Por Miguel Iribarren

Apuntes a propósito de una reciente reforma francesa

 

La reforma francesa del régimen de la nulidad en el derecho de sociedades -aplicable tanto a sociedades mercantiles como civiles- que el pasado jueves conocimos (Ordonnance de 13.3.2025) tiene mucho interés. Busca simplificar y clarificar ese régimen, con el fin de reforzar la seguridad de la constitución de las sociedades y de los actos y acuerdos de sus órganos. En general, sigue la reforma la universal tendencia a favorecer la estabilidad de los actos y acuerdos sociales y a limitar su nulidad, dadas las negativas consecuencias sobre los intereses que protege el derecho de sociedades -y los de los terceros que con las sociedades se relacionan- que un régimen de nulidad absoluta e indiscriminada puede provocar

[sobre ello, v. entre nosotros, hace ya doce años, J. García de Enterría, “Los efectos de la declaración de nulidad de los acuerdos sociales”, RDM, n.º 290 (2013), págs. 141 a 169].

No es mi objetivo ocuparme de cada uno de los aspectos de la reforma. Ello exigiría mucho más tiempo del que en los escasos días que han transcurrido desde su publicación he podido dedicar. Y probablemente también más espacio del que este formato aconseja. Pero sí me gustaría reflexionar brevemente sobre uno de los elementos que me ha llamado más la atención y que se corresponde con uno de los tres requisitos para la nulidad de los acuerdos sociales que ahora impone el derecho francés. El legislador francés ha previsto un triple test. Únicamente puede el juez declarar la nulidad del correspondiente acuerdo social si se cumplen las siguientes condiciones:

  1. Que el actor pueda justificar un daño derivado de una vulneración del interés protegido por la norma cuya violación se invoca.
  2. Que la irregularidad haya influido en el sentido de la decisión.
  3. Que las consecuencias de la nulidad para los intereses de la sociedad no sean excesivas si se comparan con el perjuicio al interés cuya protección se invoca.

De los tres requisitos, es el tercero el que ahora nos interesa. La nulidad de un acuerdo, para ser declarada, ha de superar un test de proporcionalidad. La reforma que se acaba de aprobar excluye la nulidad, concretamente, cuando sus consecuencias para los intereses de la sociedad sean excesivas en comparación con los perjuicios al interés cuya protección se pretende. Habrán pues de tenerse en cuenta los perjuicios de la nulidad para la sociedad en el momento en que esta deba declararse (que no se reducen al coste que tenga remover los efectos del acuerdo, sino incluyen la pérdida de los beneficios dejados de obtener por la sociedad), junto con el perjuicio al interés cuya protección se solicita, y hacer balance entre unos y otro. Si los primeros son excesivos, es decir, superan los que el acuerdo causó al titular del interés lesionado que solicita la nulidad, entonces esta ha de desecharse. Cabe suponer que, en tal caso, otros remedios menos invasivos, como las acciones de daños, estarán disponibles para los socios perjudicados.

La exigencia de proporcionalidad que ahora prevé la ley francesa no es en realidad completamente ajena a las normas del derecho patrimonial general ni a la interpretación que de tales normas han realizado los jueces. En Francia, sin ir más lejos, el acreedor no puede exigir el cumplimiento en especie si es imposible o existe una desproporción manifiesta entre el coste para el deudor de buena fe y el beneficio para el acreedor (art. 1221 Code Civil). Pero también, entre nosotros, observamos manifestaciones de la proporcionalidad de los remedios ante el incumplimiento de los contratos. Los tribunales civiles han afirmado que cuando el cumplimiento de una obligación contractual es imposible, la indemnización de los daños puede solicitarse sin intentar previamente el cumplimiento, e incluso, cuando este último es posible pero excesivamente oneroso, han admitido la sustitución de la acción de cumplimiento por la reparación de los daños.

El legislador francés ha prestado atención también a los efectos retroactivos propios de la nulidad de los acuerdos, para admitir que se difieran si son manifiestamente excesivos para los intereses de la sociedad. Es inevitable traer aquí la doctrina de la sociedad nula o de hecho.

v. por todos, C. Paz-Ares, “Sociedad de hecho”, Enciclopedia Jurídica Básica, Madrid, 1995, t. IV, p. 6305 y ss.,

que se caracteriza precisamente por excluir los efectos retroactivos o ex tunc. La aplicación de esta doctrina, no solo a la nulidad del propio acto de constitución de la sociedad (ello no sería una novedad, lo establece el nuevo art. 1844-15 Code Civil, y antes lo hacía el ahora derogado art. 235-10 Code de Commerce), sino igualmente a la de aquellos actos y acuerdos posteriores de naturaleza organizativa, como los aumentos de capital, encuentra en Francia un apoyo firme.

No obstante, el ámbito de la nueva norma no coincide exactamente con el de la doctrina de la sociedad de hecho. De un lado, la norma francesa parece tomar exclusivamente en cuenta los intereses de la sociedad y la mencionada doctrina no satisface, como sabemos, exclusivamente tales intereses de la sociedad, sino tiene en cuenta los de los singulares socios, así como los de los terceros que se relacionaron con la sociedad nula (seguridad del tráfico). El círculo de intereses protegidos por la doctrina de la sociedad de hecho es más amplio. Por otra parte, la norma francesa no se circunscribe a los actos y acuerdos sociales de naturaleza organizativa. Desde esta óptica, en cambio, es mayor su ámbito de aplicación.

La exigencia de proporcionalidad de los efectos de la nulidad me recuerda el debate que se produjo en el 72. Deutschen Juristentag, celebrado hace unos años en Leipzig.  Es justamente ese principio el que inspiraba la ponencia sometida a debate. Recomendaba el profesor R. Koch, su autor, que la declaración de ineficacia del acuerdo social como resultado de su impugnación se hiciese depender de la previa afirmación de su proporcionalidad. Examen además que no debía circunscribirse a los acuerdos modificativos de la estructura de la sociedad, sino a cualquier acuerdo. Así, se proponía extender el juicio de proporcionalidad de la ineficacia a acuerdos diferentes de las citadas modificaciones estructurales, como el nombramiento de miembros del consejo de vigilancia, el reparto de dividendos o los, así denominados, acuerdos-Holzmüller

“Empfiehlt sich eine Reform des Beschlussmängelrechts im Gesellschaftsrecht?”, Gutachten F zum 72. Deutschen Juristentag, Múnich [Beck], 2018, págs. F44 y ss.

Dicha propuesta obtuvo el respaldo mayoritario de los juristas alemanes. Entre las decisiones finalmente adoptadas figura la reforma del régimen de impugnación de los acuerdos sociales en el sentido indicado. En particular, se propuso que la impugnación de los acuerdos viciados de la junta no condujera irremediablemente a su pérdida de efectos. Deberían ponerse a disposición de los socios –rezaba una de las conclusiones– remedios alternativos, como la ineficacia con efectos ex nunc, el otorgamiento de una indemnización o la declaración de antijuridicidad del acuerdo. Para decidir acerca del remedio adecuado, habría previamente que valorar las ventajas e inconvenientes de cada uno de ellos para la sociedad y sus socios, así como la gravedad del incumplimiento.

Finalmente, no obstante, el legislador no atendió la propuesta de los juristas alemanes.

Pero existen en el derecho alemán de sociedades normas claramente inspiradas en la necesidad de garantizar la proporcionalidad de los remedios ante los acuerdos impugnables de la junta, como es la posibilidad de neutralizar la impugnación del acuerdo mediante la compensación del daño a través del procedimiento de Freigabe. Así, el § 246a (4) AktG permite a las sociedades mantener, mediante la oportuna resolución judicial, la eficacia de ciertos acuerdos (aumentos y reducciones del capital, entre otros), indemnizando los daños causados. Así sucede, por ejemplo, si los perjuicios a la sociedad y a los socios derivados de la ineficacia exceden de los que sufre el socio impugnante, a menos que la infracción sea particularmente grave. Si la impugnación es estimada finalmente, la sociedad simplemente deberá compensar al demandante por los daños experimentados, pero los efectos del acuerdo se mantienen.

Ha sido, curiosamente, el legislador francés el que tiempo después lo ha hecho. Y al hacerlo, es decir, al establecer la proporcionalidad como condición de la que depende la nulidad de los acuerdos sociales ha situado a su ordenamiento societario, a ese respecto, entre los más avanzados. La nulidad de los acuerdos sociales -en general, pues algunas excepciones se prevén- exigirá, en suma, a partir de ahora en Francia realizar ese balance entre las consecuencias desfavorables para la sociedad que produce y los perjuicios del acuerdo al interés cuya protección se reclama. Y la nulidad con efecto retroactivo se circunscribirá a los supuestos en que ello no perjudique en exceso los intereses de la sociedad. Difícilmente cabrá -cabe suponer- cuando se trate de acuerdos sociales de naturaleza organizativa. Es cierto, no obstante, por decirlo todo, que este sistema del triple test no se caracteriza por su seguridad [y por ello precisamente ha merecido ya la crítica de los primeros autores franceses que se han pronunciado.

Así, por ejemplo, B. Dondero, Premières observations sur l’ordonnance réformant les nullités en droit des sociétés, 16 de marzo de 2025: saber si se dan o no los presupuestos para la nulidad de un acuerdo social no será fácil en muchos casos, dependerá, entre otras cosas, del resultado del expuesto análisis económico. El papel de los jueces -sobre eso no hay duda- va a ser fundamental.