Por Alfonso Ruiz Miguel

 

En la Filosofía jurídica española contemporánea no abundan quienes, como Manolo Atienza o yo mismo, se hayan ocupado del estatus cognoscitivo de la dogmática jurídica.

Me refiero a reflexiones esencialmente dirigidas a la cuestión de si la dogmática jurídica es o no una ciencia y en qué sentido, por lo que no incluyo la enorme literatura dedicada a los iusnaturalismos, los positivismos y los realismos jurídicos o a sus autores, que solía venir enfocada históricamente y que en los últimos años ha proliferado sobre todo en forma más analítica alrededor de la polémica sobre el neoconstitucionalismo (vid., para un buen ejemplo de análisis histórico, Calvo García 1994; y para dos ejemplos del último tipo de estudios, De Julios-Campuzano 2014b y Lloredo 2014). Tampoco  me referiré a estudios de alcance filosófico-jurídico realizados por juristas, de Hernández Gil a Enrique Gimbernat, Alejandro Nieto o Jesús Delgado (para los que remito a Atienza 2017: § 4) o por historiadores del Derecho (como el de Sánchez-Arcilla 2003). En fin, los estudios a los que aquí me refiero son esencialmente de metateoría descriptiva de la dogmática jurídica y, por tanto, de diferente naturaleza de los de predominante metateoría prescriptiva o crítica, como los llevados a cabo por Álvaro Núñez Vaquero (cf. 2012; 2014; 2015 y 2017).

Sin pretender la exhaustividad, además del libro pionero de Albert Calsamiglia, de título excéntrico al tema y aparecido en 1986, este mismo año Manolo y Roberto Vernengo mantuvieron un vivo debate en el que yo vine a terciar en un escrito mío bastante posterior, de 2003, que tal vez haya podido haber tenido cierto seguimiento gracias a su republicación en dos recopilaciones posteriores, de 2011 y 2012, en España, Argentina y México.

En efecto, el título del libro de Calsamiglia, Introducción a la ciencia jurídica no correspondía a lo tratado en los distintos capítulos (la cuestión metodológica en la filosofía de la ciencia y estatuto científico, caracterización, reglas de juego y funciones sociales de la dogmática: cf. Calsamiglia 1986); y por cierto que tampoco su anterior libro, sobre Kelsen y la crisis de la ciencia jurídica, recibió un título afortunado, pues trataba esencialmente de la teoría jurídica kelseniana tras una referencia mínima a la crisis del positivismo decimonónico (cf. Calsamiglia 1976: 7). Esas discordancias formales, sin embargo, no perjudican el buen contenido de los estudios de Calsamiglia, que en su momento sirvieron para actualizar el panorama de nuestra filosofía jurídica.

Años después, en 2017, Manolo Atienza recogió algunas ideas de ese escrito mío para, a partir de un central acuerdo, hacer también algunas observaciones moderadamente polémicas. Este libro en su homenaje me parece un lugar bien oportuno para recuperar los elementos fundamentales de los anteriores estudios y para continuar un diálogo que en general, en otras ocasiones y temas, siempre ha tendido más a acercarnos que a alejarnos en nuestras (siempre solo limitadamente) diferentes posiciones.

Hace unos cinco años tuve ocasión de volver sobre el tema de la dogmática jurídica por la invitación de un matemático a participar en la sesión introductoria a un curso de doctorado interdisciplinar dedicada al concepto de teoría. Junto a un físico, dos lingüistas y un matemático, a mí me tocó explicar, en veinte minutos, qué es una teoría jurídica. Como cabe intuir sin mucha cavilación, en aquella sesión se pudo constatar no solo las importantes diferencias entre esas diversas disciplinas entre sí y, dentro de ellas, la gran distancia y heterogeneidad entre las teorías jurídicas y las hipótesis de la física, los teoremas matemáticos o las (también a su vez enfrentadas) teorías sobre el lenguaje, sino, en fin, lo peculiar que resulta hablar de “ciencia” jurídica en ese contexto. Lejos de intentar resumir aquí esa panoplia de distintas perspectivas, me limitaré a recordar lo que se me ocurrió decir en aquel seminario a propósito de las teorías jurídicas.

Allí propuse diferenciar tres niveles de teorización del derecho: de alcance bajo, medio y amplio. Las teorías de alcance bajo se pueden relacionar con los conjuntos de reglas e instituciones que constituyen la invención del Derecho. Invención, además, en el doble sentido de que el propio Derecho nace, o se inventa, a través de la creación de figuras jurídicas. La referencia clásica de este primer nivel de teorización la proporcionan las regulae de los jurisconsultos romanos, que pretendían describir resumida y didácticamente lo que en aquella cultura se consideraba justo (cf. Ruiz Miguel 2009: 64). Este tipo de “teorías” simples, que sin duda continuó en la época de los glosadores y postglosadores, no ha dejado de existir en la época contemporánea, como lo ejemplifican la doctrina del abuso de derecho (primero introducida por la jurisprudencia francesa a mediados del siglo XIX) o el crimen de genocidio (propuesto por Raphael Lenkim en 1944 e incorporado a una convención internacional en 1948).

Consideré teorías de alcance medio las propias de la conceptualización sistemática del Derecho, que tuvo un enorme desarrollo durante el siglo XIX, especialmente en el ámbito influido por la pandectística germana, que desarrolló un sistema teórico sobre el Derecho civil más rico y complejo que el que la Escuela de la Exégesis francesa elaboró siguiendo el esquema del Código Napoleón (que, no obstante, también comportaba una teoría general normativa basada en los principios de unidad, plenitud, coherencia y subsunción aplicativa). Otra manifestación notable de este tipo de teorías la proporciona la dogmática penal de raíz alemana, cuya categorización doctrinal del delito como “acción típica, antijurídica y culpable” ha llegado a tener fuertes influencias en muchos códigos penales y en su interpretación judicial.

En fin, el nivel más elevado lo ocupan las teorías de alcance amplio, donde se deben ubicar las concepciones más generales sobre el concepto y la justificación del propio orden jurídico. Dos de esas grandes concepciones, que desde el siglo XIX contraponemos como iusnaturalismo y positivismo jurídico, han pervivido en distintas formas y en permanente disputa al menos desde los tiempos de Ockam hasta su renovada reedición en la polémica entre positivismo excluyente e incluyente (o inclusivo) de tiempos recientes. Aunque más atendida por los filósofos del Derecho que por los juristas, también han tenido relevancia desde finales del siglo XIX y principios del XX los realismos jurídicos, con su tendencia a insistir en la dimensión social del Derecho, en el momento de la aplicación judicial y en la propuesta, siempre desatendida por los juristas, de desarrollar un conocimiento empírico y predictivo de las normas jurídicas.

En realidad, los tres niveles teóricos anteriores presuponen una escala gradual y continua en la que podrían encontrarse niveles intermedios e interrelaciones diversas: piénsese en la creación de subramas jurídicas como el Derecho financiero, el Derecho de la Unión Europea, la Informática jurídica, el Bioderecho… Un ejemplo reciente y revelador de dicha gradualidad lo proporciona la llamada Justicia transicional (expresión acuñada en 1991 por Ruti Teitel), convertida hoy en una disciplina académica que cuenta desde 2007 con una revista cuatrimestral publicada por Oxford Academic. Al igual que en los tres niveles mencionados, también aquí se produce la interrelación entre teoría y práctica tan característica de la cultura jurídica por la que ambas se influyen recíprocamente: no es casual que el libro fundacional de Ruti Teitel, Transitional Justice se desarrolle en torno a una visión política del Derecho llamada a proponer compromisos entre el realismo político y el idealismo moral (Teitel 2000).

¿Pueden tales “teorías” considerarse científicas en algún sentido? Con un par o tres precisiones que haré más adelante, yo sigo manteniendo la misma posición metateórica que en mi artículo de 2003: que la dogmática jurídica no puede considerarse, en absoluto, una ciencia empírica o descriptivo-explicativa, y que los intentos de insertarla en el modelo historicista o hermenéutico como una más entre las ciencias sociales, a pesar de la coincidencia en su objeto, fallan por las esenciales diferencias de método y finalidad. Esas diferencias se pueden apreciar en cuanto se cae en la cuenta del muy distinto sentido que tiene la noción de “interpretación” en las ciencias sociales, incluida la historia, y el Derecho: en el caso de las ciencias sociales interpretar es dar una explicación de hechos más o menos “comprehensiva” pero tendente siempre tendente al conocimiento de causas y efectos y, en ocasiones, de pautas o leyes generales; en el caso del Derecho ―en parte de manera similar a lo que ocurre con la crítica artística― interpretar es proponer el significado más apropiado de una norma o una práctica social en términos de razones y no de causas (aunque la referencia a ciertas causas pueda servir para fundamentar aquellas razones).

El método dogmático-jurídico, así, es idiosincrásico y consiste en la reelaboración sistemática del material jurídico, de modo que, en sus formas mínimamente complejas al menos (más allá de la previa y básica intelección textual y del comentario exegético puntual), comprende tres fases distintas: la selección y glosa del material normativo, la clasificación o sistematización de los conceptos básicos en juego y, en fin, el análisis y calificación de las figuras o instituciones jurídicas con vistas a establecer su significado. La finalidad de este método teórico, que tiende inevitablemente a afectar a la práctica (es decir, a la legislación y la aplicación del Derecho), es claramente ajena a la de la historia, la sociología, la economía, la psicología social, la lingüística, etc. porque en la medida en que se trata de un tipo de conocimiento no es de carácter fáctico sino normativo.

Que la dogmática jurídica es un conocimiento normativo no significa solo que tiene por objeto el estudio de normas, sino que tales normas se estudian no como hechos sino como expresiones de deber ser, de modo que la naturaleza interpretativa de la dogmática adquiere una finalidad normativa o, si se quiere, valorativa. De ahí que sus resultados no sean “científicos”, en el sentido de que no predicen, no explican y no describen su objeto de estudio, ni tampoco pretenden hacerlo. Según lo elaboré en mi artículo de 2003, ese carácter normativo está presente en los tres momentos de la interpretación: antes de la tarea dogmática, donde el Derecho, se lo entienda como conjunto de textos normativos o como práctica social, se asume como un objeto normativo, cuyo valor justificativo se da por supuesto (esta consideración del Derecho como dogma explica en parte la utilización del término “dogmática” jurídica, que por otro lado remite etimológicamente a la doxa griega); durante la tarea interpretativa, que reelabora el material jurídico asumiendo siempre ciertos parámetros valorativos, como la racionalidad del legislador, el recurso a principios y finalidades, etc., y siempre con la pretensión de actuar sobre la práctica; y, en fin, después de la labor dogmática, que en efecto suele tener tres funciones diferentes: la función didáctica, clave en la transmisión de un saber y unas técnicas propias de las profesiones jurídicas,  la función integradora, de la que se sirve la aplicación judicial y administrativa, y la función de política jurídica, por la que la dogmática influye en la legislación sea por la vía de la crítica o sea por la propuesta de reformas.

La conclusión de mi texto de 2003, muy influido por los estudios de Calsamiglia y por la polémica entre Vernengo y Atienza, había sido que la dogmática jurídica debía considerarse no una ciencia, en algún sentido mínimamente exigente y hoy convencional de esa palabra, sino una técnica, es decir, un tipo de saber que, entroncando con la clásica definición de Celso del Derecho como ars boni et aequi y recordando que “ars” era la traducción latina del griego techné, tiene no solo una finalidad sino también una utilidad práctica. No me importa insistir ahora, como ya hice entonces, en lo improcedente de desacreditar la caracterización de la dogmática jurídica como técnica por dos confusiones no siempre desveladas: ante todo, la asociación de la ciencia con la utilidad social, cuando hay, de un lado, conocimientos científicos básicos ajenos en principio a cualquier aplicación y, de otro lado, técnicas no científicas enormemente útiles; y, en segundo lugar, la reducción de todo el conocimiento al científico, cuando es claro que los saberes técnicos presuponen y son expresión de variados conocimientos, si bien puedan resultar más o menos sistematizados, complejos y cercanos a las ciencias, en una graduación que permite clasificarlos, con Ortega y Gasset, como modernas tecnologías o como tradicionales técnicas artesanales. Ante esta clasificación, mi visión de la dogmática jurídica era indecisa, de modo que destaqué su carácter bifronte: el apoyo de la buena dogmática jurídica en conocimientos históricos, sociológicos, económicos, de Derecho comparado, etc. y la aportación más artesanal e intuitiva de las técnicas interpretativas propias de la tradicional cultura jurídica.

Llego ya al punto del debate que entonces abrí con la posición de Manolo Atienza y que hoy presento para revisión y cierre (naturalmente, solo por mi parte y de forma provisional, a la espera de una nueva respuesta de mi interlocutor). Para recordar el contexto, la sustancia de la disputa entre Atienza y Vernengo en la que yo tercié había girado en torno a si, como había pretendido Atienza en su libro de Introducción al Derecho de 1985, la dogmática jurídica es una técnica y no una ciencia, esencialmente por las razones en que yo vine a convenir en mi artículo de 2003 y que acabo de sintetizar (cf. Atienza 1985: § 4.9), o, como contestaba Vernengo, una ciencia indistinguible de una técnica teóricamente fundamentada, a diferencia de las pedestres técnicas meramente artesanales o pedestres (cf. Vernengo 1986a: 292-295). En realidad, en el libro de 1985 Atienza había propuesto que la dogmática debería abrirse a otros saberes científicos para pasar de ser una mera técnica ajena a la ciencia a ser una tecnología, caracterizada por emplear conocimiento científico (de la agricultura a la agronomía, ejemplificaba) (cf. Atienza 1985: 289). En la polémica con Vernengo, Atienza remachó esta crítica a la dogmática jurídica realmente practicada añadiendo que “mantiene pocas, y poco profundas, relaciones con la ciencia y, desde luego, no me parece que pueda decirse que se base en alguna(s) ciencia(s) en particular, sino más bien en una combinación de experiencia, sentido común, conocimiento ordinario, etc.” (Atienza 1986: 307).

Estando en lo esencial de acuerdo con la caracterización de Manolo de la dogmática como técnica, mi única discrepancia en 2003, en realidad de menor cuantía, giró sobre el último punto anterior, para afirmar la unilateralidad de su negación como tecnología: “si bien es cierto que no tiene como base a ninguna ciencia en particular ―afirmaba yo―, eso no quiere decir que la esencia del conocimiento en el que se basa se limite, como propuso Manuel Atienza, a recopilar experiencias y conocimientos vulgares ligados con la salsa del sentido común” (Ruiz Miguel 2003: 5675). Fue precisamente ante esa propuesta frente a la que yo apunté el antes mencionado carácter ambiguo y bifronte de la dogmática, al menos de la buena dogmática, a medio camino entre las orteguianas técnicas de artesanos y las técnicas de técnicos (o tecnologías). Se trataría de una zona borrosa en la que la dogmática, por un lado, presupondría y utilizaría conocimientos científico-sociales elaborados y, por otro lado, se valdría de conocimientos más específicos y “artesanales” propios de la tradicional cultura jurídica (cf. idem).

La respuesta de Manolo a mi precisión apareció bastante años después, en un libro de 2017 cuyo capítulo VII se titula “la dogmática jurídica como tecno-praxis”. En su resumen de las aportaciones filosófico-jurídicas al tema, recogía especialmente mi anterior idea sobre el lugar ambiguo o intermedio de la dogmática, entre las técnicas artesanales y las tecnológicas, añadiendo que “se trata, en lo esencial, de la misma tesis” por él defendida en 1985 y 1986. No es extraño, así pues, que a renglón seguido, manifestara una “cierta sorpresa” por mi crítica a su caracterización de la dogmática como mera recopilación de “experiencias y conocimientos vulgares ligados con la salsa del sentido común”.

Incidentalmente, y en nota al pie, Manolo respondía también a otra nota mía al pie en la que yo había indicado que “una extensión extrema y extravagante de [su] misma tesis” había sido mantenida por Hernández Marín al calificar a la dogmática jurídica como pseudociencia en aplicación de once criterios formulados por Mario Bunge (cf. Ruiz Miguel 2003: 5675, nota 10). Manolo afirma allí que “no se trata de la misma tesis” (Atienza 2017: 179, nota 8) y no tengo inconveniente en darle la razón: en rigor, “una extensión extrema y extravagante” de una tesis supone que no se trata de la “misma tesis”.

Eso no impedía que Manolo terminara su resumen destacando, pacificadoramente, la conclusión de mi trabajo de 2003, que apelaba a la conveniencia de relacionar la dogmática no solo con las ciencias sociales sino también con la filosofía práctica, que es el motivo fundamental de ese último escrito de Manolo sobre el tema: que la dogmática jurídica es en parte una técnica social pero en parte también una forma de filosofía práctica, una tesis en la que puede detectarse claramente la influencia de los trabajos de Jesús Vega (cf. Atienza 2017: 179 y 192; vid. Vega 2000 y Vega 2009). Y lo cierto es que la gran coincidencia entre nuestras dos posiciones, tanto sobre la conexión entre la dogmática y las ciencias sociales como sobre la adición de la filosofía práctica, está por encima del matiz de que Manolo ha sido ―y sigue siendo, aunque ahora de forma más matizada (cf. Atienza 2017: 186)― más crítico y más prescriptivo que yo en lo que se refiere al uso que los juristas hacen de los conocimientos científico-sociales, tal vez porque yo he puesto siempre el acento en la buena dogmática jurídica.

Vuelvo ahora al seminario de 2018 en el que retorné sobre el tema. Allí, aun manteniendo la conclusión de que la dogmática jurídica es, en cuanto técnica, un conocimiento valioso aunque no propiamente científico, abandoné sin embargo las cautelas sobre su lugar intermedio y borroso entre las técnicas de artesanos y las tecnologías para defender que estaríamos ante una valiosa tecnología que, al modo de la arquitectura, la cirugía, la informática o el marketing, cumple relevantes funciones prácticas, en el caso para el mantenimiento y la transformación controlada del sistema social. También añadí que si el Derecho es, como dijo Kelsen, “una técnica social”, la dogmática jurídica sería la técnica de una técnica, observando que en esta aparente redundancia se usa el mismo término en dos sentidos distintos: la técnica como saber previo para una actividad útil, que es lo propio del jurista teórico en analogía con el arquitecto que estudia cómo reformar un edificio, y la técnica como práctica o habilidad útil, que es lo propio del legislador o el juez en analogía al ingeniero que mantiene en uso una cierta maquinaria. Ahora matizaría algo lo tajante de esta distinción para señalar la relevante interacción mutua entre juristas teóricos y prácticos, que se traslada y se debe trasladar a la relación entre la dogmática como técnica tecnológica y como filosofía práctica que reflexiona sobre problemas prácticos (en este punto coincido más con Atienza 2017: 185-192, que con Vega 2009: 396-398, quien niega la mencionada interrelación de la dogmática con legisladores y aplicadores y el carácter técnico de aquel saber al afirmar su esencial dependencia de la técnica o práctica social de crear y aplicar el Derecho autorizadamente).

Junto a la limitada revisión que acabo de mencionar, en los últimos años tampoco vengo siendo tan tajante como en 2003 en mi crítica a las pretensiones de adherir la dogmática jurídica a un modelo de ciencia convencionalista, más abierto que el modelo empirista a la posibilidad de considerar ciencias a actividades que puedan asimilarse a la noción de paradigma científico de Kuhn. Aunque sigo pensando que se trata de una analogía algo forzada ―sobre todo porque el esquema kuhniano está pensado para la ciencia física―, quizá haya un espacio para debatir y aceptar que puede haber ramas dogmático-jurídicas sometidas a criterios de validación interna comunes y suficientes como para hablar de paradigma y de ciencia normal al menos en un sentido débil. Bien pueden existir “termómetros” ―como en su día los llamó Calsamiglia (cf. 1986: 119 y 144)― que debidamente calibrados por la comunidad de los especialistas sean capaces de evaluar la buena dogmática jurídica por su rigor, riqueza y calidad argumentativa. Estos últimos son rasgos que bien podrían acreditarle el título de ciencia, con tal de que se límite estrictamente al significado convencionalista ya dicho y no se oculte con ello el carácter evaluativo y propositivo que resulta esencial e inevitable en toda interpretación jurídica. La objeción obvia que debe afrontar este planteamiento es que las divisiones metodológicas e ideológicas que subsisten en las interpretaciones jurídicas, tanto dogmáticas como aplicativas, convierten en inoperativa aquí la noción de paradigma y la existencia misma de convenciones compartidas. Pero creo que dirimir esta cuestión exigiría afinar más, seguramente diferenciando entre distintas tradiciones y ramas jurídicas y, sin duda, dando la palabra también a los propios juristas.

Hay un último punto que me parece relevante añadir a lo que escribí en el artículo de 2003, y que tampoco he visto destacado en la literatura que he revisado para escribir estas notas, haciendo excepción a ello un escrito de Giorgio Pino, por lo demás en gran medida coincidente con las ideas aquí mantenidas. Se trata de la idea de que la labor de la dogmática jurídica, especialmente por la labor de conceptualización y sistematización que convierte el basto (y también vasto) y desordenado material jurídico en un “todo inteligible”, no es solo una técnica social valiosa, como he dicho genéricamente, sino que es valiosa, además, porque “bien puede estar al servicio de valores del imperio de la ley como el conocimiento público del Derecho y la seguridad jurídica” (Pino 2019: 42). Es verdad que esta es solo una posibilidad, una especie de subproducto contingente que, supuesta la existencia de cierto tipo de sistema políticojurídico, es compatible con la pervivencia de la nunca resuelta ni probablemente resoluble tensión entre interpretaciones (y dogmáticas) jurídicas más y menos formalistas, es decir, más y menos inclinadas a la seguridad jurídica que a la justicia material. En todo caso, esa posibilidad me parece una buena razón para compartir la propuesta de Manolo Atienza de una interpretación jurídica que combine técnica social científicamente informada y filosofía práctica, que como “lugar de reunión de la razón instrumental y la razón práctica […], en el contexto de los Derechos del Estado constitucional, […] es el único camino viable que se le abre a la dogmática” (Atienza 2017: 192).

 

Bibliografía

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Foto de Mohamed Nohassi en Unsplash

* El presente texto reproduce mi contribución al libro homenaje a Manuel Atienza recientemente publicado: Elías Díaz y Francisco J. Laporta (eds.), Leer a Manuel Atienza, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2023, pp. 431-438