Por Gonzalo Quintero Olivares

 

La sentencia nº35/2021 del Juzgado Central contencioso-administrativo, pr. Ab. 109/2020, que decidió el caso del coronel Pérez de los Cobos,  a favor de su petición de anulación de su cese y ordenando su reposición en el cargo,  ha desvelado dislates anteriores y paralelos a los hechos que juzga, sin olvidar los habidos al valorarla. Del Gobierno ha llegado poca reacción, aparte de expresar su Presidente su solidaridad con el Ministro afectado y anunciar que será recurrida. Desde la polícroma oposición se ha dicho rotundamente que la sentencia era una declaración de existencia de un delito grave de prevaricación que habría cometido el Ministro Grande-Marlaska al cesar al Coronel.

Diferentes comentaristas han aprovechado la ocasión para dar rápidas y contundentes lecciones de derecho administrativo y de derecho penal, eso sí, sin entrar con objetividad en los problemas que dicha sentencia (contencioso-administrativa y no penal) encierra, que no son pocos. Tanto es el ruido provocado por su divulgación que parece olvidarse cuál fue el origen del conflicto, anterior al impugnado cese,  que se puede concretar en no impedir la manifestación del 8 de marzo de 2020, según muchos una temeridad en las puertas de los peores momentos de la pandemia, cuyo riesgo el Gobierno decidió asumir, al parecer, a causa de la presión de UP y organizaciones feministas en pro de celebrar la reunión, despreciando los informes que ya obraban en poder la Delegación del Gobierno y que, según dicen,  aconsejaban prohibir el evento, olvidando las dificultades que comporta prohibir el ejercicio de derechos fundamentales sin estar declarado el estado de excepción o alarma.

Esa decisión dio lugar a un procedimiento penal por delito de prevaricación dirigido contra el Presidente del Gobierno y el Delegado del Gobierno, tramitado por un Juzgado de Madrid que cometió una irregularidad grave: la querella había sido presentada por un particular contra  el Presidente del Gobierno y el Delegado del Gobierno, y, por esa razón, la competencia correspondía al Tribunal Supremo, cosa que la Jueza instructora decidió no respetar y para ello separó la acusación contra el Delegado del Gobierno para poder asumir el asunto. Cierto que son solo detalles, pero que si se acusa a la Administración de falta de respeto a los Tribunales bueno será poner sobre la mesa todos los datos.  Ese Juzgado requirió la ayuda de la Guardia Civil en tanto que Policía Judicial, y ésta, cumpliendo con su deber, prestó el servicio que la Jueza ordenaba: averiguar el grado de información de que disponía el Delegado.

Se dice que el Ministro exigió recibir simultánea información por parte del Coronel Jefe de la Comandancia de Madrid, Diego Pérez de los Cobos, que se negó a suministrar esa información a quien era su superior jerárquico, pero no en cuanto a la relación funcional que la tenía con la Magistrada Jueza de Instrucción que había declarado secretas las actuaciones. Esa negativa sería el determinante de su cese.

En su momento se dijo que el cese obedecía a un problema de pérdida de confianza, pero esa explicación – válida en otras circunstancias – ha sido rechazada por la sentencia que expresamente declara que el Coronel fue cesado “por cumplir con lo que la ley y el mandato judicial ordenaban“, con lo cual daba veracidad a todo lo que se había venido diciendo, como que el cese se decidió en las más altas esferas del Gobierno y que el motivo era, sin duda alguna, la negativa de Pérez de los Cobos a informar sobre lo que la Jueza había ordenado que se mantuviera el secreto. El Coronel era un subordinado respecto a los altos mandos del Ministerio del Interior, salvo en su dimensión de policía judicial, cosa que tal vez alguno no había entendido. Por todo ello, la sentencia concluye que el cese fue injusto y arbitrario, lo que ha servido a Vox para anunciar la presentación de una querella contra Grande-Marlaska y otros altos cargos de su Ministerio.

Son varias las vertientes del tema. La más visible, pero no la más grave políticamente,  es, por supuesto, la imperdonable decisión de cesar a un alto mando por motivaciones inconfesables y, sobre todo, jurídicamente rechazables. Pero, a renglón seguido,  surge el nunca resuelto problema del encuadramiento legal de la Policía Judicial. Sabemos que cuando la Guardia Civil o la Policía colaboran con los jueces y tribunales o con el Ministerio Fiscal, lo hacen en calidad de Policía Judicial y solamente deben dar explicaciones a la autoridad judicial o fiscal que les ha encomendado una misión, y así lo dispone, además, el artículo 126 de la Constitución. En la misma línea tenemos otras disposiciones (art.550.2 de la LOPJ, sobre inamovilidad de los funcionarios que esté actuando como Policía judicial). Puede suceder que la Administración se niegue a suministrar una información, y entonces surgirá un conflicto, pero ese es un tema diferente.  En cualquier caso, la investigación sobre la gestación de una decisión administrativa normalmente no ha de topar con vetos de clase alguna.

El choque entre el Ministerio del Interior y el Coronel Pérez de los Cobos, según muchos, puso de manifiesto la falta de una Policía Judicial en sentido estricto, y no solo de realidad conceptual. Esa Policía no podría estar encuadrada en los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, sino que debiera de encontrar su acomodo en el seno del Poder Judicial, incluyendo en ése, a estos solos efectos, al Ministerio Fiscal. El tema es complejo pues, de una parte, facilitaría la especialización, pero, por otra, los criterios de ingreso, destino, ascensos, etc. no podrían ser ajenos al régimen común correspondiente. Ese es un tema importante por lo que supondría de especialización, pero secundario, pues los nombramientos y ceses de esos funcionarios no iban a ser decididos por los jueces en ningún caso. El derecho de la ciudadanía a contar con una Policía judicial en sentido estricto vuelva a aparecer en este conflicto.

El cese del Coronel dejó en la penumbra la otra parte substancial del tema: el hecho mismo investigado por el Juzgado ( no impedir la manifestación del 8 M). La acción penal, ejercitada en primera persona por un abogado conocido especialista en “acciones espectaculares”, fue admitida sin cuestionamiento alguno, pese a ser un ejercicio abusivo de la acción popular. Eso sucedía el 19 de marzo, once días después de la manifestación,  y el querellante exigía saber si se había dado el debido curso a un informe del Centro Europeo para el Control y Prevención de Enfermedades, que aludía al riesgo de contagio.                       (ECDC). Respecto de este punto debiera bastar una reflexión muy breve: algo así (un proceso penal contra el Gobierno del Estado y otros altos funcionarios, por la sola voluntad de un individuo) es imposible en cualquier Estado de la UE. Otra prueba más de la urgencia de poner orden en el tema de la acción popular.

En cuanto a la calificación penal, los problemas son también muy grandes. Al parecer, el objetivo primero era decidir si se produjo un delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal, cometido por omisión. También se denunciaron lesiones imprudentes, aunque sin indicar quiénes eran los lesionados. La posibilidad de la prevaricación omisiva es muy poco aceptada en doctrina y jurisprudencia, pues la prevaricación requiere la presencia de una resolución injusta y arbitraria, que en el caso no existía, por la sencilla razón de que la celebración de una manifestación no es objeto de una autorización, pues se trata del ejercicio de un derecho fundamental, y lo único posible es su excepcional prohibición que debe ser acordada por una resolución, en ese caso, sí, debidamente fundamentada. Como era previsible (inviabilidad de la prevaricación omisiva), el 20 de junio de 2020 la causa fue sobreseída, decisión ratificada por la Audiencia de Madrid el 7 de noviembre del mismo año.

Mientras tanto, el proceso contencioso administrativo siguió su curso, y hasta la Directora General de la Guardia Civil reconoció que no se podía exigir al Coronel que informara de una investigación en contra de lo ordenado por la Juez de Instrucción. En el fondo se trata de algo tan simple como una consecuencia de la división de Poderes. En su defensa, la Administración (el Ministerio) argumentó que el puesto ocupado por el Coronel era de libre designación (ergo, de libre cese). Pero la discrecionalidad no puede ocultar la arbitrariedad y la falta de motivación legalmente válida (había una motivación, pero era ilegal). Además, y aunque no era necesario, se informó a la Directora General de la Guardia Civil sobre la existencia de las investigaciones, pero advirtiendo de la obligación de reserva sobre su contenido ordenada por la Juez Instructora.

No hay que abundar mucho más en la argumentación de la irregularidad del cese, y a la lectura de la citada Sentencia me remito. Se ha anunciado recurso contra ella, aunque veo poco probable que prospere. Pero hay alguna cuestión que sí creo importante destacar y que va más allá de la sentencia. La primera es la calidad de “arbitraria” dada por la jurisdicción contencioso-administrativa a la decisión de cesar al Coronel. Esa nota es también característica del delito de prevaricación administrativa (art.404 CP). Es posible que los ahora querellantes por ese delito contra el Ministro del Interior y otros cargos den por supuesto que ese elemento normativo del tipo queda demostrado con la sentencia contencioso-administrativa. Pero no es así: la arbitrariedad propia de la prevaricación no se corresponde exactamente con la que ha determinado la nulidad del acto administrativo, aunque todo deba derivar de la promesa constitucional de interdicción de la arbitrariedad. En alguna sentencia del TS, en relación con lo arbitrario,  exigen que la resolución no sea solamente incorrecta, sino que además no sea defendible a través de ningún método aceptable de interpretación de las normas. También se ha dicho que la nota de “arbitrariedad” era la que trazaba la separación entre lo que merecía ser tratado como delito y lo que debía resolverse a través de la vía administrativa o contencioso-administrativa.

Lo cierto es que una resolución puede ser “arbitraria” (p.e., se deniega a un ciudadano lo que, en cambio, se ha concedido a otros, siempre en el ámbito de las decisiones discrecionales) pero no clamorosamente injusta, por lo que la arbitrariedad no basta para componer el delito, y tampoco podría servir para limitar la perseguibilidad de resoluciones manifiestamente injustas como si, además de esa condición, hubiera que acreditar que tamaña injusticia solo se ha cometido contra una concreta persona. En todo caso, es un elemento típico que ha de apreciar la jurisdicción penal.

Finalmente, y esa es la pregunta esencial: Qui prodest? Cuando se decide exigir al Coronel que informara de las investigaciones la manifestación ya se había celebrado y la querella por prevaricación omisiva caminaba hacia su archivo.   ¿Qué necesidad había de todo este lío dando lugar a la reprimenda pública que supone una sentencia condenatoria harto previsible? Absurdo misterio.


Foto: JJBOSE

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