Por Alejandro Huergo

 

Comentario de urgencia al auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña que, cautelarmente, mantiene la celebración el 14 de febrero de las elecciones autonómicas

 

Recordemos que el Decreto 147/2020, de 21 de diciembre, convocó las elecciones autonómicas en Cataluña. El Decreto 1/2021, de 15 de enero, dejó sin efecto la celebración de esas elecciones, diciendo que “se convocarán para que tengan lugar el día 30 de mayo de 2021, previo análisis de las circunstancias epidemiológicas y de salud pública y de la evolución de la pandemia en el territorio de Cataluña, y con la deliberación previa del Gobierno, mediante decreto del vicepresidente del Gobierno en sustitución de la presidencia de la Generalitat” (es decir, se celebrarán no antes del 30 de mayo, y cuando lo disponga un nuevo Decreto de convocatoria). Presentado recurso contencioso-administrativo contra el Decreto 1/2001, con petición de suspensión cautelar, el TSJ lo suspendió de forma inmediata (cautelarísima) mediante un primer auto de 19 de enero, y ahora confirma, en este segundo auto, la suspensión cautelar. Al mismo tiempo, el auto anuncia que el 8 de febrero se dictará la sentencia, por lo que la celebración de las elecciones el 14 de febrero (o su suspensión, como pretendía el Decreto 1/2021) no se apoyará en un auto de medidas cautelares, sino en una sentencia.

Por tanto, la suspensión cautelar no afecta a las elecciones, puesto que el día 8 de febrero se dictará sentencia. Las elecciones se celebrarán o se suspenderán, no en virtud de un auto de medidas cautelares, sino de una sentencia (no firme, sino recurrible en casación).

Eso sí, todas las actuaciones electorales desde hoy hasta el 8 de febrero pueden ser inútiles si la sentencia desestima el recurso y confirma la suspensión de las elecciones, ordenada por el Decreto 1/2021.

Me parece bien que el TSJ se atreva a dictar esta medida cautelar porque esto contribuye a normalizar las medidas cautelares y a que se otorguen con mayor frecuencia en otros casos (no de forma excepcional). No ha seguido el TSJ una actitud de deferencia extrema ante el Decreto 1/2021, que habría llevado a denegar la suspensión solicitada y que, en la práctica, haría prácticamente inútil el control judicial de dicho Decreto, puesto que la suspensión de las elecciones sería un hecho consumado.

Anunciar la sentencia para el 8 de febrero ayuda a justificar la suspensión cautelar, porque ésta nunca va a afectar a las elecciones. Las medidas cautelares no pueden producir resultados irreversibles, que equivalgan a la obtención de una sentencia estimatoria, y en este caso la medida no los produce, puesto que, como hemos visto, la sentencia llegará a tiempo para evitar, en su caso, la celebración de las elecciones el 14 de febrero. La denegación de las medidas cautelares sí produce, frecuentemente, resultados irreversibles, equivalentes a una sentencia desestimatoria, como sucedería justamente en este caso si se hubiese denegado la medida cautelar. Aunque la sentencia se dicte el 8 de febrero, si ahora se mantuviera el Decreto 1/2001, sería imposible celebrar las elecciones el 14 de febrero, puesto que no daría tiempo a realizar todas las actuaciones necesarias previas a las elecciones (campaña, voto por correo, etc.).  En la opción entre conceder la medida cautelar (manteniendo las espadas en alto hasta el 8 de febrero), y denegarla y hacer prácticamente irreversible la suspensión electoral, el TSJ opta por la primera alternativa.

El auto deja claro, por tanto, que la medida cautelar no es irreversible y que es necesaria para evitar hechos consumados, que sí se producirían si se denegara la suspensión cautelar.

La ponderación de intereses es el siguiente requisito legal de las medidas cautelares y es donde suele naufragar con más frecuencia su solicitud. Las medidas cautelares son una decisión de riesgo, puesto que el tribunal no sabe si al final la sentencia será estimatoria o desestimatoria, es decir, si se inclinará, o no, en el sentido adelantado por la suspensión cautelar. Si se mantienen las elecciones para el 14 de febrero y finalmente la sentencia dice que, efectivamente, la suspensión era ilegal y que deben celebrarse las elecciones en esa fecha, la medida cautelar habrá “acertado” y no habrá producido ningún perjuicio, sino que habrá evitado muchos. En sentido contrario, si el tribunal deniega la medida cautelar, manteniendo la suspensión de las elecciones, y finalmente la sentencia desestima el recurso y dice que las elecciones habían sido correctamente suspendidas, también “acierta” y no se produce ningún perjuicio.

En cambio, hay otras dos hipótesis en las que la medida cautelar no es confirmada por la sentencia y se producen daños: cuando se mantiene la celebración de las elecciones y después la sentencia decide que no, que habían sido correctamente suspendidas, y cuando se ordena la suspensión de las elecciones y la sentencia dice esa suspensión era ilegal y que tendrían que haberse celebrado el 14 de febrero. El requisito legal de la ponderación ordena tener en cuenta (comparar, ponderar) esos dos escenarios, y ver en cuál de ellos se producen daños más graves.

Llegados a este punto, el tribunal elige un planteamiento que ayuda a justificar la suspensión cautelar. Es decisivo, obviamente, identificar los términos de la ponderación. Si se ponderara, como defiende el voto particular, el derecho a la vida de los votantes (que se pone en riesgo si se obliga a votar en plena “tercera ola” a pesar de la suspensión acordada por la Generalitat) frente al el derecho de voto (que se lesiona cuando las elecciones son suspendidas ilegalmente), sería relativamente fácil justificar que, ante la duda, se mantenga la suspensión del proceso electoral, acordada por el Decreto 1/2021.

Sin embargo, el TSJ hace la ponderación de otra manera. Normalmente, en un auto de medidas cautelares se parte de que el acto administrativo o el reglamento recurridos defienden el interés público, y se presume que su suspensión lesiona ese interés público. Frente a ese interés público, que en la práctica se presume, y que resultaría afectado por la suspensión cautelar, hay que probar que existe otro interés, que normalmente es un interés privado del recurrente, que resulta lesionado si no se acuerda la suspensión cautelar. Por eso es tan difícil superar el requisito de la ponderación de intereses y obtener la suspensión cautelar.

En este caso, el TSJ le da la vuelta a este planteamiento, y parte de la base de que el Decreto 1/2021 (el que suspendió las elecciones previamente convocadas) es el que pone en riesgo el interés público que defendía la previa convocatoria electoral (de 21 de diciembre). Obviamente, la celebración de elecciones es de interés público por su importancia para el principio democrático, máxime en una situación en la que no había presidente de la comunidad autónoma. La suspensión electoral aboca a un periodo largo e incluso indeterminado de provisionalidad en el que sólo estará operativa la legislación de urgencia (Decretos-leyes). Frente a ello, el Decreto 1/2021 opone la salud como interés público, que tiene, obviamente, el máximo nivel, pero a este respecto el TSJ recuerda que cuando se convocaron las elecciones ya se había declarado el estado de alarma (a diferencia de lo que ocurrió con las elecciones gallegas y vascas de 2020), que las medidas sanitarias restrictivas actualmente en vigor no son muy diferentes de las que estaban en vigor cuando se convocaron las elecciones y no impiden su celebración, y que hay formas de votar con razonable seguridad:

“Es cierto que hay un porcentaje de electores afectados en este momento por la pandemia, pero la preservación de su derecho no debe realizarse tanto por el aplazamiento de las elecciones, donde no hay certezas sobre la situación sanitaria de futuro ni sobre el porcentaje de electores que pudieran estar afectados en aquel momento, como por la implantación de mecanismos que permitan el ejercicio de su derecho al voto sin presencialidad”.

No tiene en cuenta expresamente el auto, dentro de esa ponderación, el principal “daño colateral” de la suspensión cautelar: la inutilidad de los actos electorales que se realicen hasta que se dicte la sentencia (8 de febrero), en caso de que finalmente se desestime el recurso y se confirme la suspensión de las elecciones.

Es destacable utilización abierta del criterio del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, que no está legalmente previsto en la legislación contencioso-administrativa (sí en la Ley de Enjuiciamiento Civil), que la jurisprudencia contencioso-administrativa suele evitar y que aquí se justifica como un elemento más de la ponderación:

“en la pieza de medidas no puede entrarse en el fondo del asunto, pero ello no significa que el análisis de los aspectos normativos no tengan un peso relevante en el juicio de ponderación que ha de realizarse a la hora de adoptar una medida cautelar y es que la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto a que se refiere el art. 130.1 de la LJCA no puede desvincularse de valoraciones de tipo jurídico que permitan construir un juicio indiciario favorable a la pretensión o, al menos, a descartar que la misma no esté suficientemente fundada. Desde esta perspectiva, y sin entrar en el fondo del asunto, debemos analizar los aspectos jurídicos concurrentes en el caso”.

Ese análisis del fumus boni iuris es el que lleva al TSJ a considerar dudoso que la situación epidemiológica actual (comparada con la que ya había cuando se convocaron las elecciones, el 21 de diciembre), justifique la suspensión de las elecciones.

Es interesante, también como regla contencioso-administrativa aplicable en otros casos, que el auto deje abierta la posibilidad de que finalmente se suspendan las elecciones en virtud de otra decisión pública (autonómica o estatal) que pueda dictarse a la vista de nuevas circunstancias:

“Esto no significa que no puedan darse cambios sustanciales de aquí al 14 de febrero, tanto en las normas reguladoras del estado de alarma como en el ámbito sanitario, derivados de la evolución negativa de la epidemia, lo que podría justificar otra decisión de las autoridades competentes adoptada conforme a derecho, teniendo en cuenta dichas nuevas circunstancias”.

Si muchas veces opera el principio big case, bad case, en este caso puede predecirse que este auto será citado con frecuencia por los solicitantes de medidas cautelares y que, si sus criterios se extienden, el contencioso-administrativo tendrá algo más de terapia (curativa) y un poco menos de autopsia.


Foto: JJBOSE

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