Por Jesús Alfaro Águila-Real
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Los hechos son los siguientes. Kent contrató a Jacob y Young para que le construyeran su casa por un precio de 77.000 dólares. Los últimos tres mil dólares del precio se pagarían cuando los constructores presentaran un certificado de un arquitecto que acreditara la terminación de la obra. El arquitecto no emitió el certificado porque, según el contrato de construcción, las tuberías de la casa debían ser “Reading” y los constructores pusieron tuberías de otro fabricante. El arquitecto exigió a Jacob y Youngs que sustituyeran las tuberías, lo que hubiera supuesto tener un gasto adicional de gran magnitud para éstos, obviamente. Kent, ateniéndose al contrato – era un rico abogado – se negó a hacer el pago final y los constructores le pusieron una demanda.
El caso fue decidido por el famoso juez Cardozo. Goldberg lo revisa, muchos años después (Goldberg, Victor P., Rethinking Jacob and Youngs v. Kent (February 20, 2015)), y concluye que Cardozo decidió correctamente de acuerdo con la norma vigente en el Estado de Nueva York en la época. El argumento de Cardozo fue que el defecto era insignificante y que los constructores habían incumplido el contrato de buena fe (no dolosamente), es decir, cometieron un error disculpable (véanse los artículos 1107 y 1108 CC). Cardozo dijo que
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“el que incumple dolosamente un contrato debe pagar la pena prevista para su transgresión. No puede pedir que se mitigue el rigor de las consecuencias previstas en el contrato y en la ley. El que incumple sin querer cuando su incumplimiento es trivial, puede esperar piedad si se disculpa por lo que ha hecho”
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de modo que condenó a los constructores, no a sustituir las tuberías (cumplimiento específico) ni a indemnizar el coste de sustituirlas (cumplimiento por equivalente o indemnización de todos los daños causados por el incumplimiento) sino sólo a la disminución de valor de la obra que resultara del incumplimiento. Dado que las tuberías efectivamente incorporadas a la casa eran de semejante calidad a las “Reading”, en la práctica, a una cantidad simbólica o a nada.
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Nos dice Goldberg que, en el pleito que siguió a la sentencia de Cardozo (que era una sentencia que ordenaba repetir el juicio), se demostró que Jacob & Youngs habían colocado tuberías de calidad semejante a las Reading. Y que en un juicio con jurado previo sobre los mismos hechos – que fue anulado porque el juez consideró que no había que haberlo sometido a jurado – el jurado falló a favor de los constructores y en ese juicio se demostró igualmente la calidad estándar de las tuberías utilizadas.
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Goldberg se plantea tres preguntas: ¿Por qué es relevante si los constructores cometieron un error o si habían puesto las tuberías de otra marca a propósito? El incumplimiento es un hecho objetivo o sólo se puede hablar de incumplimiento si el incumplidor actuó negligente o dolosamente? y ¿Por qué Cardozo decidió sobre la base de que el contrato de construcción se había cumplido en lo sustancial? Pero sobre todo
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“está la cuestión del perro que no ladró. El contrato preveía que el pago final se haría contra la entrega del certificado del arquitecto. Sin certificado, no hay pago, parece que fue el pacto. Y ni Cardozo ni McLaughlin (el juez que hizo un voto particular a la sentencia de Cardozo) abordan esa cuestión. ¿Qué pasó?
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Antes de abordar esa cuestión, Goldberg indaga en los hechos y nos dice que el contrato preveía explícitamente que las referencias a marcas concretas (era un contrato tipo que se usaba en todo el país como condiciones generales en los contratos de construcción).
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“Cuando se mencione cualquier marca particular de un artículo manufacturado, se considerará que se está refiriendo a cualquiera de calidad estándar. Si los contratistas quieren usar otra, lo comunicarán al arquitecto con carácter previo indicando la diferencia de precio y obtendrán la autorización previa y por escrito de éste para realizar el cambio”
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De manera que el que incumplió con el encargo recibido (no fue el constructor sino que) fue, en realidad, ¡el arquitecto! al negarse a emitir el certificado. Veremos que esa es la aproximación del Tribunal Supremo español en un caso relativamente reciente.
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Al examinar la eficiencia de las reglas legales aplicables a un caso como éste, se comprende inmediatamente que se trata de conjurar comportamientos oportunistas por parte del dueño de la obra – no pagar a pesar de haber recibido la obra que encargó – y por parte de los constructores – no cumplir con las especificaciones prometidas al comitente –. La doctrina del “cumplimiento sustancial” trata de lograr esos dos objetivos y era – dice Goldberg – la ley en el Estado de Nueva York cuando Cardozo puso su sentencia en este caso.
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“Es la ley (en Nueva York) que cuando un constructor ha intentado, de buena fe, cumplir el contrato y ha cumplido sustancialmente el mismo, aunque pueda haber pequeños defectos causados por descuido o por omisiones no intencionadas, tiene derecho a reclamar el precio del contrato reducido en la cantidad correspondiente al valor de tales defectos”.
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Las partes del contrato de construcción acordaron que un tercero – el arquitecto – fuera el que decidiera si el constructor había cumplido el contrato o no y que la forma de hacerlo por el arquitecto es la emisión de un certificado de terminación de la obra. Eso es lo que hacen los bancos que financian o pagan el precio de una compraventa internacional de mercaderías (crédito documentario): pagan contra documentos. Pero la cláusula “pago contra documentos” (si no presentas los documentos, no te pago, hayas o no cumplido el contrato) tiene por finalidad proteger al intermediario – el banco – del riesgo de verse envuelto en las disputas entre comprador y vendedor. No es su negocio y no quiere saber nada de las mercancías vendidas. Es obvio que, en un contrato de construcción, la cláusula “pago del resto del precio contra la presentación del certificado del arquitecto” no cumple una función semejante. La intervención del arquitecto cumple una finalidad diferente: reducir el riesgo de disputas entre el contratista y el comitente respecto de si se ha cumplido o no el contrato. Una vez hecha la obra, el contratista querrá cobrar aún cuando la obra tenga defectos y el comitente no querrá pagar la totalidad del precio si lo que le han entregado difiere de lo que encargó.
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El equilibrio es difícil porque si se admite que ha habido cumplimiento sustancial a pesar de que el constructor se separe, de propósito, de las especificaciones dadas por el dueño de la obra, los deseos idiosincráticos de éste – dice Goldberg – no encontrarían protección jurídica y los constructores – como, me temo, hacen frecuentemente – incluirían la cláusula “Reading o similar” para dar siempre a los que encargan la obra el “similar” y nunca el “Reading”. Esta valoración ha llevado a algunos autores – nos cuenta Goldberg – a decir que la regla eficiente es la de obligar al constructor a cumplir estrictamente y, por tanto, a indemnizar al dueño de la obra el coste de sustituir las tuberías. Goldberg, en algo que suena muy semejante a lo que dice nuestro Tribunal Supremo respecto de la accesión invertida, defiende la sentencia de Cardozo y pone el acento en la buena fe del constructor: si el dueño de la obra no deshace lo hecho por el constructor sino que se queda con la casa como está (recuérdese que en el common law no hay, por lo general, derecho a reclamar el cumplimiento específico) sólo tiene derecho a reclamar el menor valor de la obra “a menos que la conducta del constructor fuera un grosero incumplimiento”, es decir, que su incumplimiento hubiera sido doloso. Goldberg concluye que los autores que critican la regla no tienen razón y que tales autores “sobredisuaden” a los constructores que, ante el temor de tener que – en el caso – sustituir todas las tuberías, elevarían el precio de la obra sin ganancia para el dueño de la obra porque si la sustitución de las tuberías tuviera valor subjetivo para el dueño (es difícil de imaginar en el caso de unas tuberías pero puede existir en el caso de la carpintería metálica de la casa o de cualquier otro elemento que el dueño tuviera que estar contemplando todos los días en su casa), los jueces condenarían a la sustitución o, en EE.UU, a indemnizar por el coste de sustitución. Y hace referencia a un caso inglés que tenía por objeto un contrato de construcción de una piscina. Se especificó que la piscina debía tener una profundidad de 7 pies pero la construida tenía solo 6. El valor de mercado de una u otra piscina era semejante. La Cámara de los Lores negó al dueño de la obra la indemnización que pedía (el coste de reconstruir la piscina) y le concedió una indemnización mucho menor por “the loss of amenity” pero concedió una indemnización.
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En definitiva, para conjurar el riesgo moral del constructor (hacer lo que le dé la gana y no atenerse a las especificaciones), no es necesario establecer como regla supletoria la de forzar al constructor a rehacer la obra si el coste de la refacción es desproporcionadamente alto en comparación con el beneficio (o el perjuicio) que obtiene (que sufre) el dueño de la obra. Estas apreciaciones son aún más razonables en un sistema como el del Derecho continental que concede al acreedor un derecho al cumplimiento específico de las obligaciones limitado sólo por el nemo ad factum cogi potest. En el caso inglés, el tribunal dijo que lo que debía ser indemnizado es
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“el daño verdaderamente sufrido por el acreedor. En algunos casos, el daño no se puede medir fácilmente sino por referencia al coste completo de reparar la prestación defectuosa del deudor. En otros, y, en particular, cuando el interés del acreedor es puramente comercial, el daño equivale en la pérdida monetaria que el incumplimiento le ha causado. Pero… a veces… el valor de una promesa para el acreedor excede la mejora financiera… porque se trata de una ganancia personal, subjetiva y no monetaria… pero en los casos como el presente en el que el coste de reconstruir es claramente desproporcionado en comparación con la pérdida no monetaria experimentada por el dueño de la obra (la cuantía de la indemnización debe determinarse de acuerdo con criterios de razonabilidad)… Y sería igualmente irrazonable denegar cualquier indemnización. la cuantía puede ser pequeña”. Y, como no hay forma de recurrir a un precio de mercado para calcularla (los daños morales), el juez decide conforme a equidad.
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Y Goldberg concluye explicando que la regla que obliga al constructor a sustituir las tuberías implica conceder al dueño de la obra una regla de propiedad (property rule)
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El certificado del arquitecto
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Al parecer, los tribunales de Nueva York habían venido permitiendo al contratista reclamar el pago total del precio aún a falta del certificado del arquitecto cuando la falta de emisión del mismo estuviera injustificada. Cosa que no haría ningún juez en relación con un banco que se niega a pagar porque no se le han presentado los documentos. El juez, con razón, condenaría a pagar al comprador, no al banco. Cardozo – nos dice Goldberg – había dicho algo parecido en un caso del año anterior.
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“el arquitecto es un dictaminador arbitral… pero… al arquitecto lo paga el dueño de la obra… (de manera)… que el arquitecto sirve a dos amos… y en tales circunstancias, una expresión más suave como <<irrazonable>> es la preferida por los tribunales a la de <<fraude>>”
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En el caso Jacob and Youngs v. Kent, los demandantes alegaron que el arquitecto no se había comportado razonablemente al negarse a emitir el certificado pero no les dejaron probarlo en el juicio. Y en la apelación, Kent centró la cuestión en si había habido o no “cumplimiento sustancial” por parte de los constructores descartando expresamente el problema de la falta de emisión del certificado, de modo que los jueces de apelación no entraron en la cuestión y se centraron en si el error del constructor fue inadvertido o doloso. Si añadimos la condición general que hemos transcrito más arriba, queda paladinamente claro que los constructores no pensaron, ni por un momento, que estaban incumpliendo las especificaciones del contrato al utilizar tuberías de otra marca-.
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Respecto a las categorías que corresponde aplicar en el derecho español, véase lo que dice Pantaleón (El sistema de responsabilidad contractual. Materiales para un debate, ADC 1991) sobre la pretensión de cumplimiento, sus presupuestos y sus límites
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«Es por completo irrelevante para que proceda la pretensión de cumplimiento, que el incumplimiento cause o no daño al acreedor y que pueda o no ser subjetivamente imputado al deudor. El supuesto de hecho de la pretensión de cumplimiento consiste sencillamente en que la prestación sea todavía posible, que no resulte física, jurídica o prácticamente imposible para el común de los mortales. Ahora bien, como excepción, el deudor podrá oponerse con éxito a esa pretensión cuando, conforme a la buena fe, el cumplimiento en las condiciones pactadas no le sea exigible por concurri los requisitos de la figura de la excesiva onerosidad de la prestación (de la que los arts. 1575 y 1595 III CC y 44 LAR proporcionan ejemplos legales); o cuando el ejercicio de la pretensión de cumplimiento deba considerarse abusivo (art. 7º 2 CC) porque el coste del cumplimiento resulte absolutamente desproporcionado con la utilidad que proporcionaría al acreedor en comparación con los otros posibles remedios… A soluciones análogas (a las del juez Cardozo en el caso objeto de esta entrada)… han llegado también nuestros Tribunales… en.. la sentencia de… Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1987, una comunidad de propietarios demandó a una sociedad promotora, a un arquitecto y a unos aparejadores, solicitando que se declarase la responsabilidad solidaria de todos ellos por determinados defectos de construcción de un edificio y que se les condenase, en tal concepto, a realizar las obras pertinentes en orden a la reparación de los mismos o, alternativamente, a satisfacer el coste que importasen tales obras. En lo que aquí interesa, el JPI condenó a la promotora demandada a efectuar las obras precisas para reparar un defecto que afectaba a la colocación de los ladrillos caravista de las paredes del patio interior. La Audiencia… en cambio, decidió que dicho defecto, de imposible reparación, debía ser objeto de una indemnización en la cuantía que desmereciese o infravalorase el inmueble. Y la Sala primera del Tribunal Supremo confirmó la sentencia en este punto.
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Y en la misma línea, en la STS 14 de enero de 2010, nuestro tribunal de casación ha decidido sobre si hay incumplimiento de contrato cuando el contratista ejecuta una obra utilizando unos materiales – hormigón en el caso – de distinta marca de los pactados pero «de la misma calidad». Y rechaza que haya incumplimiento del contrato:..
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De lo anterior se deduce que las notas que deben concurrir para que se considere que se ha entregado cosa distinta de la pactada para que ello comporte el incumplimiento del contrato son dos: a) inhabilidad del objeto para el que se ha destinado, y b) insatisfacción del comprador, puesto que cuando se acepta el objeto distinto no puede después alegarse la citada doctrina (STS 10 febrero 2009 ). Estos requisitos no concurren en el presente litigio: 1º El material con el que se realizó la solera discutida fue de la misma calidad que el pactado, aunque de distinta marca. Por tanto, si el primero, el acordado, era idóneo para el fin previsto, también lo era el que le sustituyó. 2º Esta identidad en la calidad no produjo la insatisfacción, medida en términos objetivos, del dueño de la obra, que no puede, por tanto, reclamar cuando lo ejecutado coincide con lo pactado,puesto que no se trata de cuestiones de marca, sino de calidades de los materiales que permitan que no se frustre el fin del contrato.
Foto: Pedro Fraile
