Por Bruno Rodríguez-Rosado

 

El 11 de septiembre de 2013 el pleno de la Sala civil del Tribunal Supremo dictó una Sentencia, la 539/2013, que ha marcado la evolución del llamado “ius transmissionis” o derecho de transmisión en la herencia. En ella, abordando una sucesión hereditaria de una inicial causante a sus herederos, uno de los cuales fallece sin haber llegado a aceptar ni repudiar y dejando a su vez a sus propios sucesores, el Tribunal Supremo fija la que habrá de ser su doctrina en la interpretación del artículo que regula ese llamado ius transmissionis, el 1006 del Código civil. Y apartándose de la explicación que denomina clásica, que parecía consolidada en la jurisprudencia menor, acoge otra línea interpretativa, que llama moderna, defensora básicamente de que el heredero final o transmisario es sucesor directo del primer causante, sin que respecto a su herencia pueda decirse que lo sea a través del llamado intermedio que falleció sin aceptar ni repudiar.

 

Los orígenes del problema y las dos tesis en discordia

El mencionado artículo 1006 declara, con el buen castellano que caracteriza a toda la redacción original del Código, que “por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía”. Prevé así la ley la situación en la que el sucesor llamado a la herencia del primer causante fallece sin aceptar ni repudiar, estableciendo que se transmita esa facultad a sus propios sucesores quienes, en caso de aceptar su herencia, pueden aceptar luego la primitiva herencia a la que estaba llamado su causante.

La realidad es que la norma y su posible interpretación no suscitó, durante largas y pacíficas décadas de vigencia del Código, excesiva atención en la doctrina. Los escasos autores que se habían ocupado del tema habían explicado el artículo en línea con lo que podría llamarse una “doble transmisión”. Dado que los herederos finales reciben la primitiva herencia a través de la aceptación de la de su transmitente, se entendía que había dos sucesiones o transmisiones de aquella herencia, una entre el primer causante y su heredero o transmitente, y otra entre éste y el heredero definitivo o transmisario. Éste, al aceptar la herencia del transmitente, se colocaría en su posición y ejercitaría el derecho que a él correspondía sobre la primera herencia. En consecuencia, se consideraba que los herederos finales eran sucesores inmediatos del causante intermedio, cuya posición asumían para ejercitar entonces el derecho a aceptar o repudiar la primitiva herencia que correspondía a su transmitente.

En esa situación se hallaba la cuestión cuando en 1952 el por entonces joven profesor Manuel Albaladejo le dedicó un extenso artículo en el también entonces joven Anuario de Derecho civil. Albaladejo acogió y defendió allí una tesis, de reciente lanzamiento en Italia y ni siquiera allí consolidada, que entendía que, aunque ciertamente el transmitente era cauce por el que se producía la sucesión, el llamamiento se producía de modo directo entre el causante inicial y transmisario. Para ello argumentaba fundamentalmente con el hecho de que el transmisario adquiría el ius delationis a la primitiva herencia, es decir, el derecho a aceptarla o repudiarla que correspondía al transmitente, y al ejercitarlo el transmisario penetraba directamente en aquella herencia. En expresivas palabras de Albaladejo, el adquirente final

“es sucesor del transmitente en el ius delationis y sucesor del primer causante en la herencia de éste. Pero sucesor de éste directamente ‒recta vía‒, y no a través del transmitente. Éste es sólo un órgano que transmitió el derecho a aceptar. Es evidente que el transmitente no transmite al adquirente la herencia del primer causante, sino el derecho a adquirirla. El transmisario sucede, pues, al transmitente en su herencia. En ésta encuentra el ius delationis, y al ejercitarlo, aceptando, se convierte también en sucesor del primer causante, cuya herencia no llegó a hacer suya el transmitente, ya que no la aceptó ni, de cualquier otro modo, la adquirió”.

Configurado de este modo el ius transmissionis, se imponía variar una serie de consecuencias mantenidas por la tesis de la doble transmisión. Así, si conforme a ella los herederos finales, como sucesores del causante intermedio, sólo debían traer a colación los bienes que de él recibieron, la nueva interpretación les obligaba a colacionar también en la herencia del causante inicial los bienes de él recibidos. Y si en la tesis de la doble transmisión la capacidad del heredero transmisario sólo debía juzgarse en relación con el transmitente, la explicación de la eficacia directa del ius transmissionis obligaba a juzgar la capacidad del transmisario tanto en relación con el sucesor intermedio como con respecto al inicial: ciertamente, la herencia se recibía directamente de este último, pero sólo en la medida que aceptaba la del transmitente (de ahí que esta explicación fuese luego conocida como “de la doble capacidad”). Todo lo cual podía provocar no pequeñas dificultades ‒por ejemplo, a consecuencia de la regla implícita en el Código (arts. 33, 758) de que el sucesor ha de existir al tiempo del fallecimiento del causante‒, de las que Albaladejo era bien consciente, pero que se consideraba forzado a aceptar e intentar sortear como fuera. Pues a su juicio, quizá en exceso dogmático, la construcción por él defendida venía impuesta por el hecho de que el heredero transmisario recibía el mismo ius delationis que correspondía al transmitente.

A partir de ese lanzamiento de la tesis de la adquisición directa o “recta vía” entre transmisario y primer causante, los trabajos doctrinales comenzaron a recoger la contraposición entre las dos teorías. La tesis de la doble transmisión mantuvo, con todo, la primacía en la doctrina, con el significativo y fundamentado apoyo de Lacruz, pero también de tratadistas del peso de Castán, Roca Sastre o Díez-Picazo y Gullón. Sólo Vallet de Goytisolo pareció sumarse a la interpretación propuesta por Albaladejo. En realidad, más allá de apoyos individuales, el mayor éxito entonces de la teoría de la adquisición directa puede calificarse de “propagandístico”: los manuales y explicaciones al uso comenzaron a denominar a la tesis de la doble transmisión como “clásica”, calificando a la tesis de la adquisición directa de “moderna”. Y, como con frecuencia recuerda José María Miquel, ya se sabe la importancia que tiene para el triunfo de una doctrina el nombre con el que se la bautice…

Por lo que se refiere a la entonces llamada Dirección General de los Registros y del Notariado, lo cierto es que acabó tomando posición sobre la cuestión en su Resolución de 22 de octubre de 1999, y a favor de la tesis de la doble transmisión. Se trataba de un conflicto sobre la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia en la que intervenían iure transmissionis varios nietos de los causantes, y en la que se discutía la necesidad de la intervención del cónyuge viudo legitimario del segundo causante. En el debate entre el Registrador y el Notario, uno y otro se apoyaban respectivamente en las tesis de la doble transmisión o de la adquisición “recta vía” para exigir o rechazar la necesidad de esa intervención. El caso es que la Dirección General, sin excesivas fundamentaciones, pero con claridad, apoyó la postura del Registrador, bendiciendo por tanto implícitamente la tesis de la doble transmisión. Si a ello se añade que la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, en Sentencias de 25 de mayo y 14 de diciembre de 2011 y (recursos 3362/2007 y 2610/2008), había apoyado también la doble tributación de la sucesión, apoyándose en la misma tesis, se concluye que la teoría de la transmisión “recta vía” llevaba camino de convertirse en una postura doctrinal testimonial.

 

La Sentencia de 11 de septiembre de 2013

En esa situación de cierto languidecimiento del debate sucedió que llegó de pronto la cuestión a la sala civil del Tribunal Supremo. El pleito traía causa de la sucesión hereditaria de doña Cristina ‒fallecida, al parecer, sin legitimarios en la casa-asilo de una institución religiosa‒, a la que concurrían como herederos testamentarios una serie de familiares suyos. Se daba la circunstancia de que uno de esos herederos, don Julio, hermano de la causante, había fallecido a su vez sin llegar a aceptar o repudiar la herencia, dejando sus bienes en herencia a su esposa e hijos. Al concurrir al trámite particional sobre la primera herencia, uno de esos hijos, don Carmelo, a la postre recurrente en casación, se había opuesto a la partición

“señalando que en el cuaderno particional no se menciona individualmente a los herederos de don Julio con la cuota concreta que les es asignada por el contador-partidor, solicitando que el cuaderno sea aclarado y completado en el sentido de formular las adjudicaciones de bienes para don Julio de forma nominativa e individualizadamente para cada uno de sus seis hijos, herederos del mismo”.

Sobre esa base, el juzgado de primera instancia y la audiencia habían rechazado el recurso de don Carmelo, denegando su pretensión de que se individualizasen y atribuyesen ya los bienes que le correspondían en la herencia de la primera causante. Ambos juzgadores entendían que los herederos transmisarios no eran sucesores directos de la primera causante, y que por tanto se les debía deferir al posterior pleito divisorio sobre la herencia del transmitente para proceder allí a la concreción de sus bienes. Don Carmelo interpuso recurso de casación ante el Tribunal Supremo. Era claro, y así lo habían apreciado ya los tribunales de instancia, que la interpretación que se hiciese del artículo 1006 era determinante para resolver el litigio.

La Sentencia del Supremo, que tuvo como ponente al magistrado y catedrático Francisco Javier Orduña Moreno, aprovecha la narración del iter procesal para presentar las dos tesis en liza. Por su claridad, puede ser conveniente transcribir el expositivo:

“la Audiencia, una vez aclarado que el precepto aplicable es el citado artículo 1006 del Código Civil , pasa a analizar las dos posiciones que sobre su interpretación y alcance predominan: la teoría moderna de la adquisición directa o de la doble capacidad, defensora de que los bienes pasan directamente del primer causante al transmisario, cuando éste ejercita positivamente el ius delationis (derecho a aceptar o repudiarla herencia); y, la teoría clásica, conforme a la cual, en la sucesión por derecho de transmisión, existen dos movimientos o pasos de los bienes: uno primero desde el primer causante a la masa hereditaria del segundo causante y otro segundo, desde esa masa hereditaria del transmitente (art. 1006 CC) al transmisario que acepta las dos herencias. Destaca que es claramente mayoritaria la teoría clásica o de la doble transmisión en la denominada pequeña jurisprudencia, y considera que, al ser más adecuada la teoría de la doble transmisión, el cuaderno particional es correcto y no cabe realizar una individualización concreta de la parte que le corresponde a cada uno de los herederos del señor Julio en la herencia de su hermana, pues el derecho del citado transmitente en la herencia de la misma formará, a su vez, parte de su propia herencia y ese derecho está individualizado en el controvertido cuaderno particional de la primera causante”.

Pero tras esa descripción de los hechos y argumentos, la Sentencia del Supremo toma postura, variando el criterio de los tribunales de instancia, por la tesis de la adquisición directa. Más allá de alguna argumentación de apoyo no del todo precisa ‒al menos en cuanto no avalaba el pleno romanismo de un ius transmissionis que Justiniano ya legó a la tradición europea‒, su núcleo argumentativo bebe de las mismas razones que ya asumió Albaladejo. Los transmisarios reciben el ius delationis que correspondía al transmitente, pero que éste no ejercitó, y por tanto al actuarlo adquieren directamente la herencia al que ese ius delationis se refiere. Estableciendo en consecuencia, ‒y de nuevo parece oportuno transcribirlo, pese al lenguaje ahora algo críptico‒ “como fijación de la Doctrina jurisprudencial aplicable a la cuestión debatida, que el denominado derecho de transmisión previsto en el artículo 1006 del Código Civil no constituye, en ningún caso, una nueva delación hereditaria o fraccionamiento del ius delationis en curso de la herencia del causante que subsistiendo como tal, inalterado en su esencia y caracterización, transita o pasa al heredero transmisario. No hay, por tanto, una doble transmisión sucesoria o sucesión propiamente dicha en el ius delationis, sino un mero efecto transmisivo del derecho o del poder de configuración jurídica como presupuesto necesario para hacer efectiva la legitimación para aceptar o repudiar la herencia que ex lege ostentan los herederos transmisarios; todo ello, dentro de la unidad orgánica y funcional del fenómeno sucesorio del causante de la herencia, de forma que aceptando la herencia del heredero transmitente, y ejercitando el ius delationis integrado en la misma, los herederos transmisarios sucederán directamente al causante de la herencia y en otra distinta sucesión al fallecido heredero transmitente”. Concluyéndose de todo ello que al quizá algo perplejo don Carmelo ‒quien, probablemente, no sabía nada de la tormenta doctrinal provocada‒ se le reconociese el derecho a que en el cuaderno particional de la inicial causante se le concretasen sus correspondientes bienes.

 

La recepción de la nueva doctrina jurisprudencial y sus crecientes problemas

Es claro que nuestro Tribunal Supremo era consciente, al dictar la Sentencia de 2013, de que operaba un fuerte “golpe de timón” en la pacífica singladura de nuestro Derecho de sucesiones, y que ese viraje habría de ser seguido por todas las instancias judiciales y administrativas. Lo que quizá no fuera del todo tan consciente es de las peculiares consecuencias que en muy diversos ámbitos iba a provocar la decisión tomada.

La Dirección General de los Registros y del Notariado, que habíamos visto apenas había tenido que pronunciarse sobre el problema, se vio de pronto inundada de recursos concernientes a la necesidad o no de intervención del cónyuge viudo, legitimario del transmitente, en la herencia del primer causante. En efecto, ya vimos que la Dirección General, en aplicación de la tesis de la doble transmisión, había defendido en su Resolución de 1999 que la legítima del viudo se extendía también a la herencia deferida por el inicial causante. Pero la tesis de la adquisición directa parecía imponer ahora lo contrario, y en consecuencia, la Dirección General de los Registros y del Notariado, en tres Resoluciones de 26 de marzo, 11 de junio y 6 de octubre de 2014 rechazó la necesidad de intervención de dicho legitimario, malogrando así la expectativa sucesoria que pudiera corresponderle en la herencia del inicial causante.

Con todo, esta terminante decisión, por muy coherente que resulte con la tesis de la adquisición directa, debió parecer excesivamente grave a la Dirección General, que ha acabado por rectificarla sin querer sin embargo desdecirse de la tesis del Supremo. Y así, en una línea doctrinal ya consolidada que arranca de la Resolución de 26 de julio de 2017 y que a través de otras doce alcanza hasta la de 19 de abril de 2023, la Dirección General ‒por medio pomposamente rebautizada como “de Seguridad Jurídica y Fe pública”‒ ha acabado por buscar un difícil equilibrio entre sostener que el transmisario, conforme a la tesis de la adquisición “recta vía”, es sucesor directo del primitivo causante, y reconocer a la vez el derecho que corresponde al cónyuge viudo del transmitente ‒y en realidad, a todos los legitimarios de éste‒ sobre la herencia inicial que se trasmitió sin aceptar ni repudiar. Resumiendo los argumentos de esa línea doctrinal, la última Resolución expone su actual criterio diciendo que “este Centro Directivo no se aparta de la Sentencia dictada por el Pleno de Sala Primera del Tribunal Supremo el 11 de septiembre de 2013, y lo único que pone de manifiesto en las últimas Resoluciones citadas en los «Vistos» de la presente es que la obligada protección de los legitimarios exige entender que, a efectos de determinar el importe de la legítima, el ius delationis también se computa en la herencia del transmitente, en los términos antes expresados; esto es, que resulta imprescindible combinar los efectos del derecho de transmisión con la coexistencia de legitimarios como interesados en la herencia del denominado transmitente a los efectos de exigir –o no– su intervención en las operaciones de aceptación y partición de herencia”.

Pero más allá de estas dificultades que ha tenido la Dirección General para calibrar el nuevo rumbo, hay que decir que la Sentencia de 2013 también ha operado un cambio de criterio en la interpretación tributaria. Ya vimos que su jurisprudencia entendía que se producía una doble transmisión y un doble devengo del impuesto de sucesiones. Pues bien, la Sala de lo contencioso del Tribunal Supremo ha variado su criterio y, tomando nota del criterio de la Sala de lo civil, ha establecido en las Sentencias de 5 de junio de 2018 y 29 de marzo de 2019 (números 936/2018 y 434/2019) que la sucesión iure transmissionis entre causante inicial y transmisario sólo da lugar a un hecho impositivo y un único devengo del impuesto de sucesiones.

Hasta aquí la exposición de todo el devenir doctrinal y jurisprudencial acaecido con posterioridad a 2013. Ha de decirse, sin embargo, que ni siquiera aún puede darse por cerrado, y que no son de descartar nuevos ajustes y precisiones. Por una parte, ha de tenerse en cuenta que la última serie de Resoluciones de la Dirección General ya ha dado lugar a contestación e impugnación en la esfera civil: la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 11 de abril de 2021 ha estimado en segunda instancia el recurso presentado contra la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 11 de abril de 2019, que denegaba la inscripción de una escritura de aceptación y partición de herencia, en que operaba el ius transmissionis, por no concurrir la viuda del transmitente, y ha entendido que tal exigencia es incompatible con la doctrina marcada por la Sentencia de Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013. Pero por otra, no puede pasarse por alto, como ha destacado ese sabio notario que es Antonio Chaves, que la doctrina de la necesaria protección del viudo o de otros legitimarios del transmitente que ahora defiende la rebautizada Dirección General de la Seguridad Jurídica y la Fe Pública, por muy bienintencionada y loable que sea, no parece cuadrar con la de la única transmisión y el único devengo impositivo fijada por la jurisprudencia tributaria; con lo cual no sería de descartar que los órganos de hacienda acaben considerando como una donación o transmisión injustificada la que a sus ojos se produce entre transmisario y legitimarios del transmitente.

 

Un intento de valoración personal

Expuesto todo lo anterior no debo sustraer mi propia opinión que se acerca a la tesis de la doble transmisión. La tesis de la doble transmisión solventa los mismos problemas que la de la transmisión directa crea. Además, por mucho que se quiera argumentar con el ius delationis y las rectas vías, sólo la atribución a esos conceptos de cualidades taumatúrgicas puede lograr oscurecer el inapelable hecho de que el transmisario recibe la herencia inicial a través de la aceptación de la de su transmitente. Como dijera Lacruz, con su habitual buen juicio,

“la aceptación del transmisario determina que herede el segundo causante (o sea, el primer instituido) y sólo a través de la herencia de éste, produciendo sus efectos en la herencia de éste, como parte de la herencia de éste, llega hasta la esfera jurídica del transmisario la sucesión del primer causante”.

Con todo, hay que reconocer que la tesis de la adquisición directa se apoya en un dato innegable que, a mi juicio, le ha prestado todo su poder de convicción: el hecho de que el transmitente ha fallecido, y que por tanto, el heredero final, al aceptar la primitiva herencia, no encuentra ningún sujeto intermedio en el que la sucesión pueda detenerse y, por así decir, remansarse. Podría decirse que sobre ese apoyo, y ordenando los elementos con habilidad, se ha construido toda esa interpretación del ius transmissionis, que se presenta entonces del siguiente modo: el transmisario adquiere la herencia del transmitente, y con ella el ius delationis en ella inserto, y al ejercitarlo recibe ya directa y sin posible intermediación la herencia del primitivo causante. El problema de esa explicación, y en realidad de toda la tesis, es que concibe la sucesión hereditaria como una forma de transmisión, de adquisición de masas patrimoniales, cuando a mi juicio debe concebirse como una forma de sucesión ‒successio in loco et in ius‒, un colocarse o subrogarse del heredero en el lugar y posición que ocupaba el causante. De forma que la explicación del ius transmissionis que a mi modo de ver debiera darse es bien otra, que podría describirse así: el transmisario acepta la herencia del transmitente, y de ese modo ocupa su posición jurídica, y en ejercicio de los derecho y obligaciones en los que se subroga penetra a su vez en la posición jurídica del causante inicial. Por decirlo de otro modo, no es que se produzcan dos transmisiones derivativas, de causante intermedio a transmisario y luego de causante inicial también a transmisario ‒sólo con ese peculiar orden es sostenible la tesis de la adquisición directa‒; es que se producen dos sucesiones, en virtud de las cuales el transmisario subentra primero en la posición del transmitente y luego desde ahí, empleando el derecho que éste tenía, se coloca en el lugar del inicial causante.

Con esto, pienso haber llegado al núcleo del problema, que se enraíza entonces en los dos posibles modos de concebir el fenómeno hereditario: la tesis clásica, heredera del Derecho romano y a mi juicio coherente con el Derecho español, que ve al heredero como un continuador en la posición del causante, tanto en la esfera patrimonial como en la personal. Y otra tesis, aquí sí moderna, lanzada en realidad por la pandectística del siglo XIX, que ve al heredero como un adquirente de una masa patrimonial. No puedo entrar ahora al debate sobre esas dos concepciones, que exigiría de otro artículo (el lector interesado me excusará que le remita a lo que escribí ampliamente sobre ello en los capítulos primero y segundo de mi libro Heredero y legitimario). Muy brevemente me permitiré decir que la caracterización del heredero como continuador de la posición personal y patrimonial del causante, y no mero adquirente de una masa patrimonial, se muestra en muchos rasgos del Derecho español, si no difícilmente explicables: en el plano personal, en la subrogación de dicho heredero en las acciones de filiación, en la atribución que la ley le hace de los aspectos morales de la propiedad intelectual o en la atribución de deberes y facultades relacionados con el estado civil del causante, por citar algunos; y en el plano patrimonial, en la continuación ope legis de la posesión del causante (art. 440 C.c.), en la inexistencia de título específico de usucapión basado en la adquisición hereditaria, en la transmisión de derechos con prohibición de disponer o en el hecho de que los efectos de la sucesión difieran tan ampliamente de los de la venta de la herencia, de nuevo por citar sólo algunas manifestaciones. En cualquier caso, y volviendo a nuestro tema, ha de decirse sí se acepta esa concepción personalista y no meramente patrimonialista del fenómeno sucesorio, como he dicho mucho más ajustada con nuestra tradición y nuestro Derecho, es muy difícil mantener la tesis de la adquisición directa que propuso Albaladejo y aceptó nuestro Tribunal Supremo en 2013.

 

Colofón con coda tributaria

Una vez expuesto todo esto, hay que preguntarse qué conviene hacer. A mi juicio, me atrevo a decirlo, lo más adecuado es que el Tribunal Supremo rectifique cuando se le presente la ocasión ‒que puede ser provocada por esos recursos a las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública‒ y asuma la tesis de la doble transmisión. No hay todavía dos sentencias, y creo que conviene desandar lo andado: rectificar es camino de sabiduría y, al menos en mi caso, medicina que me debo administrar con frecuencia.

Mientras eso no resulte posible o no quiera hacerse, recomiendo emplear un remedio menor: leer la tesis de la adquisición directa como lo están haciendo las Resoluciones más recientes de la citada Dirección General, es decir, salvaguardando cuanto menos los derechos de los legitimarios del transmitente. Para esto basta insistir, como ella hace, en que por mucho que la adquisición sea directa, el ius delationis pasa por la herencia del transmitente, y que debe respetar por tanto el destino hereditario y los derechos legitimarios que allí figuren. Entender lo contrario, como quiere la doctrina que defiende con mayor rigorismo la tesis de la adquisición directa, supone considerar que el ius transmissionis, además de “recta vía”, opera casi “per saltum”: sobrevolando sobre un transmitente en cuya herencia figuró.

Y un ultimo apunte, en este caso tributario. Me parece que, en todo caso, los órganos tributarios tienen cauce abierto para declarar que hay dos hechos impositivos y dos devengos del impuesto, pues eso me resulta mucho más adecuado ‒antes de que nos suban el impuesto a los demás‒. Por mucho que se quiera categorizar el ius delationis entre los derechos potestativos, éste, con su valor, figura en la herencia del transmitente: podrá dar lugar a una adquisición directa, como la podría dar lugar un derecho de opción que figurase en la herencia. Pero no creo que nadie exima ese derecho de opción de tributar en dicha herencia, incluso aunque se adquiriese gratuitamente, pues tiene un valor patrimonial (vid. art. 14.2 LITP). Basta que los órganos tributarios apliquen mutatis mutandis la misma doctrina.

Foto: Jordi Valls