Por Segismundo Álvarez

Hace un mes el profesor Paz-Ares publicó en este blog un artículo muy crítico (y acertado) sobre una sentencia del Tribunal Supremo. Por la misma época conocí la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 3565/2026 de 10 de marzo de 2026, que tiene menor relevancia pero que, igual que aquella, va en contra de la autonomía privada, de la recta interpretación del Código Civil y también de la doctrina de la DGSJFP.

La cuestión que plantea es si unos cónyuges casados en gananciales pueden pactar en el momento de una adquisición de un inmueble que el bien tenga la condición de privativo y si pueden inscribirlo como tal. Este pacto es frecuente en la práctica notarial y registral y había sido admitido por la DGRN en resoluciones de 12 de junio de 2020 y 15 de enero de 2021 tras los recursos interpuestos por el notario Javier Oñate (confirmadas por otras posteriores). El pacto se ampara en el art. 1323 Cc, que admite todo tipo de negocios entre cónyuges. Este pacto permite eludir el efecto perverso del art. 95.4 RH, pues en el caso de bienes privativos por confesión, el adquirente cuyo cónyuge falleció se ve obligado a requerir el consentimiento de todos los legitimarios del premuerto para poder venderlo. La sentencia rechaza esa interpretación de la Dirección General con los siguientes argumentos:

“Pacto de atribución de privatividad y subrogación real son incompatibles”

En la escritura se pacta atribuir al bien carácter privativo y se especifica que el pacto es oneroso, y que no hay derecho de reembolso del art. 1358 Cc porque el precio pagado es de carácter privativo. El Tribunal dice que si la contraprestación es privativa, no existe en realidad negocio de atribución sino subrogación real. Y en ese caso, o se acredita fehacientemente que el dinero entregado es privativo (cosa casi imposible en la práctica por el carácter fungible del dinero) o bien se acude a la confesión, con el efecto del art. 95.4 RH.

Sin embargo, la sentencia se contradice. Por un lado, admite que -como dicen las resoluciones citadas- un bien se puede inscribir como privativo en tres casos:

  • cuando se acredita fehacientemente el origen de los fondos
  • por confesión conforme al art. 1324
  • “por pacto expreso de atribución de privatividad basado en el art. 1323 Cc”.

Pero a continuación rechaza este pacto si resulta que el dinero de la contraprestación es privativo. Pero, si no puedo decir que la causa es onerosa y que dinero es privativo, ¿cuándo sería válido el pacto? ¿Habría que comprar como ganancial y después hacer un negocio distinto de atribución de carácter privativo? La sentencia parece obligar a otorgar negocios artificiosos, en lugar de permitir un pacto de atribución de carácter privativo o ganancial en la adquisición, admitido por el Cc (arts. 1323 y 1355), por la DGRN, y, como veremos, por el TS.

“Se está alterando un sistema de prueba tasada sancionado legalmente”.

Parece que la Audiencia entiende que los arts. 1324 Cc y 95.4 RH implican que la confesión no altera la presunción de ganancialidad, y que el negocio de atribución supondría una manera de eludirla. Pero no es así pues la confesión sí que afecta a acreedores y legitimarios: el propio art. 95.4 RH admite que el adquirente puede disponer del bien en vida del confesante y no hay presunción a favor de los acreedores (no pueden dirigirse contra ese bien por deudas privativas del otro según STS 15 de enero de 2001).

“Es necesario garantizar la protección de los acreedores y legitimarios frente a los negocios realizados por los esposos”.

En contra de la autonomía de la voluntad reconocida por el Cc, el tribunal convierte en sospechoso cualquier negocio entre cónyuges, justamente lo que la reforma de la Ley 13/1981 cambió, al establecer la libertad de pacto entre cónyuges en el art. 1323 Cc. Esto es contrario a la doctrina del TS, que ha admitido en numerosas sentencias los negocios de atribución de ganancialidad y privatividad, exigiendo tan solo que exista un acuerdo común y que se exprese la causa onerosa o gratuita (STS 1151/1997,  STS 572/2015, STS 679/2015, STS 295/2019, 27-5, STS 98/2020, 12-2, STS 657/2019 / 216/2020, STS 1160/2023, STS 35/2024). La primera de ellas, citada por muchas de las siguientes dice que “el art. es 1323 prevalente, frente a cualquier normativa que se pretenda sobreponer con carácter imperativo”.

“Ninguna norma admite que los cónyuges puedan por pacto atribuir carácter privativo a los bienes adquiridos a título oneroso, pues no se contempla en el Código civil un pacto inverso al previsto en el artículo 1355”.

Esto infringe el art. 1323 y es frontalmente contrario a la jurisprudencia: la STS DE 19 de diciembre de 1997 se refiere a un pacto de atribución de privatividad de un bien y uno de los cónyuges alegaba que era nulo porque “la normativa del Código al respecto no prevé la posibilidad de convertir en privativo un bien ganancial por el simple acuerdo”. El TS admite la atribución del carácter privativo por “el voluntarismo inserto tanto en el art. 1323 como 1324C.c.,” y concluye que los cónyuges pueden celebrar todo tipo de pactos y en concreto uno de atribución de carácter privativo, aunque el Cc no lo prevea expresamente como en el 1355.

“El Registro solo debe publicar situaciones «ciertas«.

Por supuesto, pero justamente cuando hay un acuerdo de atribución de ganancialidad o privatividad, la situación es tan cierta como cuando la inscripción deriva de otro negocio jurídico, como tiene declarado el TS en todas las sentencias citadas. En realidad, es el posiblemente ilegal 95.4 (Lacruz, Madridejos y otros) el que obliga a publicar una situación incierta en caso de la confesión, en contra de la STS de  15 de Enero de 2001 declara que la confesión no implica una presunción de fraude.

“Con el criterio de la Dirección General los artículos 1324 del Código civil, 95.2 y 95.4 del Reglamento Hipotecario se convierten en letra muerta”

No es cierto. El artículo 1324 se seguirá aplicando cuando se realice la confesión con los efectos que le son propios, en particular el del art. 95.4. Queda a opción de estos hacer una confesión o pactar la atribución. El art. 1323 faculta para otorgar un negocio jurídico de atribución de privatividad que evita los efectos del 95.4, desafortunado artículo que provoca unos efectos absurdos al hacer depender esa supuesta protección de los legitimarios del orden de fallecimiento de los cónyuges.

Los cónyuges no pueden “con sus acuerdos, afectar elementos que se puedan considerar estructurales del régimen económico al que voluntariamente hayan quedado sometidos”.

Quizás esta sea la opinión más grave por contraria la autonomía de la voluntad. Parece indicar que hay unos “elementos estructurales” en el régimen de gananciales, y en particular que lo es la presunción de ganancialidad. Esto, de es contrario al régimen legal de libertad en el pacto del régimen económico matrimonial (arts. 1315 y 1325) sin más límite que el de las leyes, las buenas costumbres o la igualdad entre los cónyuges (art. 1328). La STS 773/1999, de 25 de septiembre señala que no cabe solo elegir un régimen de los previstos en Cc sino que  «dada la naturaleza contractual de las capitulaciones, el precepto autoriza a sustituir o modificar dicho régimen en el ámbito de las previsiones legales, es decir diseñar una situación jurídica distinta». La STS 392/2015, de 24 de junio señala que el cambio del modelo social y matrimonial demanda «un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia» y que debe potenciarse «la facultad de autorregulación de los cónyuges».

No hay, por tanto, “elementos estructurales” en los regímenes legales, que son totalmente dispositivos con los límites del art. 1328.  No hay por tanto razón para impedir la alteración de la presunción de ganancialidad de mutuo acuerdo: si los cónyuges pueden pactar separación de bienes o de participación, en los que no hay principio de subrogación real ni presunción de ningún tipo, es evidente que la presunción de ganancialidad no se establece en beneficio de terceros (acreedores o legitimarios) sino como regla interna.

Para terminar, cabe añadir que la sentencia no es solo contraria a la literalidad del 1323 Cc, sino también al criterio interpretativo de la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas (art. 3 Cc). Dada la práctica imposibilidad de probar el carácter privativo del dinero, condena a los cónyuges que compran con dinero privativo a tener que contar para venderos con los legitimarios del difunto cónyuge, que en los tiempos que corren serán a menudo hijos de otro matrimonio o incluso el siguiente cónyuge de su ex.

La conclusión es que la sentencia es contraria al Cc y una reiterada jurisprudencia que admite de manera amplia los negocios entre cónyuges, y que la doctrina de la DGSJFP debe ser mantenida.

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