Por Magdalena Nogueira

 

¿Las guardias localizadas o no presenciales: son tiempo de trabajo o de descanso? Dependerá de la capacidad que dejen al trabajador para gestionar libremente sus propios intereses.

La relevancia de lo que se considera «tiempo de trabajo» se ha acrecentado desde que se impusiera en España la obligación del registro diario de jornada (art. 34.9 ET añadido por el RDL  8/2019). Todo tiempo que se considere como de trabajo, computa a los efectos de determinar el cumplimiento de la jornada máxima anual determinada convencional o legalmente.

En general, para determinar lo que es tiempo de trabajo hay que acudir, en primer lugar, a la ley, por si existen normativas especiales o relaciones o supuestos especiales; a la negociación colectiva, cuyo papel resulta esencial a la hora de determinar, sobre todo, los tiempos de presencia y disponibilidad; y, en su caso, al contrato de trabajo. En ausencia de previsión, resulta clave acudir al concepto europeo de tiempo de trabajo contenido en la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

En su interpretación de esa Directiva, el TJUE viene considerando que su art. 2 incluye, de un lado, un concepto de “tiempo de trabajo”, como todo periodo durante el cual el trabajador permanece en el trabajo (criterio especial), a disposición del empresario (criterio de disponibilidad) y en ejercicio de su actividad o de sus funciones (criterio funcional) y de otro, un concepto de “periodo de descanso”, entendido como todo aquél que no sea tiempo de trabajo. Son conceptos excluyentes y tertium non datur: no existe una tercera categoría en la Directiva (aunque sí pueda haberla para sectores específicos).

Problemas particulares se planean en las llamadas “guardias no presenciales”, en las que el trabajador se encuentra fuera de su puesto de trabajo, sin realizar sus funciones o tareas, pero a disponibilidad del empresario. Es evidente que si el empleador convoca al trabajador para que realice las tareas de su puesto de trabajo, el tiempo en que realiza esas tareas dentro del marco temporal de la guardia es, indubitadamente, tiempo de trabajo. La duda surge en el espacio de tiempo en que el trabajador no desarrolla sus tareas y no es llamado al trabajo efectivo. Se trata de un tiempo en el que el trabajador no presta sus servicios de modo efectivo, puede descansar, si bien el alcance de ese descanso y espacio de ocio o de intereses personales y familiares se ve en cierta o gran medida limitados por su “deber de disponibilidad” que puede accionarse en cualquier momento de la guardia.

En general, la posición del TJUE sobre las guardias localizadas en las que sólo se está a disposición del empresario, pero en las que el trabajador puede libremente usar su tiempo para actividades personales o familiares, es la de considerar queno son tiempo de trabajo salvo que la negociación colectiva o el contrato de trabajo establezcan lo contrario. En el asunto Marzak C-518/15, sin embargo, precisó que podían encontrarse excepciones cuando las circunstancias concretas del caso pusieran de manifiesto que la obligación de disponibilidad durante ese periodo de tiempo resulta incompatible con una organización del tiempo razonable y libre para los asuntos personales y sociales por parte del trabajador. Lo que concurría en aquel caso, donde el trabajador tenía que residir en un lugar determinado por el empresario e incorporarse a su puesto en un breve plazo de 8 minutos. El alcance de esta excepción se examina ahora por el TJUE en dos sentencias de 9 de marzo de 2021 dictadas en Gran Sala, pero para dos supuestos en los que el trabajador no tiene necesariamente que permanecer en un lugar determinado por el empresario durante ese tiempo de guardia no presencial.

La primera sentencia (asunto D. J. y Radiotelevizija Slovenija, C-344/19) aborda el caso de un trabajador que presta servicios en unos centros de transmisión de una Radiotelevisión ubicados en lugares de difícil acceso, por lo que el empresario había acondicionado en las propias instalaciones de esos centros la residencia del trabajador y de otro compañero técnico, pudiendo, si así lo desean quedarse una vez terminada su actividad laboral. El empresario retribuye como horas ordinarias las doce de trabajo efectivo (de 12am a 12pm), otorgaba 6 horas de descanso (hasta las 6am) y las seis restantes se dedicaban a tiempo de guardia en régimen de disponibilidad no presencial, compensado con el 20% del salario base, tiempo en el que podía abandonar el centro de transmisión, pero debiendo ser localizable y poder presentarse en el lugar de trabajo en una hora en caso de actividades urgentes ya que las restantes podían realizarse al día siguiente. El trabajador reclamaba que el periodo de guardia se le retribuyera con la tarifa prevista para horas extra en tanto vivía necesariamente en el mismo lugar en que desarrollaba su actividad laboral y estaba presente en su lugar de trabajo prácticamente 24 horas al día, al residir en los centros de transmisión y no poder disponer libremente de su tiempo, sin que en los lugares donde se encontraban los centros de transmisión hubiera posibilidades de actividades de ocio. A diferencia del asunto Matzak, aquí el trabajador no tenía la obligación de permanecer en el lugar determinado por el empresario durante la guardia localizable, aunque de hecho estuviera en el centro de trabajo residiendo.

En la segunda sentencia (asunto RJ y Stadt Offenbach am Main, C-580/19) se trataba de un bombero alemán que, además de sus funciones ordinarias, debía prestar un servicio en el que estar localizable en todo momento y tener su uniforme de intervención y el vehículo facilitado por el empresario. Durante el tiempo de este servicio, en ocasiones debe responder llamadas para adoptar decisiones respecto a los incidentes que se le comuniquen, pero, en otras ocasiones, debe desplazarse físicamente al lugar de intervención o a su puesto de trabajo. Aunque durante ese servicio puede elegir el lugar en el que se encuentra, en caso de aviso, debe poder llegar al término municipal de la ciudad en uniforme y con el vehículo, que le permite excepcionar las normas de tráfico, en 20 minutos.

El TJUE responde en ambos casos que los supuestos presentados a su examen pueden ser considerados como tiempo de trabajo. Pero no de modo automático. Dependerá, en especial, del “plazo” en el que se exige al trabajador presentarse y de la “frecuencia media de las intervenciones que dicho trabajador ha de realizar efectivamente durante ese período” (que no fue elevada en el caso del bombero). De este modo, cuando las limitaciones impuestas al trabajador durante las guardias no presenciales sean “de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente, en ese mismo período, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicarlo a sus propios intereses”, entonces dichas guardias deben considerarse como de trabajo.

Estas sentencias también precisan que para apreciar si un período de guardia constituye tiempo de trabajo, solo pueden tomarse en consideración las limitaciones “impuestas al trabajador”, ya sea por la normativa del Estado miembro de que se trate, por un convenio colectivo o por su empresario, en virtud, en particular, del contrato de trabajo. Pero no las “dificultades organizativas que un período de guardia pueda causar al trabajador que no se deriven de tales limitaciones, sino que sean, por ejemplo, consecuencia de elementos naturales o de la libre elección del trabajador”, tales como que el domicilio libremente elegido por el trabajador esté separado por una distancia considerable del lugar en el que debe presentarse dentro de un determinado plazo o que el domicilio coincida con el lugar de trabajo y no exista obligación de permanecer en el mismo en periodo de guardia.

Por otro lado, sean considerados de trabajo o de descanso en el caso concreto, el TJUE también puntualiza que pueden estar retribuidos si así se decide, pero que ello es un problema ajeno a la Directiva y al Derecho de la UE. No obstante, si se consideran las guardias no presenciales como “tiempo de descanso” (por ejemplo, por poca frecuencia en la intervención efectiva), el TJUE declara que en estos casos los empresarios: a) deben contabilizar tales periodos en el cálculo de los períodos mínimos de descanso diario y semanal y, b) no pueden “introducir períodos de guardia tan largos o frecuentes que constituyan un riesgo para la seguridad o la salud de los trabajadores”.

 

¿Durante las guardias no presenciales pueden los trabajadores consumir alcohol o cannabis, aunque sea de forma moderada?

La sentencia del STS nº 289/2021 de 10 de marzo de 2021 (Blasco Pellicer), confirma la Sentencia de la Audiencia Nacional (AN) 27/2019, sobre las condiciones en las que debe estar un trabajador cuando se encuentre en situación de guardia localizable en la que se le puede solicitar la conducción de un vehículo de la empresa. En el caso concreto, se discutía si el Acuerdo de empresa (Renfe) vulneraba el derecho a la intimidad de los trabajadores adscritos obligatoriamente para realizar rotatoriamente guardias localizables no presenciales en los equipos de asistencia técnica, en la medida en que con ellos se les exige poner a disposición de la empresa su permiso de conducir para llevar los vehículos de la empresa y a manifestar sus razones personales en caso de negarse a hacerlo si no se encuentra en condiciones psicofísicas para conducir, pudiendo en tal caso ser sancionados.

El TS recuerda que debe realizarse una interpretación literal cuando las cláusulas del Acuerdo son claras. Sobre tal base, pone de manifiesto que, con independencia de la adscripción voluntaria u obligatoria, la posesión del permiso de conducir se configura en el Acuerdo vigente como un requisito necesario para poder ser incluido en el servicio de guardia localizada, así como que uno de los cometidos propio de dicho servicio es la conducción de vehículos a motor. El sindicato demandante entendía que el trabajador que obligatoriamente hubiera sido asignado a prestar dicho servicio no tiene ninguna obligación de encontrarse en condiciones psicofísicas para conducir ni de “manifestar las razones personales que tengan para no hacerlo, por posible vulneración de su intimidad, por no formar parte tal cometido de ninguna de las obligaciones contractuales impuesta por contrato individual, norma colectiva o disposición legal alguna” y ponía de ejemplo para negarse, el caso de “una ingesta moderada de alcohol, que no le impide el desarrollo de su trabajo, pero sí la conducción de vehículos, o el trabajador que conduce bien de día pero tiene dificultades durante la noche, o que ha consumido, por ejemplo, cannabis de forma moderada”.

Tanto la AN como el Supremo consideran que al encontrarse  entre los cometidos propios de dicho servicio la conducción de vehículos a motor, ello “impide que la empresa designe obligatoriamente a quien le conste que no tiene permiso de conducir; y, por otro, impide al trabajador designado negarse, sin causa justificada, cuando conste que es poseedor del mencionado permiso”. Por ello, el hecho de que el trabajador que se encuentre en situación de localización, tanto por adscripción voluntaria como obligatoria, no pueda realizar ingestas alcohólicas o el consumo de sustancias estupefacientes como el «hachís» o cannabis, aun cuando sea de forma moderada, y deba encontrarse en circunstancias personales adecuadas para poder conducir, en los términos que exige la legislación vigente” no constituye una intromisión ilegítima en la intimidad del trabajador protegida en el artículo 18 ET, sino una manifestación del deber de diligencia y buena fe contractual que exige el art. 5.1 a) ET.

Ciertamente el pronunciamiento se ciñe a la interpretación de un acuerdo concreto y resuelve el estricto conflicto colectivo planteado, sin pretensiones de extender sus conclusiones más allá del caso. Tampoco entra a valorar (por no ser discutido) si la guardia localizable era tiempo de trabajo o de descanso. Pero parece que del pronunciamiento se extrae la conclusión de que, tanto si se considera como tiempo de descanso, como tiempo de trabajo, existen deberes contractuales que se extienden durante este periodo de tiempo que no suponen una injerencia en la intimidad y vida privada del trabajador cuando resulten imprescindibles para llevar a cabo correctamente una determinada prestación laboral. Sólo en tal caso (conexión funcional con el cometido a realizar) son exigibles por el empleador. Y ello, tanto en caso de tiempo de descanso -porque si se activa la guardia y se adscribe al trabajador a un servicio debe estar en condiciones de poder realizarlo adecuadamente-, como si se considera en sentido estricto tiempo de trabajo. Por los datos derivados de la sentencia parece que la guardia pudiera calificarse como periodo de descanso, al no exigirse estar en el lugar de trabajo o en lugar determinado por el empresario y no constar plazo breve para la activación del servicio. Pero, ciertamente, la “limitación objetiva” que supone para el trabajador hacer un uso libre de su tiempo de descanso a consecuencia de las funciones que se pueden activar, podría cuestionar tal planteamiento. Queda así abierta una cuestión que podría plantearse ante el TJUE en un caso futuro. Al margen de ello, en las sentencias (de la AN y del TS) se echa en falta un examen expreso de la proporcionalidad de la medida, pues no parece lo mismo una adscripción voluntaria a las guardias -que obligan, por decisión propia, a un determinado comportamiento en función de las tareas que se puedan activar-, que una asignación obligatoria sólo de quienes tuvieran vigente el permiso de conducir. En el caso concreto podría concurrir la proporcionalidad al ser la adscripción obligatoria sólo un medio supletorio utilizado por Renfe para cubrir las plazas necesarias en caso de insuficiencia de voluntarios y preverse la asignación de guardias localizables a los “obligados” sólo de forma provisional y rotativa por periodos de 1 mes.


Foto: Pedro Fraile

Mirada 360