Por Pablo García-Manzano Jiménez de Andrade

 

¿Una burbuja en la solicitud de permisos de acceso y conexión a las redes de transporte y distribución de electricidad?

 

Se hace bastante sencillo adivinar la existencia de una ley del péndulo (de periodicidad casi bíblica de siete años) en el régimen legal de la producción y retribución de las energías renovables: a la regulación de 2007 (Ley 17/2007 y RD 661/2007) siguió la del período 2013-2014 (LSE y RD 413/2014) y, materializando la decisiva influencia de la traslación de las competencias regulatorias estatales en favor de la CNMC que se produjo en febrero de 2019, el final de 2020 y el comienzo de 2021 han visto la tercera y última etapa de esta evolución, si bien centrada en este caso en la reordenación del acceso y conexión a las redes y no en la retribución de las renovables, con la aprobación del RDL 23/2020, el RD 1183/2020 y la Circular de la CNMC 1/2021.

¿Se ha pasado de una burbuja en la capacidad de acceso a una burbuja en la solicitud de permisos de acceso y conexión a las redes, que habría conducido a su vez a la actual moratoria de tramitación de nuevas solicitudes?

La respuesta a esta pregunta -que, como tendencia y sin entrar en su calificación como «burbuja» desde un punto de vista económico, parece innegable que debe responderse afirmativamente- va necesariamente ligada al análisis jurídico de los cambios regulatorios producidos en este tiempo, quizá imperceptibles en un primer momento pero que apuntan todos ellos en la misma dirección.

La LSE de 1997 configuraba como piedra básica de la liberalización del sistema (así sigue siéndolo por exigencias del Derecho de la UE y por puro sentido común en la gestión de redes que constituyen monopolios naturales) el acceso de terceros a las redes. En cambio, no había alusión alguna a un «derecho a la conexión», que naturalmente no existía. Liberalizar la producción y venta de energía eléctrica exige conferir un derecho a terceros (no propietarios) de acceder a las redes, y dicho derecho solo puede verse limitado por falta de capacidad. Una vez obtenido aquel, la cuestión de la conexión a las redes de transporte y distribución no se veía en términos de derechos, sino a lo sumo de cumplir con las cargas correspondientes para conectarse en las condiciones técnicas, económicas, de seguridad y puesta en marcha de las instalaciones necesarias.

El esquema, como se advirtió en 2007, funcionó mientras la demanda de energías renovables se mantuvo estable, pero cuando aquella (ligada, claro está, a su sistema específico de retribución) se disparó, se hizo necesario introducir ajustes.

Para entonces se había aprobado el que se ha denominado con acierto Reglamento General de la LSE (RD 1955/2000), cuyos artículos 60, 62, 64 y 66 en su redacción original eran de una claridad incontestable al definir los hitos decisivos del proceso de acceso y conexión a las redes de distribución: derecho de acceso (60), procedimiento de acceso (62), capacidad de acceso (64) y conexión (66). Este último artículo contenía en su apartado 3 -hasta el último movimiento pendular de 2020, que la ha derogado- una regla que, según todo lo que llevamos dicho, puede estimarse también de puro sentido común (a pesar de lo cual no podía inferirse con claridad de la LSE de 1997), a saber que:

«Para la conexión de nuevas instalaciones, el proceso de solicitud de acceso y de solicitud de conexión podrá llevarse a cabo de manera simultánea, siendo en todo caso la concesión previa de acceso requisito necesario e imprescindible para la concesión del permiso de conexión«.

El derecho de acceso (su concesión o, mejor, su reconocimiento ligado de forma reglada a la existencia de capacidad) era el prius lógico de la concesión u otorgamiento de un permiso de conexión en un punto de la red.

La inflación de capacidad condujo, sin embargo, a una reformulación de las reglas de acceso a las redes de distribución, haciéndolas depender del cumplimiento de las condiciones técnicas de conexión. Mediante la introducción de ciertas normas en la LSE de 1997 (párrafo tercero del art. 21.1 y art. 42.2) por la Ley 17/2007, se vino a producir una inversión de dicha regla:

Para poder solicitar el acceso a las redes de distribución se habrá de disponer previamente de punto de conexión en las condiciones técnicas establecidas reglamentariamente.

Entre otras consideraciones, este adelantamiento de la necesaria disposición de un punto de conexión condujo a establecer la competencia autonómica para la resolución de discrepancias en materia de conexión y a la formulación de normas detalladas para el establecimiento de lo que debía entenderse por «condiciones técnicas establecidas reglamentariamente«. Dejando a un lado estos aspectos, la regla suponía, al menos para las redes de media y baja tensión, una derogación tácita del art. 66.3 del RD 1955/2000, norma que pudo entenderse «revivida» con la aprobación de la vigente LSE 2013 hasta que ha venido derogarla de forma expresa el RDL 23/2020.

En todo caso, la cada vez mayor atención a las condiciones económicas y técnicas de la conexión fue ganando fuerza en todo el proceso, en parte gracias a la regulación contenida en el propio RD 1955/2000 (disposición adicional decimotercera introducida por el RD 1699/2011) y después en el mencionado RD 413/2014 en el ámbito de la producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos (disposición transitoria quinta y Anexo VX).

La LSE de 2013 introdujo un cierto grado de teorización en esta materia al definir tanto el derecho de acceso como el derecho de conexión, el primero por referencia «uso de la red en unas condiciones legal o reglamentariamente determinadas» y consistiendo el segundo en el derecho de «acoplarse eléctricamente a un punto concreto de la red de transporte (…) o de distribución (…) en unas condiciones determinadas«. En todo caso, lo relevante es que ambos quedan sometidos a sendos permisos de acceso y conexión en ciertas condiciones (todo ello en el art. 33.1 LSE).

Es el momento -antes de entrar a ver tales condiciones- de hacer unas mínimas

 

Reflexiones sobre la técnica jurídica empleada

Ante todo, la definición de derecho de acceso parece forzada. Ya se ha dicho que lo fundamental en este caso es la existencia misma de este derecho (que tiene por contenido la propia libertad de acceder, es decir de transitar energía ya sea por la red de transporte ya por la de distribución). En sentido riguroso las previsiones relevantes en esta materia no se encuentran en el art. 33 LSE, sino en los arts. de la LSE 26.1.d), 44.1.a) y 46.2.a), que reconocen el derecho de acceder a las redes de transporte y distribución en la forma que reglamentariamente se determine por el Gobierno a los productores, consumidores y comercializadores respectivamente. No es necesario singularizar como contenido de este derecho subjetivo el «uso de las redes», que se refiere siempre al tránsito de energía por ellas (transporte o distribución) y que no da lugar por lo general a problemas de uso de las redes propios de otras redes, en las que predomina su concepción de dominio público.

Por otra parte, me parece que seguimos bajo la influencia de García de Enterría cuando introdujo en nuestro derecho las concepciones de la autorización de Ranelletti y Mayer (1893 y 1895, respectivamente), quien, después de estudiar ambas, se inclinaba por concluir que era más ajustado a la realidad el acercamiento de Mayer: donde existe una prohibición, la autorización restablece la libertad (no concede nada positivamente). Es seguro que la liberalización de actividades y servicios económicos y las todavía nada asentadas (en la práctica) declaraciones responsables y comunicaciones previas han cambiado necesariamente este modo de ver las cosas. En estas parece brillar la idea de Raneletti: la idea previa es la libertad, la autorización -en las citadas figuras, la comprobación por la autoridad competente- solo declara el derecho que ya se tenía. La autorización que remueve una prohibición se basa prioritariamente en el interés general (se prohíben armas de fuego salvo permiso), la que declara un derecho previo en la libertad preexistente (puede ejercerse la actividad económica salvo la sometida a licencia u otras técnicas).

El acceso de terceros a las redes es de este último tipo, es más: se ha dicho repetidamente que es la «piedra angular», esto es la condición básica, para la liberalización hasta donde es posible del negocio de redes. Lo diga como lo diga el legislador -y hoy lo expresa en la nada estética y, a nuestro modo de ver, contraproducente idea del «permiso»: «el permiso de acceso solo podrá ser denegado por la falta de capacidad de acceso« (art. 33.2, párr. 3º LSE)- el acceso es un derecho puesto que la libertad que constituye su objeto es la base de la configuración legal en esta materia. Es indudable, al mismo tiempo, que puede someterse a autorización (por el solo motivo, también configurador, de la capacidad limitada de las redes de energía eléctrica) pero no por ello pasa a pivotar sobre el permiso de acceso: lo que se otorga o deniega es propiamente el acceso.

La conexión en un punto de la red está sometida a una intensa verificación de sus condiciones. No todos pueden conectarse a un punto de la red, pues esto depende y ello por lo que se refiere solo al plano legal- de razones de posibilidad técnica, cuestiones de seguridad de las personas, existencia de instalación de red donde se solicita el punto de conexión (y estar contemplada aquella en la planificación vigente de la red de transporte o en los planes de inversión de las empresas distribuidoras aprobados por la Administración) y existencia de espacio físico adecuado para ubicar las instalaciones necesarias. Por ello, es propio y realista el art. 33.4, párr 1º LSE:

«El permiso de conexión a un punto determinado de la red definirá las condiciones técnicas, económicas, de seguridad y puesta en marcha de las instalaciones que sea preciso construir, ampliar y reformar en la red de transporte y distribución para realizar la conexión».

Una vez que el proceso se ve como un todo (permisos de acceso y conexión) de cuya obtención depende -entonces y ahora- la producción de energía eléctrica, y una vez que el acento, de forma imperceptible pero clara, va poniéndose en la conexión posible, aceptable, viable a la red, la tendencia regulatoria y de mercado es la de poner el foco en todos aquellos aspectos relacionados con el punto de conexión, también y de manera no menor en las características urbanísticas de los suelos que reúnen las características adecuadas para situar aquellos.

La relevante reforma introducida por el RDL 23/2020, no ya en los aspectos de ordenación de hitos en los permisos de acceso y conexión (art. 1), sino en lo que tiene de estructural -y por ello de inadecuación a la forma extraordinaria de real-decreto ley-, a saber en sus arts. 3 (modificación del RD 1955/2000) y 4 (modificación de la LSE) y en la disposición transitoria primera (moratoria de nuevas solicitudes de permisos de acceso) no es sino una confirmación patente de esta evolución.

La conocida como «moratoria» de permisos de acceso se basa en la determinación de una consecuencia jurídica de carácter temporal («no se admitirán por los gestores de red nuevas solicitudes de permisos de acceso«), cuya misma determinación hubiera resultado imposible sin el proceso de mutación normativa que se acaba de resumir. Solo poniendo el acento en la técnica autorizatoria -permiso, solicitud de permiso- podría haberse conseguido con tanta facilidad este efecto.

Por último, y es quizá el aspecto más conocido, este efecto se ha previsto a lo largo de un triple (o cuádruple) escalonamiento temporal: en un primer momento, desde la aprobación del citado RDL

hasta la aprobación por el Gobierno y la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, respectivamente, del real decreto y la circular normativa que desarrollen el artículo 33 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre.

Después (RD 1183/2020, disposición transitoria octava) se abre un nuevo período intertemporal. En principio esto no constituiría sino el cumplimiento de la primera de las dos condiciones temporales a las que el legislador se había auto-sometido para establecer la vigencia de una regla («hasta la aprobación por el Gobierno…»). Sin embargo, la lectura del título y contenido de la disposición desmiente esta simplicidad. El RD del Gobierno cumple el hito pero amplía el ámbito de lo pospuesto y lo somete a nuevas condiciones. En efecto, la norma transitoria simple del RDL (nuevas solicitudes de permisos de acceso) se convierte en el RD 1183/2020 en diversas reglas sobre: «Inadmisión de solicitudes hasta la publicación de las capacidades de acceso con base en los criterios de evaluación que apruebe la CNMC». Concretamente se establece que:

a) «los gestores de las redes no admitirán las nuevas solicitudes de acceso y conexión que se presenten tras la entrada en vigor de este real decreto» (ampliación a solicitudes de [permisos de] acceso y conexión ya que el art. 5.1 establece como regla general la de la única solicitud y tramitación conjunta de ambos, y nueva transitoriedad: solo aplica a las presentadas después del 30 de diciembre de 2020)

b) hasta la publicación en las plataformas web de los gestores de las redes de transporte y distribución de la información sobre los valores de capacidad de acceso disponible

c) conforme (i) a los nuevos criterios para la evaluación de capacidad que apruebe la Circular de la CNMC y (ii) a las especificaciones de detalle que, en su caso, sean necesarias para desarrollar la metodología y las condiciones del acceso y la conexión que establezca dicha circular.

El tercer escalonamiento viene cumplido por la Circular 1/2021 de la CNMC. Su parte expositiva es un excelente compendio de este proceso. Comienza como debería hacerlo la norma de cabecera de la metodología de acceso y conexión (paradójicamente es algo que ahora sucede en el último escalón normativo):

«El derecho de acceso de terceros a las redes de transporte y distribución constituye uno de los principios rectores de la liberalización del mercado de la electricidad».

También la realidad, que aconseja empezar la regulación relativa al acceso y conexión de los productores, se reconoce sin ambages:

«Es prioritario ordenar y dar un horizonte de factibilidad al elevado número de proyectos propuestos, máxime en el marco de un esfuerzo nacional y comunitario sin precedentes para alcanzar unos ambiciosos objetivos de penetración de energías renovables».

El plano de los principios (acceso como derecho básico) y el de la práctica (eficiencia en la gestión y tramitación de las solicitudes conjuntas) remiten, en fin, a lo dispuesto en los anexos de la Circular. Son estos en definitiva los que

«comprenden una serie de criterios técnicos necesarios para: i) evaluar la capacidad de acceso, ii) evaluar la viabilidad de conexión, iii) determinar la influencia de la instalación de producción en otra red distinta de aquella a la cual se conecta».

En el cuerpo de la Circular (arts. 5 y 6, principalmente) se hace evidente que la consideración de estas realidades se ha unificado en un procedimiento que prima, en efecto, la factibilidad. El resultado del procedimiento autorizatorio -pormenorizado con las fases al uso: solicitud, aceptación y denegación total o parcial con clarificación en este último caso de la «capacidad de acceso» que se acepta- pivota y se orienta hacia la factibilidad del punto de conexión. La resolución definitiva estándar sería aquella en la que se aplique la regla del art. 6.2 de la Circular:

«La aceptación del punto solicitado por el productor para la instalación referida en la solicitud debe incluir tanto la existencia de capacidad de acceso a la red como la viabilidad de la conexión a la misma, así como las correspondientes condiciones técnicas».

Probablemente la regulación legal no se entienda si no se parte hoy de esta última regla.

Del derecho al permiso, y de este a la «solicitud del punto», el recorrido hacia la ordenación técnica y la consideración como un todo del «permiso de acceso y conexión» ha sido imparable.

Con todo, esta regla no es aún la definitiva. Estamos todavía a la espera del cuarto y último escalonamiento normativo. En la determinación de los criterios de los anexos I y II de la Circular (criterios para evaluar la capacidad de acceso, criterios para evaluar la viabilidad de conexión) la propia CNMC se ha auto-habilitado. Podría pensarse que no es así, puesto que la disposición transitoria octava del RD 1183/2020 ya hablaba de las «especificaciones de detalle» que, «en su caso», dicha entidad pudiera aprobar (de conformidad con las cuales se publicarían por los gestores de red los volúmenes de capacidad disponible).

Es así, sin embargo. El título del Capítulo VI de la Circular habla de desarrollo, de desarrollo normativo de la propia Circular por sus especificaciones (conforme a la habilitación de contenido de su art. 12 y siguiendo el procedimiento previsto en su art. 13). Y la disposición transitoria única da una nueva regla sobre la temporalidad. Al igual que el RD 1183/2020 no se limitó a cumplir con el hito previsto por el RDL 23/2020 sino que innovó (y de forma sustancial) remitiendo a la CNMC y añadiendo nuevas condiciones; tampoco la CNMC se limita a cumplir tajantemente la previsión reglamentaria, sino que, llevada ciertamente de la libertad que el Gobierno concedía (las especificaciones que «en su caso» debiera aprobar conforme a la metodología definida por ella misma), cierra el círculo estableciendo que

«La Resolución de esta Comisión por la cual se aprueben las especificaciones de detalle a las que se refiere el artículo 13 establecerá un plazo, no inferior a los tres meses a contar desde la entrada en vigor del Real Decreto 1183/2020, de 29 de diciembre, fijados por su disposición transitoria sexta.1, dentro del cual los gestores de las redes de transporte y distribución darán cumplimiento a las obligaciones de publicación de información sobre los valores de capacidad de acceso disponible, ocupada y correspondiente a solicitudes pendientes de resolución, según lo previsto en el artículo 12 y conforme a los criterios de evaluación de la capacidad de acceso establecidos en el anexo I de esta Circular» (disposición transitoria única).

En otros términos: tampoco las especificaciones -el nombre es ciertamente gráfico- contendrán la norma más específica. Será a partir de las mismas, de conformidad con ellas, como, en el plazo que ellas indiquen, los gestores de redes deberán publicar la capacidad de acceso disponible conforme a los anexos de la Circular. Solo en ese momento la moratoria habrá (¿por fin?) terminado.

La especificación, naturalmente de detalle, es pues decisiva y no hay quizá otro ejemplo de norma jurídica cuyo mandato completo se haya hecho esperar tanto tiempo.


Foto: Pedro Fraile

Mirada 360