrina general en los contratos de compraventa de empresa que el daño indemnizable por el vendedor por infracción de las declaraciones y garantías otorgadas al comprador pueda ser superior al precio pagado por este. No obstante, conviene analizar este pronunciamiento con alguna profundidad pues de una lectura superficial podría deducirse una conclusión chocante: que el daño indemnizable al comprador puede ser superior a  la inversión que deba hacer este en la empresa como consecuencia de la adquisición y la reparación del daño producido [preferimos hablar de inversión porque el comprador a veces no solo paga un precio por la empresa sino que asume deudas de esta garantizadas por el vendedor o aporta fondos propios (o debe hacerlo como consecuencia de la existencia del daño), constituyendo todo esto la contraprestación].

En efecto, de la redacción de la resolución de referencia puede inferirse que el Tribunal Supremo considera que toda disminución de ingresos netos esperables que pueda tener una empresa es equivalente a un daño en el mismo importe al comprador y que este tiene derecho a recibir dicha cantidad como compensación, incluso, aunque sea superior al precio por él pagado. Estos ingresos netos estimados se corresponden con aquellos que el comprador podía razonablemente confiar que obtendría la empresa comprada en base a la información proporcionada por el vendedor antes o en la firma del contrato de compraventa, que resultó posteriormente inexacta o falsa.

 

El cálculo del daño indemnizable

 

Si esto es así, podría entenderse que ese importe debe ser entregado al comprador a pesar de que puede no haber sufrido en su patrimonio dicho perjuicio. Debe tenerse en cuenta que la que ha perdido esos ingresos es la empresa comprada pero no el comprador y que, con arreglo al procedimiento más común de valoración de empresas,  este solo ha pagado por ellos un precio que es el resultado de descontar a una determinada tasa los ingresos netos estimados de la empresa en el futuro menos su deuda neta financiera.

Es decir, el comprador no paga al vendedor euro por euro los ingresos netos futuros de una sociedad, sino un importe menor resultante de aplicar un porcentaje que tiene que ver con el riesgo de que esos ingresos en principio recurrentes no se produzcan finalmente por causas no imputables al vendedor. Así, considerando que el valor acumulado de los ingresos netos futuros de una sociedad es “X” euros, el comprador no pagará este mismo importe por ellos, sino uno menor determinado por un descuento financiero mayor o menor según sea más o menos probable que estos resultados se produzcan en consideración a las cualidades de la empresa de que se trate, a la situación del sector en el que opere o a la previsible evolución futura de la economía. Y, consecuentemente, si estos ingresos no se obtienen, el comprador no sufrirá en su patrimonio una pérdida en el mismo importe sino en el que corresponda a la parte del precio o de su inversión que equivalga a esos ingresos (esto es, su valor descontado).

Por otro lado, con arreglo a lo expuesto, la indemnización que corresponda a un comprador por la infracción de las declaraciones y garantías, será diferente según el tipo de daño que se cause. Así, por ejemplo, si lo que ocurre es que el nivel de deuda de una sociedad comprada es superior a la declarada en el contrato de compraventa o existe menos caja de la manifestada el daño es indemnizable mediante al abono a la Sociedad o al comprador de un importe igual al mayor pasivo o menor activo. Por el contrario, si lo que no existe o es diferente a lo garantizado es un activo o negocio o contrato productor de rentas, en este caso, el perjuicio debe calcularse teniendo en cuenta el valor atribuido a ese activo por el comprador y cuando no sea posible determinar este, utilizando el parámetro de valoración medio utilizado para establecer el precio de la compañía.

En ese sentido, si, como en el caso objeto de la sentencia comentada, lo que ocurre es que determinados contratos no producen el margen declarado, habrá que ver, en primer lugar, si esa disminución de ingresos tiene carácter recurrente o no y, en el primer caso, descontar el importe de los ingresos estimados derivados de ese contrato que no se obtendrán.  Esto determinará el importe que el vendedor debe entregar al comprador para compensarle por el daño sufrido. Este sistema de cálculo de la indemnización permite englobar dentro de esta tanto el daño emergente sufrido por el comprador como el lucro cesante o coste de oportunidad. Téngase en cuenta que el objetivo de este procedimiento de determinación del daño indemnizable es poner al comprador en la misma situación que tendría si el incumplimiento del vendedor no hubiera tenido lugar.

 

Daño indemnizable superior al precio

 

Como consecuencia de la aplicación de lo expuesto anteriormente puede ocurrir que el daño indemnizable sea superior al precio que el vendedor haya recibido por la venta de la empresa y se plantea entonces si es exigible al vendedor que ponga dinero adicional. Nos encontramos en este caso en un supuesto de “precio negativo” que iría, en principio, contra la propia naturaleza del negocio de compraventa.

Por ello, puede parecer extraño que esto ocurra pero no lo es y, desgraciadamente, en los años de crisis hemos asistido a ventas de empresas sobreendeudadas en las que el precio era muy pequeño en términos absolutos por este motivo [ver a estos efectos la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 13 de mayo de 2016 SAPA 1223/2016]. En estas operaciones, la aparición de un pasivo fiscal relevante o la existencia de un vicio en los activos vendidos podía llevar fácilmente a que el importe que el vendedor tendría que aportar para compensar al comprador, calculado conforme a lo indicado anteriormente, fuera superior al precio pagado por la empresa.

Si esto se produce, entendemos que es exigible al vendedor el pago este importe solo en ciertos casos que tienen que ver con el destino de la empresa.  En este sentido, piénsese que hay situaciones en que la aportación de los fondos inexistentes o equivalentes económicamente al activo ficticio o viciado no permite la  viabilidad de la empresa y el comprador se ve obligado a “abandonarla”. Normalmente, este abandono tendrá lugar a través de su liquidación (en su caso, en un concurso o de la venta a un tercero por un euro). La resolución de la compraventa aunque teóricamente posible con arreglo al artículo 1124 del Código Civil  no se dará normalmente, entre otras razones, por la imposibilidad de devolver la cosa el mismo estado que se recibió.

En este caso, si la cosa perece, entendemos que el comprador tiene derecho a reclamar el precio, los gastos que haya hecho en la compraventa y el lucro cesante (rentabilidad que podría haber obtenido con esa misma inversión). Por el contrario, si la empresa puede ser viable (lo que ocurre normalmente cuando el problema no tiene que ver con los defectos del activo sino con un mayor pasivo), y el comprador continúa con ella, el pago de la compensación superior al precio solo será exigible al vendedor si estos fondos son aportados por el comprador a la empresa.  Si el comprador no realiza esta aportación y se priva así mismo de la oportunidad de obtener los beneficios esperados aún posibles, no consideramos lógico que sea exigible al vendedor el pago de una indemnización superior al precio. Entendemos, por tanto, que en este escenario no es procedente considerar indemnizable el importe superior al precio pagado que no se haya invertido en la empresa. De lo contrario, nos encontraríamos realmente con una situación que se podría calificar de enriquecimiento injusto del comprador: el vendedor ha sufrido un deterioro patrimonial superior al “empobrecimiento” del comprador que debe compensarse.

 

Pactos sobre la determinación y limitación del daño indemnizable

 

En términos prácticos, la sentencia de referencia hace aún más conveniente la inclusión en el contrato de un clausulado específico que, por una parte, limite los daños indemnizables cualitativa y cuantitativamente y, por otra parte, establezca como esta indemnización debe calcularse y abonarse.

En relación con lo primero, existe el inconveniente que en derecho español los pactos limitativos de responsabilidad no son aplicables en caso de dolo (artículo 1102 del Código Civil) y que tradicionalmente las infracciones de las declaraciones y garantías se han considerado supuestos que invalidan el consentimiento por dolo y permiten solicitar indemnización de daños y perjuicios o incluso la nulidad del contrato en los casos más graves (artículo 1270 del Código Civil). No obstante, consideramos que no todos los supuestos de incumplimiento de las declaraciones y garantías son supuestos dolosos sino que pueden haber ocurrido por simple negligencia. Piénsese, por ejemplo, en las declaraciones sobre cumplimiento de obligaciones en materia tributaria que resulten no ser correctas porque hacienda considere en una inspección que existieron errores materiales en las declaraciones tributarias o que se utilizaron criterios discutibles. O de venta de un grupo de empresas multinacional en las que el vendedor puede no conocer completamente la situación de sus filiales menos importantes en otros países.  Por ello, creemos que la restricción a estos pactos que establece el artículo 1102 solo debe aplicarse a los supuestos de actuación de mala fe o engaño, cuando el vendedor ocultó cuestiones que conocía y debían haber sido reveladas  al comprador o tergiversó los hechos para aparentar una situación de la empresa vendida que no era real.

En ese sentido, el habitual pacto moderador de la responsabilidad del vendedor con las limitaciones indicadas seria eficaz para restringir el daño indemnizable al importe del precio o una parte del mismo o al daño emergente y, de este modo, evitar una situación en la que el vendedor transmite su empresa  perdiendo toda o gran parte de su contraprestación por un error o, incluso, se vea obligado a compensar al comprador con un importe adicional. No obstante, esta convención es insuficiente para resolver otras cuestiones que se suscitan a raíz de la sentencia de referencia: cómo se calcula y a quién debe abonarse la compensación.  En cuanto a lo primero, es posible incluir en el contrato  de compraventa de empresa reglas para el cálculo de la indemnización según que el tipo de daño producido, sea un pasivo oculto o un activo financiero ficticio (en cuyo caso la indemnización será euro a euro) o un activo, contrato o negocio productivo diferente o con vicio (en cuyo caso la compensación deberá ser objeto de un cálculo específico). En ese sentido, a veces se establece que el cálculo de la indemnización debe hacerse usando el multiplicador que resulte de dividir el precio de compraventa por la cifra correspondiente a alguno de los parámetros financieros incluidos en los estados financieros garantizados por el vendedor. Por ejemplo, si el precio resulta ser igual a 7 veces el EBITDA estimado para el ejercicio en curso la indemnización o ajuste al precio se calcularía de igual modo considerando el EBITDA anual medio perdido por el vicio del contrato. Todo ello siempre que la empresa sea viable, si esta se pierde, el criterio indemnizatorio debe ser diferente.

Por último, en cuanto a quién debe pagarse esa indemnización la regla general es al comprador puesto que este es quien ha sido parte en el contrato y es titular de las acciones. Sin embargo, es frecuente que en los contratos se establezcan que el comprador podrá exigir que la reparación del daño se produzca por medio de la aportación directa por el vendedor a la empresa de la caja que compense el pasivo oculto o la reposición del activo inexistente y, cuando esto no sea posible, de su equivalente.  A la luz de lo expuesto en esta nota puede ser igualmente conveniente que el vendedor se reserve el derecho a reponer los fondos en la sociedad o, en su caso, a resolver la compraventa si tuviera que aportar un importe adicional al precio.

 

Conclusión

 

En definitiva, creemos que el principio sentado en la sentencia de constante referencia es correcto siempre que el importe del perjuicio indemnizable al comprador se calcule y abone conforme a lo que hemos expuesto. De esta manera se evitará que se produzcan efectivamente situaciones de enriquecimiento injusto en el comprador.

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