Por Eduardo Pastor Martínez

 

“No los adorarás ni los servirás; porque yo, el Señor tu Dios, soy Dios celoso, que castigo la iniquidad de los padres sobre los hijos hasta la tercera y cuarta generación de los que me aborrecen”.

Éxodo, 20:5.

 

El pasado 15 de abril de 2021 se conoció la opinión del Abogado General Sr. Pitruzzella en el asunto C-882/19, Sumal S.L. v. Mercedes Benz Trucks España S.L., incoado a razón de la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona (AAP Barcelona, 15ª, de 24 de octubre de 2019, Ponente Juan Francisco Garnica Martin). Con este texto pretendo ofrecer unos apuntes de urgencia sobre el caso y, también, alguna reflexión adicional sobre la trascendencia de esta opinión que, de ser acogida por el TJUE y si bien no está llamada a revolucionar la construcción dogmática del Derecho de la Competencia, si lo está respecto de la estrategia en el planteamiento futuro de las acciones de daños.

 

Un poco de contexto

Como es sabido, en 2016 la Comisión Europea sancionó a varios fabricantes europeos de camiones, por prácticas colusorias sobre precios y respecto del calendario de introducción de mejoras tecnológicas de impacto medioambiental. En la delimitación del círculo de destinatarios de la sanción se enumeró, como unidades económicas infractoras, a las principales empresas del sector. En algunos casos, la identificación nominal de sociedades afectadas se limitó a la mención de las matrices y, en otros, ese pronunciamiento se hizo extensivo a algunas de sus filiales. En particular, Daimler AG, la sociedad matriz del grupo Mercedes, resultó mencionada como destinataria. Su filial española, Mercedes Benz Truck España S.L., no resultó destinataria de la sanción administrativa.

Algo después, Sumal S.L., cliente del grupo Mercedes, formuló una acción follow on ante los juzgados mercantiles de Barcelona y frente a la filial española de ese grupo. Sumal S.L. afirmaba haber sufrido daños en forma de sobreprecio por los camiones adquiridos durante el período de extensión temporal y en los términos de afectación objetiva de la conducta infractora descritos por la Comisión. El caso fue desestimado en la primera instancia por falta de legitimación pasiva de la demandada (SJM núm. 7 de Barcelona, núm. 24/2019, de 23 de enero de 2019, Ponente Raúl Nicolás García Orejudo). La sentencia, sin desconocer el concepto de unidad económica como criterio de imputación para el Derecho de la Competencia, precisó que debía de procurarse una unidad de significados entre la noción de “infractor” y de “responsable del daño causado”, como juicio de identificación que necesariamente debía limitarse a alguna de las personas jurídicas identificadas como “destinatarias” de la Decisión de la autoridad de competencia.

La Audiencia Provincial de Barcelona decidió preguntarle al TJUE si la filial española de Daimler AG podía ser considerada responsable de los daños causados por una infracción de las normas de competencia cometida por su matriz y con arreglo a qué condiciones.

 

Una pregunta importante

La legitimación pasiva, como categoría procesal, comparte la misma importancia que el resto de las instituciones de esta clase: trascendente, sí, pero limitada a su adecuado contexto. Los argumentos de derecho procesal no sirven habitualmente para solucionar problemas sustantivos complejos. Sin embargo, en la actual difusión de las acciones por daños derivadas de una infracción del Derecho de la Competencia, una noción actualizada de la legitimación como categoría procesal y en su relación con los límites derivados del principio de efectividad, determinará -o no- criterios que favorezcan el ejercicio y posibiliten el éxito de las acciones por daños. De este modo, la discusión en torno a la legitimación pasiva en la litigación por daños no es una precisamente menor.

La Audiencia Provincial de Barcelona formuló cuatro preguntas distintas, así:

“(1) ¿Justifica la doctrina de la unidad económica que emana de la doctrina del propio Tribunal Europeo la extensión de la responsabilidad de la matriz a la filial o bien tal doctrina solo es de aplicación para extender la responsabilidad de las filiales a la matriz? 

(2) ¿La extensión del concepto de unidad económica debe hacerse en el ámbito de las relaciones intragrupo exclusivamente atendiendo a factores de control o puede fundarse también en otros criterios, entre ellos que la filial se haya podido beneficiar de los actos de infracción?

(3) Caso de admitirse la posibilidad de extensión de la responsabilidad de la matriz a la filial, ¿cuáles serían los requisitos que la harían posible? Y

(4) Caso de que la respuesta a las preguntas anteriores sea favorable a aceptar la extensión de la responsabilidad a las filiales por actos de las matrices, ¿resultaría compatible con esa doctrina comunitaria una norma nacional como el art. 71.2 de la Ley de Defensa de la Competencia que únicamente contempla la posibilidad de extender la responsabilidad de la filial a la matriz y siempre que exista una situación de control de la matriz sobre la filial?”.

En síntesis, las tres primeras preguntas se referían a la admisibilidad de una acción de daños dirigida contra una filial no destinataria de la Decisión, respecto de la infracción atribuida nominal y exclusivamente a su sociedad matriz. La trascendencia de la cuestión resulta de su afectación al principio de efecto vinculante de lo resuelto por la autoridad de competencia, al principio de responsabilidad personal y por culpa del infractor y respecto del concepto y aplicaciones de la teoría de la unidad económica como criterio de imputación. La cuarta pregunta pretendía examinar la corrección de la normativa nacional vigente dada en transposición de la Directiva de daños. La motivación de la misma resolución, en sus últimos fundamentos, contenía el germen de una posible quinta cuestión adicional que finalmente no fue planteada.

En mi opinión, la cuestión no era de la clase de las que se formulan ante la encrucijada de un interrogante irresoluble para las propias entendederas de los magistrados proponentes, sino de las que se plantean para descubrir un sendero que ya no pueda desandarse después. De forma más o menos explicitada, pero en cualquier caso sugestiva, en la mens del Tribunal español se advertían las relaciones de complementariedad entre las aplicaciones pública y privada del Derecho de la Competencia, la minuciosa asimilación de la jurisprudencia comunitaria aplicable a la solución del caso y el afán por encontrar una equivalencia de significados entre la construcción de los juicios de responsabilidad por infracción y por daño.

 

La opinión del Abogado General

La difusión de la opinión del Sr. Pitruzzella ha permitido, en primer lugar, conocer algunos de los detalles de la tramitación del proceso. En particular, el contenido de las observaciones formuladas por la Comisión que, si bien consideró inicialmente que para la aplicación pública del Derecho de la Competencia no es posible extender la responsabilidad a la filial por las infracciones cometidas por la sociedad matriz, puesto que la primera no ostenta capacidad de control sobre la segunda, señaló que no cabría por el contrario excluir la posibilidad de que un perjudicado por la infracción imputable a la matriz exigiera resarcimiento frente a la sociedad filial, en escenarios de continuidad económica o según las condiciones establecidas por el ordenamiento nacional en cuestión. Al parecer, posteriormente matizó sus alegaciones a requerimiento del Tribunal, para precisar la compatibilidad con el art. 101 TFUE de la imputación a la filial de los comportamientos ilícitos de la matriz, siempre que se compruebe la vinculación de la filial con los elementos constitutivos de la infracción o en escenarios en los que resulte imposible o excesivamente difícil que los perjudicados obtengan resarcimiento de la sociedad matriz.

El Abogado General ha propuesto la inadmisión de la cuarta pregunta formulada, por considerar que se hace defectuosamente. Pero ha advertido el carácter novedoso de las restantes. Sin embargo, lo ha hecho para acentuar que, contradictoriamente, todas esas preguntas pueden ser respondidas desde la misma doctrina jurisprudencial comunitaria sobre la extensión y efectos de la unidad económica.

En opinión del Abogado General, el art. 101 TFUE debe interpretarse de forma en que se permita apreciar la responsabilidad de la filial española de Daimler AG por los daños causados por esta a Sumal S.L., de comprobarse en el caso la existencia entre matriz y filial de vínculos económicos, organizativos y jurídicos en el momento de comisión de la infracción. Es decir, para el caso de que pudiera apreciarse que una y otra sociedad formaban parte de la misma unidad económica que cometió la infracción.

 

El desarrollo de un test de imputación

La pregunta de la Audiencia Provincial de Barcelona evidencia que, al menos para la experiencia de la jurisdicción española, existe un nuevo fenómeno de litigación privada en aplicación del Derecho de la Competencia que exige el desarrollo de la jurisprudencia nacional disponible en la materia, todavía insuficiente. Pero eso debe hacerse eludiendo la contaminación con otros Derechos, especialmente el tratamiento del grupo de sociedades en el Derecho Societario. Incurrir en ese error socavaría la especifidad del Derecho de la Competencia.

Después, la misma pregunta evidencia que cualquier regla jurídica que pueda ofrecerse en el caso debe ser una funcional o para la satisfacción de un concreto propósito. Para la aplicación privada del Derecho de la Competencia, la respuesta a esa pregunta debe resultar compatible con el principio de efectividad del art. 101 TFUE, con la equivalencia de significados en la aplicación pública y privada del Derecho de la Competencia y con la misma finalidad de disuasión de conductas ilícitas que la primera procura y respecto de la que la segunda coopera. Por eso, para la imputación de responsabilidad por daño debería emplearse la misma regla que se utiliza para imputar una sanción: se hará allí donde se manifieste el exceso de poder de mercado que generó el daño o, lo que es lo mismo, mediante el que se exteriorizó la comisión de la infracción.

El juicio sobre imputación de responsabilidad por daño es, primero, uno sobre el efecto positivo del principio de vinculación a lo resuelto por una autoridad de competencia, considerando inexistente la dimensión negativa o excluyente del mismo principio respecto del ámbito subjetivo posible de ese juicio follow on posterior. De este modo, el principio de vinculación interviene como contenido mínimo del juicio follow on, pero no como un contenido máximo. En segundo lugar, el juicio sobre imputación por daños es uno sobre determinación del afloramiento en el mercado de las consecuencias lesivas derivadas de la infracción. De manera recurrente, donde se manifieste el daño por primera vez ya no se extenderá el comportamiento económico de quien generó ese daño. Antes de eso, ese comportamiento económico unitario determinará la presencia de una misma unidad económica responsable de ese daño. En tercer lugar, el juicio sobre imputación de responsabilidad por daño también es uno sobre la remoción de obstáculos injustificados para el ejercicio de las acciones de daños, traídos de la instrumentalización fraudulenta de normas procesales y otros formalismos, que no persiguen otra cosa que dificultar la concesión del resarcimiento en todas sus etapas relevantes: la preparación de las demandas, la construcción del proceso, la práctica de prueba y la eventual ejecución de sentencias de condena. Los problemas de esta última especie todavía no han aflorado en el caso que motivó el planteamiento de la cuestión, pero se intuyen en su previsible horizonte.

La respuesta del Abogado General es favorable a la admisibilidad de la imputación de responsabilidad a las filiales no destinatarias de la Decisión, pero solo moderadamente favorable.

El Sr. Pitruzzella identifica bien el primer problema sobre el alcance del efecto vinculante, que supera sin dificultades. Para el Abogado General, la clave aquí es entender dos cosas. Primero, que el principio de responsabilidad personal y por culpa propio de la aplicación del Derecho de la Competencia se predica respecto de la unidad económica infractora. Segundo, que, en la aplicación pública del Derecho de la Competencia, la inclusión de una o más sociedades entre las mencionadas como destinatarias de la Decisión responde a criterios de oportunidad y no de limitación del perímetro de la unidad económica infractora. En mi opinión, solo por esto se entiende bien que la Directiva de daños no ofrezca una noción legal de “responsable civil” por asimilación incuestionable de las nociones de “infractor” o, en menor medida, “destinatario” de la Decisión de la autoridad de competencia. Los daños los compensa quien los causa. Normalmente, el causante del daño será el infractor. Pero el concepto de destinatario es uno reduccionista del de infractor. Al menos, no sirven para lo mismo en el Derecho de la Competencia.

El Sr. Pitruzzella identifica bien el segundo problema sobre la novedad de la cuestión prejudicial y el contradictorio carácter convencional de la respuesta a ofrecer: con aplicación de la doctrina jurisprudencial ya consolidada sobre el único criterio de imputación de responsabilidad admitido para el Derecho de la Competencia, que es el de la unidad económica. El Abogado General se recrea a la hora de describir la construcción y desarrollo de esta doctrina jurisprudencial, desde los años setenta del siglo pasado hasta el más reciente caso Skanska. Que en esa doctrina jurisprudencial, al menos hasta la fecha y mientras pende la confirmación de la sentencia Biogaran, se haya ensayado una sola aplicación ascendente y por control de la teoría de la unidad económica (de la filial a la matriz) o fundada en la continuidad económica (por transmisión de la empresa), no quiere decir que el mismo sistema de imputación no sirva para una aplicación descendente de la misma teoría (de la matriz a la filial y por la difusión de la conducta que genera daño). En definitiva, una cosa es la teoría de la unidad económica como criterio de imputación y otra sus aplicaciones, que pueden ser distintas.

Por fin, el Sr. Pitruzzela ofrece una propuesta para conducir el juicio de imputación de responsabilidad en esos casos. Lo relevante será determinar si la filial no destinataria de la Decisión forma parte o no de la misma unidad económica que su matriz que sí es destinataria de la Decisión. También si, con su comportamiento en el mercado, ha hecho posible la materialización de los efectos de la infracción (por eso forma parte de la misma unidad económica). En la misma visión del Abogado General, de manera quizás menos prometedora para la eficacia real de la ampliación de las aplicaciones de la teoría de la unidad económica, la forma de cómo conducir esa suerte de test de imputación sobre la extensión de la unidad económica en un caso concreto, puede dar lugar al establecimiento de un umbral probatorio exorbitante para el lesionado.

 

Últimos desarrollos de jurisprudencia nacional

Para nuestra jurisprudencia menor, la cuestión planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona no solo encuentra un antecedente en la previa toma de posición desfavorable del JM núm. 7 de Barcelona, sino también en la SJM núm. 3 de Valencia, de 20 de febrero de 2019, de la que fui ponente y en la SAP Valencia, 9ª, de 5 de diciembre de 2019, Ponente Purificación Martorell Zulueta, que corrigió la inmediatamente anterior.

En mi opinión, la legitimación pasiva de una sociedad filial no destinataria de una Decisión podía fundarse en la correcta dimensión del principio de efecto vinculante, estando a los hechos que resultaran del contenido de la Decisión, las características de la infracción sancionada y el rol de esa sociedad filial en la difusión de los efectos económicos derivados de esa infracción. Todo para el criterio de imputación de responsabilidad propio del Derecho de la Competencia, que es el de unidad económica, de una manera directa e indirecta. La vía directa era la de la oponibilidad inmediata de la Decisión incluso a entidades no destinatarias de esta, si la narración de hecho que allí se incorporaba permitía razonablemente incluirlas dentro del perímetro de la unidad económica infractora, sin necesidad de ninguna actividad probatoria particular. La vía indirecta era la de la búsqueda de una justificación añadida sobre argumentos adicionales con los que explicar la ampliación de los hechos o destinatarios descritos en la Decisión, reproduciendo una suerte de test jurisprudencial sobre circunstancias relevantes de implementación de los efectos de la infracción como, por ejemplo, la intervención de la empresa no destinataria de la Decisión en ventas, actividades comerciales, marketing o la captación de clientela para el grupo, por tratarse de actividades relacionadas con la conducta infractora.

Sin embargo, las dos sentencias de Valencia son compatibles con la visión del Abogado General, en la medida en que la Audiencia Provincial de Valencia, entre otros argumentos sobre el alcance limitado del principio de imputación o la noción de unidad económica, tuvo por igualmente insuficiente para el desarrollo de un juicio de imputación la sola constatación de la estructura societaria del grupo considerado infractor o la mención del objeto social de la filial española. Una discrepancia sobre la suficiencia de la prueba practicada en el caso. Si el TJUE asume la opinión del Abogado General, tal y como sucede con la mayor parte de los procesos civiles donde importan más los hechos y algo menos el derecho, por estar claro, esta cuestión se acabará resolviendo por el establecimiento de un umbral de valoración probatoria más rígido o más laxo sobre esas circunstancias relevantes y no por la admisibilidad hipotética de unas u otras aplicaciones de los juicios de imputación basados en la teoría de la unidad económica.

De este modo, lo que ya parece algo más claro después de la opinión del Abogado General es que nuestro Tribunal Supremo deberá construir ese test en la delimitación de un marco nacional y propio de exigencias probatorias con el que llenar de contenido las aplicaciones posibles de la teoría de la unidad económica. Al menos para la aplicación privada del Derecho de la Competencia, se abandonarán así las fluctuaciones en la determinación de personas responsables en el examen de las relaciones de grupo (vid.  STS, 1ª, de Pleno, núm. 769/14, de 12 de enero de 2015, Ponente Rafael Sarazá Jimena; STS, 1ª, núm. 210/16, de 5 de abril de 2016, Ponente Rafael Sarazá Jimena; STS, 1ª, núm. 448/2020, de 20 de julio de 2020, Ponente María de los Ángeles Parra Lucán).


Foto: Pedro Fraile

Mirada 360