Por Jorge Agudo González

Reflexiones sobre la proposición de Ley Orgánica de delegación en la Comunidad Autónoma de Cataluña de competencias estatales en materia de inmigración

 

Introducción: ¿por qué es bueno para España delegar la competencia en materia de inmigración?

La proposición de Ley Orgánica de delegación en la Comunidad Autónoma de Cataluña de competencias estatales en materia de inmigración, ‘redactada’ por los grupos parlamentarios del PSOE y Junts, está generando mucho debate. Entrecomillo la palabra ‘redactada’ porque es público y notorio que los grupos parlamentarios no han intervenido en la redacción. Su presentación como una proposición de ley orgánica es un subterfugio para evitar el procedimiento y los controles que tendría la norma de tratarse de un proyecto de ley.

En este estudio quiero hacer algunas consideraciones desde un plano estrictamente jurídico acerca de la viabilidad constitucional de una ley orgánica que se autocalifica de ‘delegación’ y que traslada a una Comunidad Autónoma competencias en varias materias que el art. 149.1 CE califica como exclusivas del Estado. Para ello, en primer lugar, voy a hacer algunas reflexiones generales sobre los términos en que ha sido prevista la delegación de competencias en el art. 150.2 CE, para, a continuación, trasladarlas a la proposición de ley orgánica que es objeto de análisis.

Pero antes de entrar en materia, un comentario general. Llama la atención que esta proposición de ley orgánica de delegación, siendo tan importante, no motive con solidez acudir a este expediente. La exposición de motivos, más allá de argumentos genéricos sobre una supuesta mejor gestión atribuible a la Administración más próxima, poco dice:

“… el incremento del carácter poliédrico del fenómeno migratorio hace necesario acercar la gestión de dicho fenómeno a las Administraciones más cercanas, como lo es la Generalitat de Catalunya o las entidades locales que la integran”.

Sin perjuicio de que la alusión a las entidades locales sea gratuita, pues no se benefician en nada de la delegación, lo que se pretende trasladar es la idea de que esta delegación no puede dejar de ser atendida debido a la experiencia y preparación de las instituciones autonómicas. En otras palabras, la delegación se justifica desde la perspectiva del que recibe la delegación, pero no hay ni una sola referencia a cómo afecta al común, esto es, al conjunto del Estado.

En los últimos tiempos nos estamos acostumbrando a leyes que tienes exposiciones de motivos que ocupan tanto o más espacio que el texto dispositivo. Por este motivo, como decía, sorprende que la motivación del preámbulo se quede en afirmaciones genéricas tanto porque afecta a materias especialmente importantes, como porque el art. 150.2 CE es bastante más exigente de lo que se deduce de la exposición de motivos y, en ningún caso, alude a principios como los de eficacia o eficiencia. La exposición de motivos afirma lo siguiente:

“Para situaciones como ésta se diseñó el artículo 150.2 de la Constitución Española”.

Esta afirmación no es correcta: una mejor eficacia o eficiencia puede ser una consecuencia, incluso puede ser un dato a tomar en consideración, pero no es un prius que pueda per se justificar acudir a ese precepto constitucional.

El artículo 150.2 CE: transferencia y delegación

El precepto constitucional que sirve de base a la proposición de ley orgánica es el art. 150.2 CE. Este artículo prevé que el legislador orgánico puede “transferir” o “delegar” “facultades correspondientes a materia de titularidad estatal”.

Hay que tomarse en serio la Constitución y aceptar que cuando utiliza conceptos y categorías jurídicamente predeterminados lo hace de acuerdo con la elaboración de los mismos por parte de la Dogmática. No hay una administrativización dogmática de la Constitución, pero tampoco se puede ser tan ingenuo como para pensar que la Constitución innova siempre que maneja conceptos jurídicos bien consolidados. Si estoy en lo cierto, cuando el art. 150.2 CE se refiere a la transferencia o a la delegación, no emplea estos términos como conceptos intercambiables, sustituibles o sin ninguna comprensión jurídica previa. Parte de la base de que jurídicamente una transferencia es una cosa y una delegación otra.

Esto no es baladí, ya que, como tendré ocasión de mostrar, hay quienes han llegado a entender que, sin perjuicio de la distinción constitucional, el legislador orgánico puede modular cada traslado competencial y prever, por ejemplo, transferencias que no sean denominadas como tales, sino como delegaciones, y viceversa. Yo discrepo de esta posición, porque entiende que la Constitución es un texto abierto a la mejor interpretación, a la mejor ocurrencia, y debilita su prescriptividad como marco ordenador de todo el sistema jurídico.

Entiendo, por tanto, que la Constitución maneja categorías que no son de discrecional conformación por el legislador. Esto es relevante para nuestro análisis.

A mí me enseñaron que la descentralización de competencias implica el traslado de la titularidad de la competencia mediante su transferencia. El nuevo titular de la competencia, como así ha ratificado la doctrina constitucional, solamente podría quedar sujeto a un control o tutela de legalidad, de modo que el anterior titular de la competencia se verá abocado a acudir a los mecanismos que nuestro ordenamiento constitucional prevé -ante el TC, ante la Jurisdicción contencioso-administrativa- para tratar de reconducir la actuación del nuevo titular a los parámetros constitucionales y legales.

Por su parte, la delegación se concreta en una situación jurídica de desconcentración que no implica el traslado de la titularidad de la competencia. Esto significa que la entidad delegante, como titular, se reserva la tutela o control de la actuación del delegado porque la competencia sigue siendo suya. Esa tutela se concreta, por ejemplo, en el dictado de directrices e instrucciones, en la obligación de compartir información o, incluso, en el sometimiento de las decisiones adoptadas por el delegado a recurso administrativo ante el delegante. Además, en la delegación, el titular de la competencia puede recuperar su ejercicio, ya que sigue siendo una competencia propia.

Límites a la transferencia o delegación en el artículo 150.2 CE: la naturaleza de las competencias exclusivas del Estado

Este es, sintéticamente, el sentido jurídico de los dos conceptos utilizados por el art. 150.2 CE. Además, el texto constitucional somete la aprobación de las respectivas leyes orgánicas a dos límites. Uno de carácter material o funcional y otro de ejercicio de las competencias transferidas o delegadas

En cuanto al primero, la Constitución afirma que hay materias y facultades que “por su naturaleza” no son susceptibles de transferencia o delegación. Esas competencias habrá que encontrarlas entre las listadas en el art. 149.1 CE.  Esto significa que el hecho de que se trate de competencias exclusivas del Estado es un límite estatutario, pero no es un límite a los traslados de competencias aprobados por el propio legislador estatal con base en el art. 150.2 CE. En esto creo que cada vez hay más consenso doctrinal y la jurisprudencia constitucional lo avala.

Esto no quiere decir que todas las materias listadas en el art. 149.1 CE sean transferibles o delegables. Hay materias que definen al Estado mismo y sin las cuales deja de serlo. El Estado moderno se caracteriza por calificativos que no se aplicaban en el origen del Estado – p. ej., Estado social, o Estado democrático de Derecho-, pero esto no quiere decir que el Estado constitucional se haya desvinculado de aquellas características que le hicieron reconocible en su origen preliberal. A mi juicio, esto no se deduce de la Constitución. Por este motivo, cuando el art. 150.2 CE habla de “materias” y “facultades” que por su naturaleza no pueden ser transferidas o delegadas sólo puede significar que hay materias no transferibles o delegables, precisamente porque son consustanciales al Estado.

A contrario esto significa que también hay materias que por naturaleza podrían ser susceptibles de traslados competenciales -a pesar de figurar en el art. 149.1 CE-. Ahora bien, como igualmente apunta el art. 150.2, la naturaleza de ciertas facultades dentro de esas materias también puede hacerlas no aptas para su traslado a las CCAA.

Digámoslo de otro modo. No se puede concebir al Estado como un “ente” si no se estructura sobre poderes y funciones exclusivas y excluyentes de otros poderes constituidos por el propio Estado. Esto significaría asumir un modelo de Estado más parecido al del Estado confederal y que, no hace falta decir, no es el modelo constitucional. El Estado no sólo ha de ser recognoscible en el poder que detenta, sino que también ha de serlo por ejercer poder en materias que sólo un Estado ejerce.

A mi juicio, por ejemplo, la competencia en materia de defensa y Fuerzas Armadas -art. 149.1.4 CE- no es delegable y, mucho menos, transferible. Se trata de una competencia ligada indisolublemente al papel constitucional que se otorga a las Fuerzas Armadas según el art. 8.1 CE. Es inverosímil asumir la “indisoluble unidad de la Nación” (art. 2) pretendiendo garantizar la soberanía e independencia de España, así como la defensa de su integridad territorial con diecisiete ejércitos. Algo parecido ha admitido el TC en otra materia fundamental propia de todo Estado como son las relaciones internacionales -art. 149.1.3 CE-. Dentro de esta materia se encuentran las facultades exclusivas del Estado de celebración de tratados –ius contrahendi-, la representación exterior del Estado –ius legationis– y la creación de obligaciones internacionales y a la responsabilidad internacional del Estado.

Ahora bien, esto no quiere decir que el TC no haya reconocido que las CCAA puedan asumir algunas competencias que tienen una dimensión supranacional. En cualquier caso, lo importante no es eso, sino que el núcleo de las relaciones internacionales, por su propia naturaleza, no es apto para su transferencia o delegación.

En otra materia fundamental para la propia configuración del Estado, la Hacienda Pública -art. 149.1.14 CE-, la Constitución sí ha previsto una habilitación específica para que el Estado pueda delegar en las CCAA funciones de colaboración en la recaudación, la gestión y la liquidación de los recursos tributarios del Estado -art. 156.2 CE-. Es importante caer en la cuenta de lo que habilita el art. 156.2 CE. Si, como algunos piensan, el art. 150.2 CE no establece un límite a priori sobre las materias transferibles o delegables -el límite, se afirma, sólo es a posteriori, dependiendo de cómo se articule el traslado competencial-, entonces, no se comprende por qué el art. 156.2 CE reitera lo que ya sería una obviedad a la vista del art. 150.2 CE. Quizá se deba a que la Constitución ha querido hacer énfasis en que en una materia que por su naturaleza podría entenderse intransferible o indelegable, sí que es posible algún tipo de delegación. Es decir, no es casual que, en una materia especialmente vinculada a la esencia del Estado, la Constitución haya remarcado expresamente que existen ámbitos para la delegación. A contrario sensu, allí donde la Constitución no hace esas especiales menciones, debe deducirse que hay materias no transferibles o delegables por su propia naturaleza. Por otro lado, hay que tener en cuenta que el art. 156.2 es tajante al prever el papel de las CCAA de “colaboradores del Estado”. Esto limita nítidamente la intensidad del traslado: no cabe trocear la Hacienda general del Estado en diecisiete erarios públicos, pero sí que las CCAA colaboren en la gestión de los tributos estatales.

De lo dicho también se deduce que estas materias que por su naturaleza no son transferibles o delegables, se refieren a competencias que, por definición, están vinculadas a intereses generales superiores, porque son propios del Estado. Dicho de otro modo, esas competencias quedan definidas porque los intereses afectados son comunes a todo el territorio nacional y no es posible trocearlos con la justificación de qué conciernen a intereses particulares de una o varias CCAA. Desde esta perspectiva, debemos recordar que el art. 2 CE reconoce y garantiza el derecho a la autonomía y que el art. 137 CE dispone que las CCAA “gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses”, pero no para la gestión de intereses superiores.

Que haya materias de competencia exclusiva del Estado según el art. 149.1 CE que podrían ser objeto de traslados competenciales no significa que no haya funciones que siempre y en todo caso deban permanecer en el Estado por las mismas razones, es decir, porque su propia naturaleza las hace inherentes y consustanciales al Estado. En estos casos, en mi opinión, habría que diferenciar dos aspectos. El primero tiene que ver con el alcance o la dimensión del traslado competencial y, el segundo, con la calidad y el tipo de las funciones y facultades trasladadas.

En cuanto a la primera cuestión, a mi juicio, es discutible que la Constitución avale que el Estado pueda optar por autoliquidarse competencialmente en una materia exclusiva. El art. 150.2 CE se refiere a la transferencia o delegación de “facultades correspondientes a materia de titularidad estatal”, esto es, no se refiere al traslado de “materias de titularidad estatal”, sino de “facultades” en materias de competencia del Estado. Esta literalidad constitucional sugiere que, en ámbitos de competencia exclusiva estatal por naturaleza susceptibles de traslado competencial, el Estado debe reservarse algunas facultades. El empleo del plural al referirse a las “facultades correspondientes a materia…” denota una determinación no agotadora de las facultades trasladables. Es tanto como afirmar que pueden transferirse o delegarse “algunas”, “varias”, incluso “muchas” facultades, pero no todas. El art. 150.2 CE no habilita al vaciamiento competencial del Estado en materias exclusivas que sí sean susceptibles de transferencia o delegación.

Esto me lleva al segundo criterio antes apuntado. En materias transferibles o delegables hay que distinguir entre transferir y delegar porque el tipo de traslado competencial condiciona las facultades trasladables. Recordemos, en este sentido, que, si se transfiere una competencia, el Estado deja de ser su titular. Si esto sucede, no existe ningún impedimento jurídico para que el nuevo titular de la competencia asuma funciones normativas legislativas y de desarrollo reglamentario, aparte de las estrictamente administrativas o de gestión. Esto es una consecuencia lógica de entender que la Constitución cuando habla de transferencia no parte de un concepto ex novo, sino de una categoría que implica necesariamente la descentralización de la competencia en una entidad territorial con autonomía política.

Ahora bien, asumir esto mismo en el caso de una ley orgánica de delegación creo que no es aceptable. El legislador orgánico que delega competencias estatales exclusivas no puede disponer pro futuro de la potestad legislativa que el art. 66.2 CE atribuye a las Cortes Generales. Ese trueque de legitimidades democráticas -las de las Cortes Generales por las del parlamento autonómico- sólo tiene sentido jurídico cuando se transfiere la competencia. Las razones son sólidas.

La primera es que, cuando la Constitución ha querido prever la delegación de funciones legislativas, lo ha dicho expresamente. Lo hace justamente en el mismo art. 150 CE, concretamente, en su apartado 1º.

Si leemos las condiciones en que esa delegación es prevista -leyes marco, inéditas en nuestro ordenamiento-, llama la atención que se pretenda extrapolar a un caso distinto. Trasladar esa misma posibilidad al art. 150.2 en toda su extensión -con transferencia y con delegación- es una interpretación interesada basada en el truco interpretativo de aplicar deducciones analógicas cuando interesa y, sin embargo, no atender al sentido literal de las palabras de la Constitución cuando no conviene: cuando la Constitución afirma que cabe la delegación de la potestad legislativa se extrapola a otros supuestos, pero cuando la Constitución afirma que hay materias o facultades cuya naturaleza las hace no susceptibles de ser trasladadas competencialmente, se interpreta que esa afirmación no es un verdadero límite.

En segundo lugar, la posibilidad de delegar la potestad legislativa chocaría con la previsión del art. 153.b) CE sobre el control «por el Gobierno» de las “funciones delegadas” a las CCAA (art. 150.2 CE). Pretender admitir que una entidad territorial que goza de autonomía política y que, como tal, ostenta potestades legislativas, pudiera ver controlada su actividad legislativa por el Gobierno de la Nación es, sencillamente, una contradictio in terminis de tal dimensión que no puede encontrar encaje en la definición misma de la autonomía de las CCAA -arts. 2, 137, 138, 143, 151 y 152 CE-.

Esto podría pretender ser salvado obviando, lógicamente, esos controles. Ahora bien, como más tarde señalaré, esto no resiste una interpretación coherente de la Constitución.

Se podría pensar en algo similar en relación con la potestad reglamentaria. En nuestro Derecho Administrativo la potestad para dictar disposiciones de carácter general ha sido tradicionalmente indelegable -en la actualidad, en el art. 9.2.a) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público-. En contra de este argumento se podría afirmar que esta prohibición ha sido recogida en preceptos legales que podrían ser derogados por una previsión legal especial contenida en una ley orgánica de delegación. Sin embargo, y frente a este argumento cabría responder que la potestad reglamentaria del Gobierno es originaria, está directamente atribuida en la Constitución –ex art. 97- y que como establece el art. 20.3.a) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, no son delegables las competencias “atribuidas directamente por la Constitución”. Además,  si la potestad reglamentaria es delegable, ¿por qué no iba a ser delegable la potestad para dictar Reales Decretos-leyes o Reales Decretos-legislativos? Quienes consideran que el art. 150.2 no prevé un límite apriorístico en cuanto a las funciones delegables, deberían explicar por qué las funciones legislativas del Gobierno -arts. 82 y 86 CE- no lo iban a ser también.

La inadmisibilidad de la delegación de la potestad reglamentaria se podría deducir no sólo de este principio general sino también del hecho de que la posibilidad de que los reglamentos dictados por delegación pudieran estar sujetos a los controles del Gobierno es sencillamente intolerable. La potestad reglamentaria es una potestad discrecional conformadora, en muchos casos de naturaleza política, que es difícilmente compatible con el control ajeno con base en el art. 153.b) CE. No en vano, el mandato constitucional del art. 97 solamente somete el ejercicio de esa potestad “a la Constitución y a las leyes”. Es muy discutible atribuir a una ley orgánica de delegación la facultad de alterar principios y reglas como los mencionados. Que una ley orgánica delegue potestades normativas, erradicando en el caso concreto principios como el de la indelegabilidad de la potestad reglamentaria o imponiendo una tutela en el ejercicio de dicha potestad, a mi juicio, supone un exceso en la reserva material de ley orgánica constitucionalmente prevista. Más tarde haré algunas reflexiones en ese sentido.

Límites a la transferencia o delegación en el artículo 150.2 CE: el sometimiento del traslado de competencias a tutela o control

El art. 150.2 CE dispone que la ley orgánica “preverá en cada caso (…) las formas de control que se reserve el Estado”.

Esta consideración se hace sin distinguir entre leyes de transferencia y leyes de delegación. Sin embargo, ha de recordarse, de nuevo, la descentralización de competencias con la transferencia subsiguiente de poderes en las CCAA es incompatible con formas de control y tutela que vayan más allá de las propias de la tutela de legalidad -ante el TC o ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa-. Así se deduce también del art. 153.b) CE cuando dispone que el control de la actividad de las CCAA, únicamente en el caso de las “funciones delegadas” ex 150.2, son ejercidas por el Gobierno, previo dictamen del Consejo de Estado. La clave de este apartado se centra, por tanto, en la delegación.

Sobre la tutela en los casos de leyes orgánicas de delegación, hay que advertir, en primer lugar, que el art. 153.b) CE no prevé una facultad discrecional que habilite a someter a control o no a la actividad delegada: afirma imperativamente que el control de las funciones delegadas en las CCAA en el marco del art. 150.2 se “ejercerá” por el Gobierno. Esto, según el aforismo in claris non fit interpretatio, es un mandato de indisponibilidad de los controles que el Gobierno debe ejercer: una ley orgánica de delegación no puede dejar de preverlos. Por este motivo, se comprende que las SSTC 6/1982 (FJ 7), 118/1996 (FJ 62), 192/2000 (FJ 5) o 185/2016 (FJ 16) mencionen al art. 153.b) como uno de los componentes del “sistema de controles del Estado sobre las Comunidades Autónomas”; es un componente no disponible.

Para quienes ven en el art. 150.2 CE un marco con límites generales y difusos, las dificultades a la delegación de la potestad legislativa y reglamentaria se salvarían con facilidad. Como el art. 150.2 CE dispone que los controles se “preverán en cada caso”, pues es tan sencillo como no preverlos. Mediante este subterfugio, no es de extrañar que haya quienes admitan que, bajo el nomen iuris de leyes orgánicas de delegación, pudieran ser aprobadas leyes orgánicas de transferencia encubiertas: todo depende de qué se delegue y cómo se delegue. Creo que una opinión así es contraria a la más mínima consideración por el principio de seguridad jurídica. Insisto, esto sólo es admisible si se entiende que la Constitución puede malear los conceptos jurídicos y da igual que diga “transferencia” o “delegación”. Ya he expuesto por qué creo que este argumento es claramente deficiente. Ahora bien, también dudo de que el actual Tribunal Constitucional declare inconstitucional una ley orgánica del art. 150.2 CE por haberse “equivocado” en la denominación jurídica del traslado competencial. La legitimidad del legislador que todo lo puede…

De manera que, si se aprueba una ley orgánica de delegación, la Constitución obliga a prever controles –ex arts. 150.2 y 153.b) CE- y el margen que queda, al respecto, a disposición del legislador orgánico es, en este sentido, inexistente, no sólo por la propia literalidad del art. 153.b) CE, sino también por el modo en que el Tribunal Constitucional ha insistido en que las reservas materiales a ley orgánica deben interpretarse en sus justos términos. Recordemos la doctrina de las “materias conexas”. Resultaría chocante que, a diferencia de lo que ocurre con otras leyes orgánicas de una relevancia material e institucional fundamental -art. 81.1 o los propios Estatutos-, las leyes orgánicas del art. 150.2 CE pudieran abordar los traslados de competencia con límites menos exigentes, con amplitud temática casi ilimitada, sin restricciones funcionales, con capacidad para denominar a esos productos normativos de forma discrecional y, además, sin fijar mecanismos de control ex art. 153.b) CE, a pesar de que es uno de los contenidos indubitadamente reservados a la ley orgánica. Admitir esto es tanto como aceptar que una ley orgánica de delegación puede ser fuente de alteraciones profundas del sistema jurídico que ni el legislador ordinario, ni otro legislador orgánico como el legislador orgánico estatutario, podrían hacer, fomentando una rigidez y petrificación del ordenamiento que el TC quiso evitar, por ejemplo, con su doctrina de las “materias conexas”.

¿La materia competencial “inmigración” es, dada su ‘naturaleza’ susceptible de delegación?

El art. 149.1.2 CE atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de: “Nacionalidad, inmigración, emigración, extranjería y derecho de asilo”. Las SSTC 31/2010 y 87/2017 han señalado que este título competencial comprende la formulación del estatuto de los extranjeros y la determinación de los derechos de los que son titulares. La doctrina constitucional también ha afirmado que la competencia estatal del art. 149.1.2 CE no constituye

“un título horizontal de alcance ilimitado que enerve los títulos competenciales de las Comunidades Autónomas de carácter sectorial” -SSTC 31/2010 (FJ 83), 26/2013 (FJ 5) y 154/2013 (FJ 5)-.

En definitiva, a la luz de la jurisprudencia del TC no creo que pueda afirmarse que la materia sea por naturaleza no apta para su traslado competencial. Ahora bien, también de esta misma doctrina cabe deducir que hay aspectos no transferibles o delegables, de modo que solamente sería viable el traslado competencial de materias concretas o submaterias dentro de la general y más amplia que refiere el precepto constitucional. De hecho, algunos aspectos relacionados con esta materia ya habrían sido transferidos. El art. 138.1 del Estatuto de Autonomía de Cataluña, en conexión directa con el art. 166.1 en materia de servicios sociales, otorga a la Generalidad de Cataluña competencias exclusivas en materia de primera acogida e integración y en su apartado 3º, establece que “Corresponde a la Generalitat la participación en las decisiones del Estado sobre inmigración con especial trascendencia para Cataluña y, en particular, la participación preceptiva previa en la determinación del contingente de trabajadores extranjeros…”.

Este apartado fue objeto de interpretación por la STC 31/2010 (FJ 83) que declaró la constitucionalidad del art. 138.3 solamente si se entendía que

“es a la legislación estatal a la que corresponde libremente determinar los concretos términos, formas y condiciones de la participación de la Comunidad Autónoma a la que se refiere el precepto, debiendo en todo caso quedar a salvo la titularidad de las competencias estatales eventualmente implicadas y la perfecta libertad que en su ejercicio corresponde a los organismos e instituciones del Estado”.

La proposición de ley de delegación sería esa legislación estatal que el TC menciona y que atribuye a la Comunidad Autónoma los concretos términos, formas y condiciones de la participación de la Comunidad Autónoma en una materia de competencia exclusiva del Estado. Esto es lo que también se puede deducir del art. 12.6 de la proposición de ley orgánica, previendo la actualización y adaptación de las funciones delegadas:

“Se habilita a la Comisión Bilateral prevista en el artículo 183 de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, para la actualización y adaptación de las facultades delegadas, sin que pueda alterar el alcance de la delegación recogida en esta Ley Orgánica en favor de la Comunidad Autónoma de Catalunya. Dicha Comisión Bilateral también garantizará la participación de la Comunidad Autónoma de Catalunya en aquellas materias que puedan relacionarse con dicha delegación, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 138.3 de la Ley Orgánica 6/2006, de19 de julio”.

Cáigase en la cuenta de que la referencia al art. 138.3 lo es respecto de las funciones que todavía pudiera mantener el Estado tras la delegación.

Dejando a un lado las competencias sobre inmigración, lo que la proposición de ley orgánica no menciona es que también son “delegadas” funciones en materia de seguridad pública que están íntimamente ligadas a la de defensa del Estado. Es sorprendente que los arts. 149.1.4º y 29º CE, que atribuyen al Estado esas competencias, no sean ni mencionados, a pesar de que la proposición de ley orgánica prevé el traslado del control y la seguridad en Centros de Internamiento de Extranjeros, el control en puertos y aeropuertos, incluyendo infraestructuras críticas, así como los controles en frontera y los controles internos de fronteras entre países Schengen cuando sean restablecidos de conformidad con el Código Schengen. Todo ello, además, sin perjuicio de que la Junta de Seguridad regulada en el art. 164.4 del Estatuto de Autonomía sea calificada como el órgano bilateral de coordinación y cooperación de las facultades delegadas (art. 11).

La STC 184/2016 (FJ 3), que resolvió el recurso de inconstitucionalidad presentado por la Generalidad de Cataluña contra varios preceptos de la Ley 36/2015, de 28 de septiembre, de Seguridad Nacional, afirma que la seguridad nacional es una competencia “que se integra en las competencias estatales de defensa y seguridad pública” y que la política de seguridad pública que la Constitución, en el art. 149.1.29, reserva al Estado, es aquella que “presenta una dimensión nacional”. La misma STC 184/2016 (FJ 3), afirma igualmente que:

“… siendo clara la competencia estatal, tanto en materia de defensa como en materia de seguridad pública, no tendría sentido que, en un ámbito como la seguridad nacional, tan estrechamente vinculado a ambas, hasta el punto de identificarse sus fines y objetivos y los bienes jurídicos protegidos en la forma indicada, la competencia estatal pasara a ser puramente residual”.

Téngase en cuenta que el art. 10 de la citada ley, entre los ámbitos de especial interés de la seguridad nacional, menciona la seguridad marítima y la seguridad del espacio aéreo y ultraterrestre. Por otro lado, tanto el art. 11 de la ley, como el art. 10 de la Ley 8/2011, de 28 de abril, por la que se establecen medidas para la protección de las infraestructuras críticas, atribuyen esa función al Estado, pero prevén la participación de las CCAA en el Sistema de Protección de Infraestructuras Críticas dirigidas por el Ministerio del Interior.

La materia “seguridad pública” es susceptible de transferencia o delegación. La existencia de policías autonómicas lo corrobora. Ahora bien, de la doctrina constitucional se deduce que hay un ámbito de esa materia en el que el protagonismo del Estado sigue siendo fundamental: la seguridad nacional. Pudiera parecer que la “delegación” prevista, en principio, no afecta a esos ámbitos. Sin embargo, el art. 6.3 regula cómo se fijarán los criterios para resolver procedimientos de expulsión, afirmando que “se valorarán los criterios orientativos que se establezcan en la Junta de Seguridad regulada en el artículo 164.4 de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, especialmente cuando afecten a la seguridad nacional”.

Tengo serias dudas de que sea constitucional trasladar competencias en ámbitos donde la seguridad nacional pueda verse comprometida y que, por ello, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado puedan verse sustituidas totalmente por la policía autonómica. Pienso en el control de entrada de ciudadanos al país -alertas terroristas-, seguridad en relación con infraestructuras críticas, estados de sitio -pues el art. 2.2 de la Ley 36/2015, de 28 de septiembre, de Seguridad Nacional, dispone que “los estados de alarma y excepción se rigen por su normativa específica”-, o bien cuando las circunstancias habiliten el restablecimiento de controles en fronteras internas del espacio Schengen.

Entiendo que todo lo que acabo de decir es interpretable, pero creo que el esfuerzo que hace la exposición de motivos de la proposición de ley orgánica para establecer las particularidades del fenómeno migratorio en Cataluña, respondería a la necesidad de motivar que la delegación conecta con ciertas especifidades de la inmigración en la Comunidad catalana que, no sólo la avalarían, sino que, además, justificarían que no concurren realmente circunstancias en las que la seguridad nacional pudiera verse comprometida, sino más bien intereses estrictamente autonómicos. Esta afirmación no es aceptable. Esto se ve bastante bien, por ejemplo, en la delegación de los controles en frontera. La frontera, por definición, marca el límite del principio de territorialidad y, por ello mismo, marca el límite del Estado y del poder del Estado que emana de la soberanía nacional. Hay un único Estado que tiene un único territorio delimitado hacia terceros Estados por una única frontera. La frontera no puede ser dividida porque es única, porque está intrínsecamente unida a la definición misma del Estado y porque, por esto mismo, los intereses afectados son superiores a los intereses autonómicos.

Las facultades “delegadas”

En la Proposición de Ley Orgánica se delegan facultades de varios tipos: i) Facultades administrativas de iniciación, instrucción, resolución y notificación de distintos procedimientos, así como la resolución de los recursos administrativos frente a las resoluciones dictadas; ii) Facultades de incoación, instrucción y propuesta de resolución de procedimientos sancionadores que finalicen con una sanción de expulsión, así como aquellos que puedan suponer la devolución de la persona extranjera, con la única excepción de los supuestos en los que la normativa del Estado requiera la tramitación de expediente de expulsión; iii) Gestión administrativa integral de servicios y centros; iv) Funciones de control y de seguridad en Centros de Internamiento de Extranjeros, puertos y aeropuertos, incluyendo facultades de control de frontera; v) Potestad normativa de ejecución o desarrollo de las normas estatales reguladoras de las materias objeto de delegación.

Las facultades integrables en i), ii) y iii), por su propia naturaleza, parecen perfectamente transferibles o delegables. El problema de la delegación en este caso no es tanto, a mi juicio, las facultades delegadas, como la casi total ausencia de controles por parte del Estado. Como se ha expuesto, hay serias dudas respecto de las delegaciones indicadas en iv).

Por último, la delegación de la potestad normativa –v)– es ciertamente desconcertante. No solo lo es porque, como ya he señalado, resulta discutible delegar esa potestad, sino también por los términos en que se hace en el art. 12.7 de la Proposición que reproduce el único precedente existente de una ley orgánica de delegación, la Ley Orgánica 5/1987, de 30 de julio, de Delegación de Facultades del Estado en las CCAA en relación con los transportes por carretera y por cable. Ahora bien, en esta ocasión se omite lo que el art. 16 de esa otra ley orgánica sí previó con total rotundidad:

“El ejercido de las facultades delegadas a que se refiere la presente Ley Orgánica estará sujeto a las normas del Estado, que conservará, en todo caso, la función legislativa y la potestad reglamentaria sobre las materias objeto de delegación”.

La delegación analizada no deja de ser sorprendente, ya que al copiar prácticamente el art. 14 de aquella ley orgánica, hace que el resultado sea incoherente. El art. 12.7 prevé lo siguiente: 1º) Que se delega la potestad normativa de ejecución o desarrollo de las normas estatales reguladoras de las materias objeto de delegación, pero como “facultad accesoria”; esto podría ser entendible si estuviera pensando en disposiciones administrativas, pero no parece el caso, al hablarse genéricamente de normas de ejecución y desarrollo; 2º) Que la delegación se llevará a cabo siempre y cuando las normas estatales que van a ser desarrolladas reglamentariamente “prevean expresamente dicha ejecución o desarrollo por las Comunidades Autónomas”.

No se sabe si debemos entender que esas CCAA serán sólo las que tengan competencias propias o delegadas, o bien todas. No hace falta decir que esta duda surge por haber copiado la literalidad de la Ley Orgánica 5/1987. En nuestro caso sólo tiene sentido la primera premisa, y si es así, entonces, el inciso es redundante;

y 3º) Que las normas que se aprueben deberán respetar “las normas promulgadas por el Estado y los criterios de aplicación establecidos por éste”. De nuevo, esta consideración es superflua e innecesaria.

Alcance de la delegación

En cuanto al alcance de la “delegación”, la exposición de motivos de la proposición de ley orgánica señala que el traslado de las competencias en materia de inmigración tiene por finalidad “asumir de manera integral” las competencias delegadas.

La lectura de la proposición deja claro que la delegación es casi total. Todavía queda algún resquicio de la competencia estatal, por ejemplo, en los casos de sanción de expulsión (art. 6.2º y 3º), pero, fuera de ese supuesto, es claro que las funciones delegadas son todas las que se pueden ejercer en esas materias. A lo largo del texto de la proposición de ley orgánica se reitera en varias ocasiones esa idea aludiendo a: la delegación de la gestión integral; la consideración de los Mossos D´Esquadra como policía integral; o bien, en el art. 12.8, al afirmarse que “se delegan cuantas actuaciones gestoras de carácter ejecutivo sean necesarias para el funcionamiento de los servicios a que se refieren las delegaciones realizadas” -también copiado de la Ley Orgánica 5/1987-.

A mi juicio, el alcance descrito conduce a concluir que, en los ámbitos delegados se produce un vaciamiento casi completo de la competencia estatal tanto en materia de inmigración, como de seguridad nacional. Esto, como ya he indicado, a priori resulta inconstitucional, por ejemplo, claramente en materia de seguridad nacional -STC 184/2016 (FJ 3)-.

También es probablemente inconstitucional la delegación en las otras áreas, pero ahora porque, como vamos a ver a continuación, el Estado no se reserva ningún mecanismo de control y tutela de la actividad delegada. Es decir, si la delegación fuera acompañada de esas otras potestades de control, las dudas de constitucionalidad podrían disminuir, pero como al traslado prácticamente pleno, se le une la omisión de todo medio de control ejercido por el Estado, la inconstitucionalidad es manifiesta.

Los mecanismos de control y tutela que se reserva el Estado

La proposición de ley orgánica no prevé mecanismos de tutela o control a favor del titular de la competencia. No podemos dejar de recordar que, como pretendida “delegación”, la ley orgánica no supone el traslado de la titularidad de la competencia exclusiva del Estado. Recordemos también que la delegación de competencias admite formas de tutela basadas en la puesta a disposición de información, la emisión de directrices e instrucciones e, incluso, la resolución de recursos administrativos. En la proposición de ley orgánica no hay nada de esto. Al contrario, se observa una bilateralidad que sitúa a la Comunidad Autónoma al mismo nivel que el titular de la competencia (bilateralidad que censuró la STC 31/2010).

Por ejemplo, en la delegación de la gestión de contrataciones en origen, se prevé (art. 5.4) que una delegación de la Comunidad Autónoma participe en determinadas comisiones de selección creadas en acuerdos sobre regulación y ordenación de flujos migratorios y otros instrumentos de colaboración firmados entre España y terceros países. También en ese mismo ámbito se prevé el deber del Gobierno de España de informar a la Comunidad Autónoma de la negociación de aquellos instrumentos internacionales con terceros países que tengan incidencia en el ejercicio de las facultades delegadas (art. 5.5). Otro ejemplo es que la Junta de Seguridad regulada en el art. 164.4 del Estatuto de Autonomía, sea el órgano bilateral de coordinación y cooperación de las facultades en materia de inmigración que ejerzan las fuerzas y cuerpos de seguridad autonómicos y estatales, presidida por el presidente de la Generalidad.

A todo ello hay que añadir los términos generales en que la proposición de ley orgánica regula el modo de proceder en caso de que existiera “una discrepancia en la aplicación de lo contenido en la presente Ley Orgánica” (art. 12.9). En tal caso, y a instancia de cualquiera de las dos administraciones -estatal o autonómica-, se afirma que “se reunirá la Comisión Bilateral prevista en el artículo 183 de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio” con el ánimo de lograr un acuerdo.

Debe recordarse que la citada comisión fue considerada como conforme con la Constitución por la STC 31/2010 (FJ 115), siempre que fuera entendida “en el sentido de que no excluye otros marcos de relación, ni otorga a dicha Comisión función distinta de la de cooperación voluntaria en el ámbito de las competencias de ambos Gobiernos, que son indisponibles”; y lo más importante, el TC consideró inconstitucional cualquier interpretación que entendiera la “bilateralidad” como “una dualidad imposible entre el Estado español y la Comunidad Autónoma de Cataluña o a la no menos inviable participación stricto sensu (id est, determinante o decisoria) de la Generalitat de Cataluña en el ejercicio de competencias ajenas”. Lo dejo aquí por el momento, pero luego volveré sobre estas palabras.

El art. 12.9 continúa afirmando que, si en el plazo de dos meses desde que se reuniera la Comisión Bilateral no se alcanzara un acuerdo, “ambas administraciones se reservan los mecanismos de control constitucionales, estatutarios y legales previstos para la resolución de dichas discrepancias, atendiendo el Gobierno de España en todo caso a lo establecido en el artículo 153.b) de la Constitución Española”. Esto significa que, en caso de que persista la divergencia, los mecanismos para su resolución son los propios de una relación entre sujetos titulares de competencias en una relación de descentralización: mediante el control de legalidad en sede jurisdiccional constitucional o contencioso-administrativa.

Pero lo más sorprendente es la mención que se hace del art. 153.b) CE.

En los términos en que se prevé, la proposición de ley orgánica no establece qué controles de la actividad de los órganos de la Comunidad Autónoma asume el Gobierno. Es, en definitiva, flatus vocis. Recordemos que el art. 153.b) establece un mandato de indisponibilidad de los controles que el Gobierno debe ejercer sobre las funciones delegadas. En nuestro caso el resultado es paradójico: se pretende que, con una referencia en abstracto, sin ninguna concreción legal, se pueda llegar a entender que los controles pueden existir. Ahora bien, si la ley orgánica de delegación nada dice al respecto, ¿no será necesaria otra ley orgánica para prever a posteriori esos controles para el caso de que fuera necesario? Esta interpretación es inadmisible. Supone admitir que los controles previstos en el art. 153.b) son disponibles por el legislador orgánico, hasta el punto de que puede no prever ninguno.

La STC 31/2010 (FJ 115) dejó absolutamente claro que la bilateralidad no hace viable la participación determinante o decisoria de la Generalidad de Cataluña en el ejercicio de competencias ajenas. Pues bien, a la vista de la ausencia de controles, de la intensidad de la delegación y del tipo de facultades delegadas, el hecho de que se proclame a la Junta de Seguridad de Cataluña como órgano “bilateral”, paritario y presidido por el presidente de la Generalidad con funciones de coordinación en materia de seguridad, así como que se prevea a la Comisión Bilateral como órgano paritario de resolución de discrepancias, podría ser entendido como que la Comunidad Autónoma estaría asumiendo un papel determinante en una materia de titularidad ajena, puesto que, no lo podemos olvidar, al no tratarse de una transferencia, el Estado seguiría siendo titular exclusivo de la misma.

Esta última afirmación se ratifica al observar que, sin perjuicio de la cita vacua del art. 153.b) CE, de los específicos medios de tutela que pudiera haberse reservado el Estado, la proposición de ley orgánica no prevé ni uno solo.

a) Así, en lo que se refiere a los recursos administrativos. La posibilidad de que frente a los actos de las CCAA dictados por delegación quepa recurso de alzada en sede estatal, parece admitirse en la STC 9/1985 (FJ 3), lógicamente, siempre y cuando la ley de delegación así lo prevea. Sin embargo, todas las delegaciones de facultades administrativas en procedimientos de autorización (arts. 2 a 4), incluyen también la resolución de los recursos administrativos frente a las resoluciones dictadas, de modo que el Estado no ostenta la facultad de revisión de las decisiones dictadas por la Generalidad. En materia de procedimientos sancionadores no se prevé la delegación de los recursos administrativos (art. 6.1). Tampoco se dice nada acerca de que el Estado los deba resolver. Esta técnica omisiva fue la empleada en su momento por la Ley Orgánica 5/1987 en materia de transportes terrestres, aunque de su art. 16.3 se podría deducir que también se había delegado esa potestad. Por último, en aquellos procedimientos sancionadores que finalicen con una sanción de expulsión, así como respecto a aquellos otros que puedan suponer la devolución de la persona extranjera, no se prevé la delegación de la resolución de los expedientes, sino sólo la propuesta de resolución (art. 6.2º y 3º). Por consiguiente, si la resolución permanece en la competencia estatal, se entiende que, en buena lógica, nada se diga sobre los recursos administrativos que seguirán siendo resueltos en sede estatal.

b) Coordinación mediante directrices e instrucciones. Con fórmulas variables esto mismo se prevé en los arts. 15 y 16.1º y 2º de la Ley Orgánica 5/1987. Es llamativo observar que la proposición de ley no prevea este tipo de tutela, y allí donde se alude a algún tipo de directriz, resulte que éstas son dictadas por la Junta de Seguridad de composición paritaria y presidida por el presidente de la Generalidad.

El caso más llamativo es justamente el único en que el Estado se resguarda las competencias de resolución. En procedimientos sancionadores en los que pueda recaer una sanción de expulsión, la Comunidad Autónoma asumirá funciones de propuesta de resolución, con lo que el Estado resolverá los expedientes tramitados en sede autonómica. Lo destacable es que, para esos casos, la proposición de ley no prevé directrices o instrucciones para que la Comunidad tramite los procedimientos, sino al contrario, para que el Estado dicte la resolución correspondiente. El art. 6.3 dice así: “A tal efecto, para la resolución definitiva se valorarán los criterios orientativos que se establezcan en la Junta de Seguridad regulada en el artículo 164.4 de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, especialmente cuando afecten a la Seguridad Nacional”. Es decir, las instrucciones son dictadas para el Estado y no al contrario.

Algo parecido sucede en el art. 9.1.II. El precepto establece que los Mossos D´Esquadra, como policía integral, actuarán en los puestos habilitados para el acceso de personas extranjeras en puertos y aeropuertos, en colaboración con el resto de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Para fijar el modo en que se prevé esa colaboración, de nuevo, se acude “a los criterios que se establezcan en la Junta de Seguridad”. Lo mismo sucede en el art. 10 relativo a la emisión de las tarjetas de identificación de las personas extranjeras, previéndose que deberá ser comunicado a la Dirección General de la Policía, “bajo los criterios establecidos en el seno de la Junta de Seguridad”.

También es determinante que la coordinación y cooperación policial se lleve a cabo por la Junta de Seguridad como “órgano bilateral de coordinación y cooperación de las facultades en materia de inmigración, que ejerzan las fuerzas y cuerpos de seguridad de ambas administraciones” (art. 11). Esto es, el Estado no ejerce por sí mismo funciones coordinadoras y directivas que, por ejemplo, en el art. 16.2 de la Ley Orgánica 5/1987 se atribuían al Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones, pudiendo “establecer reglas de coordinación” que deben ser respetadas por las CCAA. Esto no es así, ni siquiera cuando el ejercicio de las funciones delegadas “afecte o repercuta fuera del ámbito territorial de aquélla”. Según el art. 12.1, esas circunstancias requerirán ajustarse “especialmente” a los principios de coordinación, cooperación y colaboración con la Administración del Estado.

c) Puesta a disposición de información. El art. 16.3 de la Ley Orgánica 5/1987 dice así sobre este particular: “Las Comunidades Autónomas facilitarán a los órganos competentes de la Administración de Estado cuanta información les solicite este sobre el ejercido de las facultades delegadas y sobre la gestión de las materias objeto de la delegación”. En la proposición de ley que analizamos esta obligación no es unidireccional, sino bidireccional (art. 12.2): la Comunidad Autónoma facilitará a la Administración del Estado la información que ésta solicite sobre las facultades objeto de la delegación, pero también la Comunidad Autónoma “deberá de disponer” de la información necesaria para el ejercicio de las funciones delegadas. En fin, de nuevo, la posición del Estado es en pie de igualdad y no como el auténtico titular de las competencias.

d) Mecanismos para dejar sin efecto la delegación. En el artículo 19 de la Ley Orgánica 5/1987 se lee: “En el caso de que una Comunidad Autónoma incumpliere las disposiciones contenidas en la presente Ley Orgánica, el Gobierno, previo dictamen del Consejo de Estado, requerirá formalmente a la Comunidad, y si en el plazo de dos meses ésta mantuviera su actitud, podrá acordar la revocación de la delegación”. En la proposición de ley no hay ni atisbo de algo parecido. Sin embargo, por ejemplo, en el art. 6.4 se dice así: “Si alguna de las dos administraciones apreciara que, en la implementación del régimen jurídico recogido en el presente artículo, pudiera afectarse a las competencias o al ejercicio de las facultades delegadas de la otra administración, se abstendrá de resolver, dando traslado del expediente a la Administración competente para ejercer dichas facultades”. Es decir, no se prevé que el Estado pueda revocar la delegación, pero sí que las discrepancias se articulen con base en criterios de colaboración recíproca y lealtad interinstitucional que están más próximos a las relaciones entre dos sujetos titulares de competencias en pie de igualdad. Por ello, llama la atención que la ley no se centre en qué puede hacer el Estado en caso de que la Comunidad Autónoma incumpla sus obligaciones o vulnere los términos de la delegación, y sí en qué tiene que hacer el Estado si las competencias delegadas pudieran verse afectadas por su acción. A todo esto, recuérdese lo ya señalado en relación con el art. 12.9, y cómo, en caso de discrepancias en la aplicación de la ley orgánica, este precepto establece que el Estado tiene que someterse a la Comisión Bilateral prevista en el art. 183 del Estatuto de Autonomía. Es más, en lugar de prever causas legitimantes de la revocación,  la proposición de ley orgánica prevé la actualización y adaptación de las facultades delegadas y la participación de la Comunidad Autónoma en ámbitos materiales relacionados y todavía bajo la competencia estatal. En este sentido, recuérdese el comentario al art. 12.6 de la proposición de ley orgánica.

En definitiva, a la vista de lo dicho, la única vía para la revocación de la delegación será una posterior ley orgánica que derogue a la ley orgánica de delegación. Es decir, lo mismo que sucedería si hubiera sido una ley orgánica de transferencia.

Conclusión

He intentado hacer un examen objetivo de la proposición de ley orgánica de delegación. Un análisis alejado de posicionamientos políticos, ya que no se trata de lo que nos gusta, sino de lo que es constitucionalmente viable. Y, hecho esto, creo que la proposición de ley orgánica de delegación es inconstitucional.

Su inconstitucionalidad podría derivar tanto por afectar a aspectos de las materias delegadas que, a mi juicio, no serían susceptibles de delegación, como al traspaso de facultades que tampoco serían delegables. Otros reproches de inconstitucionalidad serían deducibles de una interpretación conjunta de los arts. 149.1.2º y 29º, 150.2 y 153.b) CE. En mi opinión, tanto la intensidad o alcance de la delegación, haciendo que la competencia estatal sea verdaderamente residual, como la ausencia de mecanismos de tutela o control por parte del Gobierno, hacen que la ley orgánica de delegación sea contraria a la Constitución.

La proposición de ley orgánica choca, en mi opinión, con el sentido jurídico que la Constitución atribuye a:

i) La propia significación de lo que por definición implica ostentar una “competencia exclusiva” inherente al Estado, una competencia que, por su naturaleza, no puede suponer una titularidad vacía de funciones y sin tutela alguna;

ii) La comprensión jurídico-dogmática de lo que significa la distinción entre “transferir” y “delegar”; la interpretación de los conceptos constitucionales no puede llevar a que el legislador orgánico deje sin sentido dos conceptos jurídicos que el texto constitucional emplea haciéndolos prácticamente sinónimos, por ejemplo, previendo verdaderas transferencias bajo el nomen iuris de delegación. La proposición de ley orgánica de delegación es una transferencia enmascarada como delegación. Que el Estado mantenga la titularidad de las competencias en las circunstancias indicadas es más un subterfugio con pleno sentido político, que una propuesta con fundamento constitucional; y

iii) La indisponibilidad de los controles que el art. 153.b) CE impone al legislador orgánico, como concreción de las formas de tutela que definen al concepto “delegación”.