La due diligence laboral en operaciones de M&A

Por Samuel Prol

Riesgos laborales con impacto en el precio de adquisición

Introducción: «Price is what you pay; value is what you get»

Es una obviedad señalar que quien adquiere una sociedad no adquiere únicamente activos, clientes o cuota de mercado, sino también las contingencias, litigios y riesgos inherentes a la misma, cuyo verdadero alcance puede permanecer oculto para el potencial comprador y alejar el precio satisfecho del valor efectivamente adquirido.

Así, en la adquisición de Monsanto por Bayer en 2018, por aproximadamente 63.000 millones de dólares, la litigiosidad asociada al herbicida Roundup, obligó a Bayer a asumir cuantiosos costes y a reconocer, a finales de 2025, provisiones y pasivos por litigios relacionados con el glifosato por importe de 11.300 millones de dólares.

Cuando el adquirente conoce desde el inicio las contingencias que acompañan a la target, lo razonable es que se incorporen a la valoración y a las condiciones del share deal. Así, la adquisición de Corus por Tata Steel en 2007, la existencia de importantes déficits en los sistemas de pensiones de Corus determinó, entre otros efectos, la asunción por Tata Steel de compromisos adicionales de financiación y cobertura de dichos sistemas.

La Due Diligence laboral como instrumento de identificación del riesgo

También es un lugar común en este ámbito explicar la asimetría informativa que existe entre vendedor y comprador. El vendedor conoce la realidad jurídica, económica y organizativa de la empresa que transmite, el comprador únicamente conoce la información pública que pueda existir sobre la empresa. Esta es la razón de existir de los procesos de due diligence: corregir esa asimetría permitiendo a las partes ajustar el precio y distribuir los riesgos de manera eficiente. Obviamente, esto implica el acceso de la parte compradora a información interna de la target. Y, obviamente, también, la vendedora habrá de proteger la confidencialidad de esta información dado su valor competitivo, de ahí que el proceso de compra comience con la formalización de un Non-Disclosure Agreement (NDA).

En lo que sigue, me ocuparé de las contingencias laborales más relevantes que pueden aparecer en un proceso de due diligence.

Procedimientos judiciales en curso

Entre las contingencias laborales que pueden afectar de forma más significativa al valor de una sociedad se encuentran los procedimientos judiciales en curso. Los costes económicos y reputacionales de una resolución judicial desfavorable para la target pueden ser elevados y pueden tener efecto contagio sobre el resto de la plantilla. Además, a las condenas pecuniarias en dichos procedimientos pueden añadirse sanciones administrativas.

Las pretensiones que denuncian, con carácter principal o acumulado, la vulneración de derechos fundamentales constituyen una contingencia de especial relevancia económica para un potencial adquirente y la práctica diaria ante los tribunales nos demuestra que no son para nada infrecuentes, con independencia de que alberguen mayores o menores visos de prosperabilidad.

Cfr. SSTC 14/1993, de 18 de enero; 140/1999, de 22 de julio, y 75/2010, de 19 de octubre. A. Todolí, La extensión de la garantía de indemnidad a las reclamaciones de derechos a través de los representantes legales de los trabajadores. Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional 148/2025, de 9 de septiembre, Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF, núm. 490, 2026, pp. 254-262.

A efectos de determinar si la decisión empresarial debe ser calificada como represalia, el TC ha otorgado relevancia al criterio de proximidad temporal: cuanto menor sea el lapso transcurrido entre el ejercicio de un derecho y la adopción de la medida empresarial, mayor será, en principio, la plausibilidad de una conexión causal entre ambos acontecimientos. V., A. Folgoso, La garantía de indemnidad, Madrid, Boletín Oficial del Estado, 2021, pp. 347-348. Se debería prestar especial atención a las actuaciones empresariales producidas en un período de seis meses anterior al closing pero no sería incorrecto poner el límite en 8, 10 o 12 meses, aunque es innegable que cuanto más tiempo transcurra, de mayor entidad deberán ser los indicios que se aporten a los efectos del art. 96.1 LRJS. Ahora bien, la entrada en vigor de la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, obliga a ampliar este horizonte cuando existan comunicaciones susceptibles de quedar amparadas por su régimen de protección, al positivizar un nuevo plazo legal a la hora de apreciar la garantía de indemnidad. En particular, el art. 36.4 establece que, una vez transcurridos dos años desde la comunicación o revelación, la persona que considere lesionados sus derechos podrá solicitar excepcionalmente la extensión del período de protección, previa audiencia de las personas u órganos que pudieran verse afectados. Transcurrido dicho plazo, la intensidad de esta presunción disminuye, pero no desaparece.

S. del Rey Guanter, Las medidas de protección contra las represalias a la persona informante de infracciones en la Ley 2/2023 y su proyección sobre la relación laboral y funcionarial, Trabajo y Derecho, núm. 107, 2023, pp. 10-11.

Finalmente, cabe señalar que el absentismo laboral no constituye únicamente un factor de pérdida de productividad, sino también una fuente directa de incremento de los costes empresariales. La prevalencia de las bajas por contingencias comunes entre los trabajadores asalariados ha pasado de 29,14 procesos por cada mil trabajadores en 2016 a 53,73 en 2025, prácticamente duplicándose en el período analizado. Este incremento cuantitativo de las situaciones de IT adquiere especial relevancia desde la perspectiva de las relaciones laborales si se tiene en cuenta que, tras la Ley 15/2022, de 12 de julio, la enfermedad y la condición de salud han pasado a integrar expresamente el elenco de circunstancias protegidas frente a la discriminación.

De manera que en el proceso de due diligence y, en relación con las situaciones de incapacidad temporal de la plantilla debe analizarse su impacto económico real sobre la target a efectos de su influencia sobre el precio pactado o en alguna de las condiciones económicas de la operación. Pero además, han de identificarse aquellas situaciones de incapacidad temporal que puedan afectar a las decisiones empresariales que tenga planeadas el adquirente de la empresa, con el fin de anticipar eventuales riesgos de impugnación y disponer, en su caso, de elementos objetivos que permitan acreditar la causa real de las medidas adoptadas, todo ello con respeto a las exigencias derivadas de la normativa de protección de datos.En efecto, el incremento de las situaciones de incapacidad temporal supone, correlativamente, un incremento de las medidas empresariales que pueden afectar a estos trabajadores ya sea en materia de extinción contractual, modificación de condiciones de trabajo, movilidad o ejercicio de las facultades disciplinarias. Así, por ejemplo, no resulta infrecuente que, tras el closing, el adquirente proyecte medidas de reorganización dirigidas a optimizar la estructura y los costes de la target, que pueden implicar extinciones contractuales, modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, movilidades geográficas u otras medidas de reestructuración, máxime si se trata de fondos de private equity. En este contexto, la existencia de trabajadores en situación de incapacidad temporal adquiere especial relevancia, pues alguna de estas decisiones empresariales pueden ser cuestionadas desde la perspectiva de la discriminación por enfermedad o condición de salud.

Matthews, J./Bye M./Howland, J., Operational Improvement: The Key to Value Creation in Private Equity, Journal of Applied Corporate Finance, vol. 21, núm. 3, 2009, pp. 21-27.

Ello hace especialmente relevante disponer, con carácter previo a la adopción de la medida, de elementos objetivos y suficiente soporte probatorio que justifiquen la medida en razones de eficiencia empresarial no vinculadas a la situación de salud del trabajador. La identificación anticipada de estas situaciones permite, en este sentido, valorar y documentar adecuadamente el riesgo.

El riesgo aumenta cuando la empresa sanciona o despide a un trabajador en situación de incapacidad temporal por realizar actividades que considera incompatibles con su enfermedad o perjudiciales para su recuperación. La empresa suele carecer de la información médica necesaria para efectuar esta valoración, pues no puede acceder libremente a los datos relativos al diagnóstico, el tratamiento y las limitaciones funcionales del trabajador. La incertidumbre es aún mayor cuando se trata de patologías cuyos síntomas son difíciles de comprobar objetivamente. En consecuencia, la realización de una determinada actividad durante la baja no basta por sí sola para demostrar que el trabajador ha simulado la enfermedad o ha perjudicado su recuperación.

Mª del M. Crespí, El poder de dirección y control del empresario frente al absentismo laboral, en Pérez de los Cobos, F. (Dir.), El absentismo laboral: puntos críticos, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2026, pp. 122-123.

El interés de estas situaciones para la due diligence radica en identificar a los trabajadores que se encuentran en situación de incapacidad temporal pero sobre todo en averiguar si existen decisiones, comunicaciones o antecedentes empresariales relacionados con ellas que puedan constituir indicios de una vulneración de derechos fundamentales. La información es relevante porque, una vez ejecutada la operación, las contingencias preexistentes permanecen en la sociedad adquirida y pasan a formar parte del riesgo económico asumido por el comprador. La due diligence no pretende anticipar el resultado de un eventual litigio, sino detectar las circunstancias que permitan valorar ex ante la probabilidad de que la contingencia se materialice y su posible impacto económico, así como establecer las medidas contractuales adecuadas para cubrir ese riesgo.

Riesgo de recalificación de relaciones mercantiles

Cuando la rentabilidad de la target dependa de un modelo de prestación de servicios susceptible de recalificación, las consecuencias laborales y de Seguridad Social pueden alterar sustancialmente el equilibrio económico de la operación (véase, por ejemplo, lo ocurrido con la Ley Rider y las plataformas digitales).

Riesgo de declaración de cesión ilegal de trabajadores

La externalización de determinadas actividades constituye una práctica plenamente admitida en nuestro ordenamiento y puede articularse, entre otras fórmulas, mediante contratos de ejecución de obra o prestación de servicios entre empresas. Esta práctica responde a distintas razones de carácter económico y organizativo, entre las que destacan la reducción de los costes laborales, la existencia de normativas laborales más favorables y la reducción de otros costes.

Precisamente por su incidencia en la estructura de costes de la empresa, resulta especialmente relevante distinguir entre una externalización lícita de actividades y aquellas situaciones en las que la contrata pueda encubrir una mera puesta a disposición de trabajadores, pues estas últimas pueden generar contingencias de especial relevancia.

Los riesgos para el adquirente pueden resumirse, esencialmente, en dos. De un lado, la eventual declaración de cesión ilegal puede revelar que parte de la fuerza de trabajo sobre la que descansa la actividad de la target se encuentra sometida a un régimen de externalización que no se corresponde con su realidad laboral, pudiendo alterar la estructura de costes sobre la que se ha calculado su EBITDA y, con ello, las premisas de valoración de la compañía. De otro, la regularización de la situación puede generar contingencias económicas derivadas de las responsabilidades laborales y de Seguridad Social asociadas a la cesión, así como, en su caso, de las correspondientes sanciones administrativas.

Del Rey Guanter, S y Luque Parra M., Algunos aspectos problemáticos sobre el fenómeno de la descentralización productiva y relación laboral, Relaciones Laborales, núm. 20, 1999, p. 530.

En consecuencia, la revisión de las contratas se convierte así en un elemento necesario para determinar no solo el pasivo laboral potencial de la target, sino también el resultado económico sobre el que se ha construido la operación.

La evaluación debe consistir en una suerte de test de idoneidad basado en los criterios jurisprudencialmente consolidados, sin perder de vista que la casuística ocupa un lugar preeminente y que la concurrencia de los distintos elementos presenta un carácter complementario e indiciario. Desde esta perspectiva, la due diligence debería tratar de dar respuesta a las siguientes cuestiones:

• ¿Qué se ha contratado? Deberá determinarse si la relación entre las empresas responde efectivamente a la ejecución de una obra o prestación de servicios o si, por el contrario, encubre una mera puesta a disposición de trabajadores. Para ello, deberán revisarse el contrato de prestación de servicios y sus anexos, así como la documentación relativa a su objeto, alcance y condiciones de ejecución, a fin de identificar la actividad concreta asumida por la contratista.
• ¿Quién dirige efectivamente a los trabajadores? Deberá comprobarse si la contratista ejerce respecto de sus trabajadores las facultades propias de un verdadero empresario, manteniendo el control, organización y dirección de la actividad laboral. A estos efectos, resultará especialmente relevante examinar cuadrantes y registros horarios, comunicaciones e instrucciones operativas, documentación relativa a vacaciones, permisos y sustituciones.
• ¿Qué organización y medios aporta la contratista? La existencia de una infraestructura organizativa suficiente y adecuada deberá valorarse a partir del organigrama y de la documentación relativa a los medios materiales, tecnológicos y humanos empleados en la ejecución de la contrata, incluyendo, en su caso, la titularidad, adquisición y mantenimiento de dichos medios.
• ¿Existe una actividad autónoma y diferenciada? Deberá examinarse si la contrata constituye una actividad específica, delimitada y diferenciada de la desarrollada por la target, o si los trabajadores de la contratista se integran materialmente en su estructura productiva. Para ello, podrán examinarse los partes de trabajo, protocolos de ejecución y documentación sobre la organización del servicio.
• ¿Quién asume realmente el riesgo empresarial? Deberá determinarse si la contratista desarrolla la actividad por cuenta propia y asume el riesgo y ventura de la contrata, atendiendo, entre otros elementos, a los contratos y condiciones económicas pactadas, la facturación, los costes asumidos, los criterios de determinación del precio y las consecuencias económicas derivadas del incumplimiento o de la deficiente ejecución del servicio.

Al margen de lo anterior, los recientes pronunciamientos de la Sala IV nos recuerdan algo que no puede obviarse y es el hecho de que la posibilidad legal de recurrir a contratos de puesta a disposición a través de empresas de trabajo temporal no permite eludir los límites establecidos para la contratación temporal, pues ello puede exponer a la empresa a multas de hasta 180.000 euros.

Otros pasivos laborales y de Seguridad Social

En 2024 se registraron 647.200 accidentes de trabajo con baja, cifra prácticamente idéntica a la del ejercicio anterior. Mientras los accidentes con baja en jornada descendieron un 3%, y su índice de incidencia un 2,8 %, los accidentes mortales aumentaron un 10,6%, hasta alcanzar los 759 casos.

Como se puede comprobar, la siniestralidad laboral continúa constituyendo una fuente potencialmente relevante de contingencias para la empresa, no solo por las responsabilidades que puedan derivarse de un accidente ya producido, sino también por aquellas situaciones cuya repercusión administrativa, laboral o económica todavía no se haya materializado.

Por ello, conviene identificar aquellos accidentes de trabajo o enfermedades profesionales susceptibles de generar una responsabilidad empresarial que permanezcan latentes, ya sea porque las actuaciones inspectoras se encuentren todavía en curso, ya sea porque no se haya iniciado aún el correspondiente procedimiento judicial ya que existe el riesgo de que el adquirente asuma, tras el closing, pasivos cuyo origen sea anterior a la adquisición y cuya cuantificación o tratamiento no haya quedado adecuadamente reflejado en la operación a través de las oportunas specific indemnities o declaraciones y garantías. La documentación idónea para conjurar este riesgo incluye la relación de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de los últimos cuatro años y partes DELT@; los informes internos de investigación de accidentes y documentación del servicio de prevención; y/o las comunicaciones de trabajadores, asesores, mutuas y aseguradoras relativas a posibles reclamaciones

Lo mismo ocurre con el recargo de prestaciones, pues más allá de la responsabilidad civil, un accidente de trabajo puede constituir el presupuesto de una eventual responsabilidad empresarial todavía no exteriorizada, pudiendo materializarse posteriormente si se acredita un incumplimiento de las medidas de seguridad y salud laboral causalmente conectado con el daño, dando lugar a un incremento de entre el 30 % y el 50 % de las prestaciones económicas correspondientes.

Además, dado que la carga de acreditar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo recae sobre el empresario en los términos previstos en el art. 96.2 LRJS, la documentación permitirá valorar no solo la existencia de una eventual contingencia, sino también la posición probatoria de la target y, con ello, sus posibilidades de defensa frente a un eventual procedimiento. Desde esta perspectiva, la due diligence puede proporcionar al adquirente una base documental de especial valor para afrontar su eventual materialización tras el closing.

Compromisos retributivos adquiridos

Los compromisos retributivos generalmente se vehiculan a través de bonus, incentivos o primas y responden a estrategias empresariales dirigidas a alinear los intereses individuales del trabajador con los resultados de la compañía, reforzando su vinculación con el proyecto empresarial y haciéndole partícipe de la evolución y consecución de los objetivos, aunque también pueden responder a circunstancias personales o al propio trabajo realizado (art. 26.3 ET).

Desde la perspectiva de las contingencias laborales que pueden resultar relevantes en el marco de un share deal, nos centraremos en tres modalidades de compromisos retributivos especialmente susceptibles de generar controversias:

En primer lugar, los bonus vinculados a los resultados de la compañía o a magnitudes como el EBITDA plantean un problema muy básico pero que puede derivar en contingencias de una relevancia notoria: determinar cuándo nace el derecho al bonus y, por tanto, cuándo debe reconocerse la correspondiente obligación para la target. El hecho de que su abono se produzca con posterioridad al closing no implica que la obligación haya nacido entonces, pues, conforme al principio de devengo, deberá atenderse al momento en que se hayan cumplido las condiciones que determinan su exigibilidad.

Asimismo, deberá prestarse especial atención a aquellos bonus anuales cuya percepción esté condicionada a la permanencia del trabajador durante el período de devengo, pues, si bien dicha condición puede ser válida cuando la extinción obedece a la voluntad del trabajador, no puede privarle del derecho al bonus cuando la extinción responde a causas ajenas a este, como determinados supuestos de despido objetivo, disciplinario o colectivo, o de modificación sustancial de las condiciones de trabajo. En consecuencia, la due diligence deberá revisar los acuerdos societarios, planes y políticas de retribución variable, documentación acreditativa del cumplimiento de los objetivos y condiciones de devengo, así como la relación de trabajadores beneficiarios y su situación laboral, a fin de determinar cuándo nació el derecho al bonus y, con ello, la obligación económica de la target. A mayor abundamiento, será imprescindible prestar atención a las cláusulas de permanencia y a las extinciones de contratos producidas durante el período de devengo, al objeto de identificar aquellos supuestos en los que, pese a no haberse producido el pago, el trabajador conserve el derecho a la percepción del incentivo.

En segundo lugar, los planes de incentivos vinculados al valor del capital (MIP), que pueden articularse mediante stock options, phantom shares, restricted stock units (RSU) u otros instrumentos similares, requieren especial atención cuando contemplan efectos específicos asociados a un cambio de control, pues este puede constituir un liquidity event y, con ello, activar los derechos económicos asociados al plan.

En estos casos, será necesario determinar el número de derechos concedidos y consolidados, las condiciones de vesting y, especialmente, los efectos que el cambio de control produce sobre los derechos pendientes, pues la materialización de la operación puede acelerar su consolidación, determinar su sustitución por instrumentos del adquirente o desencadenar su liquidación, generando una obligación económica para la target. La revisión deberá comprender los planes de incentivos, incluidos aquellos ya extinguidos que mantengan derechos pendientes, sus acuerdos individuales de adhesión y la relación actualizada de beneficiarios y derechos concedidos, consolidados y pendientes de consolidación.

En tercer lugar, el propio share deal puede constituir el hecho desencadenante de una contingencia, pues no es infrecuente la fijación de incentivos vinculados a la materialización de una determinada operación. Así, pueden pactarse bonus de éxito, transaction bonuses o pagos extraordinarios a favor de determinados empleados o directivos condicionados al closing. Hay que comprobar la existencia de este tipo de compromisos y, en particular, sus condiciones de devengo, los sujetos beneficiarios, la cuantía o fórmula de cálculo y el momento previsto para su abono, prestando especial atención a aquellos incentivos cuyo pago se encuentre condicionado a la consumación de la operación. Solo así podrá determinarse si el closing lleva aparejado un coste retributivo adicional para la target que deba ser considerado en la valoración económica de la operación.

Los bonus cuya cuantificación o concesión dependa de criterios discrecionales de la empresa requieren de una especial consideración, tanto para determinar si conservan efectivamente ese carácter discrecional, como para comprobar que no se hayan incorporado al régimen retributivo del trabajador, es decir, hay que verificar si la reiteración en su concesión o abono y la conducta del empresario ha determinado su incorporación al patrimonio retributivo del trabajador; y que las las condiciones de devengo o cuantificación no se encuentren suficientemente definidas y permitan dejar su determinación al arbitrio de la empresa para no incurrir en la prohibición del artículo 1256 CC.

A estos efectos, el data room debería contener, al menos, los planes o políticas de bonus, las comunicaciones individuales de objetivos, los acuerdos o documentos en los que se establezcan sus condiciones, el histórico de bonus abonados durante los últimos ejercicios y las nóminas correspondientes, así como cualquier comunicación empresarial relativa a su concesión o carácter discrecional.

Previsión social como fuente de pasivos laborales latentes

Los compromisos de previsión social constituyen un elemento susceptible de generar pasivos laborales latentes para la target. El riesgo incluye los planes de pensiones formalmente constituidos y cualquier obligación asumida por la empresa en esta materia, con independencia de la fuente de la que emane.

Por ejemplo, el art. 67 del Convenio colectivo general de ámbito estatal para las entidades de seguros, reaseguros y mutuas colaboradoras con la Seguridad Social (2025-2028) establece un seguro colectivo de vida como instrumento de previsión social complementaria y fija las correspondientes aportaciones empresariales.

Asimismo, deberá comprobarse que las primas o aportaciones exigibles hayan sido efectivamente satisfechas, evitando que la falta de pago comprometa la cobertura; y, de otro, que la cuantía asegurada o financiada resulte suficiente para atender íntegramente las prestaciones comprometidas. Además, los compromisos por pensiones deberán encontrarse debidamente instrumentados mediante los mecanismos legalmente previstos, sin que puedan mantenerse mediante fondos internos de la empresa.

A fin de poder valorar el riesgo en sus justos términos, será necesario que la data-room incluya, en síntesis, los convenios colectivos, pactos de empresa y acuerdos individuales de los que deriven los compromisos de previsión social; los planes de pensiones, pólizas de seguro colectivo o instrumentos equivalentes mediante los que se encuentren exteriorizados y los certificados emitidos por las entidades gestoras o aseguradoras sobre la situación de las aportaciones y primas.

Conclusiones

La due diligence laboral no debe limitarse a comprobar si la target cumple la normativa laboral. Su principal utilidad en una operación de M&A consiste en determinar en qué medida las contingencias laborales, tanto las ya manifestadas como las potenciales, pueden comprometer las premisas económicas de la operación.

Una due diligence laboral eficaz debe adoptar, por ello, una perspectiva prospectiva. Deben detectarse las contingencias existentes e identificar los riesgos que pueden materializarse después del closing, como la recalificación de relaciones mercantiles, la declaración de cesión ilegal de trabajadores o las deficiencias en la instrumentación o cobertura de los compromisos de previsión social.

Esta dimensión prospectiva adquiere especial importancia cuando los riesgos pueden afectar a la cuenta de resultados y, por tanto, a las magnitudes utilizadas para fijar el precio de adquisición. La recalificación de relaciones mercantiles o la declaración de una cesión ilegal de trabajadores pueden modificar la estructura de costes de la target y alterar sus parámetros de valoración.

Los cambios normativos en curso en relación con la transparencia retributiva pueden incrementar la litigiosidad en materia de igualdad y discriminación. El registro horario digital puede aumentar la exposición al control de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y a las reclamaciones en materia de jornada. La eventual reincorporación progresiva de los trabajadores tras periodos prolongados de incapacidad temporal exigirá extremar las cautelas en materia de prevención de riesgos laborales.

Foto: Jordi Valls