Por Francisco Garcimartín

 

Introducción

Como continuación de la entrada anterior, me ha parecido oportuno añadir una breve reflexión sobre otro de los temas que se ha plantado a raíz de la práctica reciente en relación con los planes de reestructuración: el arrastre entre clases del mismo rango en los planes no consensuales. Mi única intención ahora es explicar por qué del artículo 623.3 TRLC, que permite separar clases de acreedores dentro del mismo rango, no se extrae que una clase disidente pueda padecer un sacrificio mayor que otra, por mucho que esta desigualdad sea proporcionada.

 

La interdicción del trato menos favorable

En el modelo diseñado por el Libro II del TRLC, se arranca de que todos los acreedores afectados de un mismo rango deben formar parte de una misma clase, salvo que “haya razones suficientes” que justifiquen su separación en clases distintas (Art. 623.3 TRLC). La propia ley indica algunas variables que pueden justificar esta separación; entre ellas, la naturaleza financiera o comercial de los créditos o “cómo vayan a quedar afectados por el plan de reestructuración”. Esta circunstancia se halla estrechamente vinculada a la propia exigencia de homogeneidad de intereses entre los créditos incluidos en una misma clase: si los intereses no son homogéneos, el tratamiento tampoco debe serlo. Pero el argumento es bidireccional. Como dentro de una misma clase, todos los miembros deben recibir el mismo tratamiento (Art. 638.4º), cuando el plan contemple dar instrumentos distintos a distintos grupos la única forma de articular esta opción es separarlos en dos clases (es cierto que cabria también propuestas alternativas a miembros de una misma clase, pero ello puede introducir una complejidad procedimental que la separación en clases permite evitar).

Ejemplo: Imaginemos que entre los acreedores financieros afectados concurren bonistas y financiación bancaria. Todos son acreedores ordinarios. Los primeros tienen interés en capitalizar sus créditos y los segundos no, prefieren una espera. En este caso, la separación en dos clases distintas permite formular un plan de reestructuración con ese contenido. Los dos grupos son acreedores financieros y del mismo rango, pero van a quedar afectados por el plan de manera distinta.

A partir de aquí, pueden pasar dos cosas: que el plan sea consensual, i.e. que lo aprueben todas las clases, o que no lo sea.

Si el plan es consensual, los motivos de impugnación se reducen a los previstos en el Artículo 654 TRLC. En este caso, cabe que el plan conceda un trato más favorable a una clase dentro del mismo rango, pues la clase desfavorecida ha aceptado esa disparidad.

Ejemplo. Imaginemos ahora que se hacen dos clases: una de acreedores comerciales y otra de acreedores financieros. El plan prevé una quita del 20% para los primeros; y del 30% para los segundos. Las dos clases lo aprueban. En este caso, y siempre que se les respete lo que hubiesen recibido en una liquidación concursal, los acreedores disidentes dentro de esta última clase no podrían impugnar el plan. La clase desfavorecida, a la que pertenecen, ha aceptado por mayoría asumir un sacrificio mayor. O, dicho de otro modo, como la participación en el excedente de valor asociado a la reestructuración es un “derecho de clase”, la clase afectada puede renunciar a una parte de lo que le corresponde en ese excedente a favor de otra clase de su mismo rango, igual que podría hacerlo a favor de una clase de rango inferior o de los propios socios.

Si el plan es no consensual, una clase podrá arrastrar a la otra (imaginemos, para simplificar las cosas, que sólo hay dos clases), y en este caso, los motivos de impugnación se amplían a los previstos en el artículo 655 TRLC. Entre estos motivos, el apartado 2, 3º prevé que se podrá impugnar la homologación del plan, si la clase disidente recibe “un trato menos favorable que cualquier otra clase del mismo rango”. Esto es, se puede impugnar la homologación del plan cuando una clase favorable impone un sacrificio a otra clase de su mismo rango mayor que el sacrificio que está aceptando para sí misma y, en este sentido, está “externalizando” el coste de su decisión. Unos aprueban el plan, pero la mayor parte de la factura, en términos relativos, la pagan otros.

Ejemplo: Imaginemos que en el caso anterior la clase de acreedores financieros propone un plan en que ellos asumen un 20% de quita, pero imponen a los comerciales un 30% de quita. Si esta última clase vota en contra, podrán impugnar el plan porque están recibiendo un trato “menos favorable” que el que recibe la clase de acreedores financieros.

 

Interpretación de esta regla

La literalidad del Artículo 655.2.3º es muy clara y deja poco margen de interpretación: la ley prohíbe que se imponga un trato menos favorable a la clase disidente que a la clase que acepta el plan. No hay excepción, ni matiz.

Un ‘trato menos favorable’, en este contexto, significa que a la clase disidente se le está imponiendo un sacrificio económico mayor que a otra clase de su mismo rango. El termino de comparación son las otras clases afectadas de su mismo rango y cualquier diferencia en el valor económico de su derecho post-reestructuración contraviene esa regla. A mi juicio, como digo, no hay excepción, ni matiz. Y esta lectura se confirma cuando se compara con la formulación que hace la ley española de la regla de prioridad absoluta entre clases con rangos distintos, donde sí permite expresamente excepcionar su aplicación y se da un parámetro para hacerlo: “cuando sea imprescindible para asegurar la viabilidad de la empresa y los créditos de los acreedores afectados no se vean perjudicados injustificadamente” (art. 655.3 TRLC)

No obstante, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, se ha propuesta una “interpretación flexible” de la regla que permita un trato menos favorable de la clase disidente -dentro del mismo rango- siempre que no resulte desproporcionado o injustificado, en aras a favorecer los planes de reestructuración. Y se han invocado, principalmente, dos argumentos a favor de esta tesis; (i) La Directiva prevé esta posibilidad en el considerando 55 y en el Artículo 11 (c); (ii) Y que la propia ley española, como hemos visto, contempla que se puedan separar clases dentro del mismo rango, en función de “cómo vayan a quedar afectadas por el plan de reestructuración”. Esto supondría que se les puede “afectar” de maneras distintas y, por consiguiente, que unas pueden recibir un mejor tratamiento que otras.

 

La interpretación conforme con la Directiva 

Asumiendo que la Directiva permita imponer sacrificios económicos distintos entre clases del mismo rango, lo que no creo que pueda discutirse es que es una opción que deja a los Estados miembros, no una exigencia que les impone. La Directiva es neutral en este punto y por lo tanto, no resulta muy útil acudir al principio de interpretación conforme con la Directiva para hacer una lectura del Artículo 655.2.3º que supere su literalidad.

En este sentido, y dentro de lo que permite la Directiva, me parece muy clara la opción que ha tomado la ley española: no acoger esa posibilidad y establecer una regla de igualdad de sacrificio, en términos de valor económico, entre clases del mismo rango, salvo que la clase desfavorecida acepte otra cosa. Como en otros extremos, nos puede gustar más o menos, pero no es una solución que pueda tacharse de arbitraria o caprichosa. Por un lado, responde mejor al principio pari passu. Y, por otro, si bien puede restar flexibilidad al sistema, esta solución evita la incertidumbre y consiguiente litigiosidad que una solución alternativa introduce. Se trata de evitar discusiones sobre cuándo la diferencia de trato deja de estar justificada y empieza a estar injustificada o ser desproporcional.

 

La relación con los criterios de separación de clases 

El otro argumento se extrae de la relación entre esta cuestión y los criterios que nos ofrece la ley para separar clases dentro del mismo rango (Art. 623.3 TRLC). Según este argumento: Si se pueden separar los acreedores atendiendo a cómo les vaya a afectar el plan, esto supone que a cada clase se le pueden imponer efectos distintos y por consiguiente, que a unas se les pueda imponer un mayor sacrificio que a otras. La premisa es obviamente cierta, pero no la conclusión. Una cosa es que el plan ‘afecte’ de forma distinta a una clase y a otras; y otra cosa es que unas puedan soportar un mayor sacrificio económico que otras.

Me explico. Como se señala en la Exposición de Motivos de la Ley 16/2022, una cosa es que se modifiquen los términos y condiciones de un crédito o su naturaleza, i.e. se convierta en capital; y otra cosa distinta es que se reduzca su valor económico (i.e. su valor neto presente).  Lo primero atañe a los atributos jurídicos del crédito, lo segundo a su valor económico.

Piénsese en que una quita puede equivaler financieramente a una extensión del plazo de vencimiento: en tal caso, los efectos son distintos (quita o espera), pero el “valor financiero” de ambos es equivalente. Cuando el artículo 623.3 TRLC dice que los efectos del plan pueden diferentes para distintas clases de créditos del mismo rango está pensando en el primer aspecto, si el plan no es consensual; y en ambos aspectos, pero sólo si es consensual. A una clase, por ejemplo, se le impone una quita y a otra, una espera; a una se le impone una espera más reducida y a otra una más larga que se vea compensada con mayores intereses; o incluso a una clase se le impone una capitalización y a otra una quita. Si el resultado en uno y otro caso conllevan el mismo sacrificio financiero, entonces ninguna clase está siendo tratada menos favorable que la otra. Pero si el sacrificio es distinto, entonces es cuando entra en juego el articulo 655 TRLC: salvo que la clase que sufre un mayor sacrificio acepte el plan (=plan consensual), éste será impugnable por trato “menos favorable”. Naturalmente, hay casos en los que resulte difícil aplicar esta regla (por ejemplo, cuando se dan instrumentos híbridos, opciones o hay algún tipo de financiación nueva); pero hay otros es lo que será muy fácil; por ejemplo, cuando hay una simple quita o una simple espera, y éstas son distintas para las diferentes clases.

Por eso, y este es el propósito principal de esta entrada, del articulo 623.3 TRLC, que permite afectar de manera distinta a clases separadas del mismo rango, no se concluye, ni directa ni indirectamente, que quepa imponer a las clases disidentes un trato menos favorable.

Foto: fragmento de una de Ignacio Jáuregui