Por Joan-Ramon Borrell y Antonio Bustos

 

El exceso de falsos negativos en las pruebas de predación

En la entrada anterior argumentamos que las pruebas de predación están siendo vulnerables a una definición y cálculo inadecuado del estándar de costes más importante: el coste medio incremental de largo plazo (LRAIC) que determina si existe predación si y solo si los precios quedan por debajo de este estándar umbral. Este es un buen ejemplo de la creciente inquietud entre los economistas de las dificultades técnicas que han laminado la efectividad de la política de competencia durante los últimos años.

 

Uso adecuado del concepto de LRAIC en el test de predación

El uso del concepto económico de costes medios incrementales de largo plazo (LRAIC) para identificar adecuadamente la existencia de predación en uno o varios servicios que presta una empresa multiproducto requiere al menos definir dos grupos de productos y realizar sobre ellos (sobre la totalidad de la actividad de la empresa) una serie de pruebas combinatorias como las que describimos a continuación para asegurar que los precios de los distintos productos quedan por encima de su respetivo LRAIC, y que la combinación de precios logra cubrir todos los costes de la empresa.

Por un lado, se deben definir un conjunto de uno o varios servicios que denominaremos grupo A (negocio principal o core business) y grupo X (el resto de los negocios de la empresa). La empresa aplica unos precios que cubren, no solo los costes directos (o específicos) de prestar los servicios incluidos en el grupo A (los costes directos de producir dichos servicios o productos), sino también todos los costes comunes en los que tiene que incurrir la empresa para prestar todos sus servicios (gastos corporativos de administración general, marketing, etc.) o una parte significativa de ellos, y también todos los costes conjuntos de prestar los servicios incluidos en el grupo A y otros servicios individuales que presta la misma empresa (costes conjuntos de prestar los servicios del grupo A y algún producto o grupo de productos X), o una parte significativa de ellos.

En esta situación, diríamos que los precios del producto A cubren los costes stand-alone, es decir, todos los costes en que la empresa incurriría si ese producto A fuera el único producto de la empresa (costes directos de producción del producto A más todos los costes conjuntos con otros servicios más todos los costes comunes de la empresa). Todos los costes comunes y conjuntos se recuperarían por parte de la empresa con la mera venta del producto A, si esos precios cubren el coste stand-alone de ese producto A.

Si es así, es decir, si la venta del producto A cubre todos los costes conjuntos y comunes de la empresa, la empresa podría prestar otro producto o grupo de productos (X) a un precio en el cual no repercute los costes comunes de la empresa ni los costes conjuntos de prestar los servicios del grupo A y del grupo X, porque esos costes ya los está repercutiendo y cubriendo con los precios del producto A.  Es decir, la empresa podría vender el producto X a un precio que sólo cubriera los costes directos o específicos derivados de la producción de X.

En ese caso, si la empresa está recuperando todos los costes comunes y conjuntos en los precios del grupo de servicios A, diríamos que la empresa está prestando los servicios X a costes medios evitables (AAC): solo a un precio igual a los costes directamente vinculados a la prestación o producción del producto X.

Sin embargo, la historia no acaba ahí. El sistema de costes incrementales de largo plazo de una empresa debe satisfacer la propiedad de ser completo: debe cubrir los costes totales de la empresa para asegurar su viabilidad financiera bajo el Principio del Inversor en una Economía de Mercado (PIEM, Market Economy Investor Principle, MEIP) V., también Crocioni, (refiriéndose a Baumol):

“El precio de un producto individual puede dar positivo en la que llamamos prueba generalizada de predación Areeda-Turner si no cubre los costes medios evitables de ese producto solamente. Pero también puede dar positivo en la prueba de predación si los ingresos incrementales que aporta este servicio, junto a los que aporta cualquier subgrupo de otros servicios que presta la empresa, son insuficientes en total para cubrir los costes evitables de dicha combinación de servicios. Así, una empresa que presta, digamos, cinco servicios distintos, puede dar positivo en la prueba de predación en base al precio de algún servicio individual, o porque da positivo en la prueba para cualquier par de servicios que presta la empresa, o porque da positivo para cualquier trio de servicios que presta, y así sucesivamente.” (pág. 60, énfasis añadidos)

“El precio de cada producto, por sí mismo, debe ser igual o mayor que su coste medio evitable. Además, la empresa debe fijar los precios de cualquier combinación de productos de manera que aporte un ingreso incremental que exceda el coste evitable incurrido en prestar dicha combinación de productos” (pág. 61, énfasis añadido al original)”

Esto quiere decir que para demostrar que no hay predación sobre un producto (o conjunto de productos) X no basta con mostrar solamente que con el precio del producto X la empresa cubre los costes directos de producción o prestación del mismo (sin recuperar costes conjuntos ni comunes en el precio del producto X), sino que también debería demostrar que los costes comunes y conjuntos totales se recuperan en el producto A. Y como veremos a continuación, ésa es la línea argumental que han seguido las autoridades europeas en una serie de casos muy relevantes. 

 

El caso Deutsche Post (DP)

En el caso Deutsche Post, la Comisión Europea fue consciente de que para utilizar un rasero de costes incrementales para un producto específico X es indispensable analizar en qué medida el resto de las actividades A cubren los costes conjuntos y comunes.

La Comisión Europea identificó claramente que el servicio de correo ordinario tenía precios y márgenes de beneficio que cubrían el coste total medio a partir de la contabilidad analítica de la empresa en los Considerandos 2 y 6 de su decisión. Se trataba del negocio principal (grupo de productos A en nuestro ejemplo), de elevado volumen y rentable con ingresos mayores que sus costes stand-alone (como hemos visto antes, todos los costes en que la empresa incurriría si ese producto A fuera el único producto de la empresa: los costes directos de producción del producto A más todos los costes conjuntos con otros servicios más todos los costes comunes de la empresa):

“(2) La actividad principal de DPAG consiste en el despacho de envíos postales. En este ámbito, DPAG goza por ley del derecho exclusivo de despachar los envíos de correspondencia hasta un peso de 200 g (el «ámbito reservado») (4). En el año 1998, el volumen de negocios de DPAG en el ámbito reservado ascendió a […] (*) millones de marcos alemanes y representó casi el […] % de la cifra de negocios total de la empresa, que se elevó a 28 600 millones de marcos alemanes. Del cálculo de los ingresos y gastos anuales presentado por DPAG se deduce que el ámbito reservado arroja beneficios al menos desde el año […].

(6) Desde un punto de vista económico cabe hablar de «subvención cruzada» cuando, por un lado, los ingresos de un servicio no son suficientes para cubrir los costes adicionales específicos «incremental costs» (7) imputables a dicho servicio y, por otro, existe un servicio o todo un ámbito empresarial cuyos ingresos superan los costes stand-alone. La sobrecobertura de los costes stand-alone indica la fuente de la subvención cruzada, y la infracobertura de los costes adicionales específicos vinculados a la prestación, el destino de dicha subvención. En el presente caso, el ámbito reservado puede constituir una fuente de financiación duradera, dado que las cifras facilitadas por DPAG en el cuadro 1 demuestran que los ingresos totales del ámbito reservado superan los costes stand-alone. (8)” (énfasis añadido al original)

Y en la nota a pie 8 de la decisión se especifica que en el correo ordinario (Producto A), Deutsche Post tenía ingresos que no solo cubrían los costes fijos específicos del producto, sino también los significativos costes fijos comunes no imputables a una u otra actividad:

“(Nota al pie 8) Esto significa que los ingresos totales del ámbito reservado cubren la totalidad de los costes que genera este ámbito. Por tanto, los ingresos no sólo cubren los costes fijos específicos del producto, sino también los costes fijos comunes no imputables.” (énfasis añadido al original)

Una vez comprobado que DP obtenía beneficios en el ámbito reservado del negocio de correspondencia de cartas, la Comisión Europea analizó y calculó el LRAIC para el servicio de paquetería (producto X en nuestro ejemplo) para el que había indicios predatorios, únicamente teniendo en cuenta los costes medios evitables (los costes directos de producción o prestación de la paquetería) incluidos los costes de uso de la red postal. Además, obligó a contabilizar como coste incremental el coste de uso de la red postal por el volumen del incremento analizado (X). A pesar de que la red postal se usa para diferentes servicios, la prestación de un servicio adicional no queda eximido de contribuir al coste de uso de la red postal.

La Comisión Europea lo expresa de la siguiente manera estableciendo que todos los envíos postales deben contribuir a cubrir los costes de puesta a disposición de las capacidades de la empresa:

(Considerando 36) Por lo tanto, en los años 1990-1995, cada venta de DPAG en el ámbito de los servicios de paquetería para la venta a distancia suponía una pérdida equivalente a la totalidad de los costes de puesta a disposición de las capacidades y por lo menos a una parte de los costes de puesta a disposición de las capacidades y por lo menos a una parte de los costes adicionales vinculados a la prestación. Esto significa que, en tales circunstancias, cada venta adicional no sólo genera una pérdida de al menos parte de los costes adicionales, sino que además no contribuye en absoluto a cubrir los costes de puesta a disposición de las capacidades de la empresa. A medio plazo, una política de precios de este tipo va en contra de los intereses económicos de la propia empresa. En estas condiciones, a DPAG a medio plazo no le interesa económicamente ofrecer un servicio de este tipo, dado podría que aumentar sus beneficios subiendo el precio por encima de los costes adicionales vinculados a la prestación o bien —en caso de que fuera imposible aplicar este precio en el mercado— renunciando completamente a la prestación de este servicio debido a que los ingresos al precio actual no cubren los costes adicionales que genera la oferta de tal servicio. Por otro lado, la permanencia en este mercado sin perspectivas de mejorar los ingresos obstaculiza a los competidores que, por su parte, sí están en condiciones de ofrecer este servicio cubriendo costes. (énfasis añadidos al original)

Así, si la empresa deja de distribuir un volumen de cartas o paquetes a través de su red, el coste evitable solo es el coste directo en el que incurre en la distribución de dicho volumen de cartas o paquetes. Sin embargo, la empresa, para distribuir este volumen de cartas o paquetes, debe dedicar una parte de su red postal a dicho propósito. Tiene que usar parte de su capacidad laboral y de capital a esta finalidad.

Por ello, incluso en el corto plazo, la empresa incurre en un coste por poner a disposición parte de su capacidad o red postal en distribuir el volumen de cartas o paquetes incremental. Estos son costes directos de corto plazo. Se trata de un coste de oportunidad: podría utilizar esta capacidad para prestar servicios a otros volúmenes de la propia empresa o incluso a volúmenes contratados por terceras empresas con derecho a acceder a la red postal.

Si una empresa es propietaria de una red que debe utilizarse (por la propia empresa y por terceros) para prestar servicios, el uso de dicha red implica un coste: si un tercero utiliza esa red, debe pagar un precio a la empresa propietaria (llamémosle un canon de uso), que es un coste para el tercero. Cuando la empresa propietaria usa la red (que la usa igual que el tercero, para prestar servicios competidores de los del tercero), no “se paga” a sí misma un canon de uso, pues es la propietaria, pero evidentemente el uso de su propia red tiene un valor económico, equivalente al canon que paga el tercero, y que debe calcularse y computarse como coste de la prestación de ese servicio

Así, los costes evitables (AC) que tienen naturaleza de incrementales a corto plazo deben incluir los costes de uso de la capacidad o red instalada del operador que se deben atribuir a cada uno de los grupos de servicios si efectivamente está prestando ambos (A y X) (ver Fumagalli, Motta y Calcagno 2018).

Finalmente, el LRAIC se forma entonces como suma de los costes evitables que son incrementales de corto plazo (AC) más el resto de los costes comunes y conjuntos que sean incrementales en el largo plazo: así los costes de uso de la capacidad postal quedan integrados en el LRAIC. En el largo plazo, la incorporación de los costes de uso de la capacidad tiene, incluso, mayor sentido, ya que las capacidades se pueden ajustar a la baja si la empresa deja de distribuir el volumen de cartas o paquetes incremental.

En otras palabras, la Comisión comprobó que los ingresos del negocio principal (la cartería de grandes volúmenes) cubrían por sí solos los costes directos de producción de estos más los costes conjuntos y comunes de toda la empresa, coste stand-alone). Una vez comprobado esto, la Comisión analiza si el negocio incremental en el cual se trataba de analizar si había predación (la paquetería, en este caso, que tenía unos volúmenes pequeños) disponía de precios superiores o inferiores a sus costes directos de producción o prestación. Y esta prueba de predación da positivo: efectivamente los precios que fijaba DP al estándar de coste medio incremental de largo plazo del servicio de paquetería investigado.

 

Comprobación de que se recuperan todos los costes vía precios para evitar la falacia de que no se recuperan los costes comunes en ninguno de los productos de la empresa

La discusión anterior lleva a concluir que cualquier investigación de predación debe comprobar que efectivamente la empresa recupera todos los costes comunes mediante la oportuna repercusión de los costes totales en el conjunto de los productos de la empresa investigada.

Por ello, en la Guía sobre conductas excluyentes de empresas con posición de dominio de la Comisión Europea advierte que hay que tener en cuenta los costes comunes cuando son significativos en el cálculo del LRAIC, párrafo 26, nota al pie 2, como antes indicamos:

“(…) Cuando los costes comunes son significativos, es posible que haya que tenerlos en cuenta al evaluar la capacidad de excluir a competidores con igual grado de eficiencia.”

La Guía no define de forma precisa cuándo los costes comunes son significativos, ahora bien, desde la perspectiva de Baumol, son significativos y deben tenerse en cuenta siempre y cuando sea necesario que se repercutan en alguna combinación de precios de la empresa de manera que se asegure su viabilidad y sostenibilidad financiera de largo plazo, y así, la viabilidad de competidores con igual grado de eficiencia.

En definitiva, Baumol es muy claro en su argumentación: se trata de evitar lafalacia que expusimos en la anterior entrada cuando un competidor dominante multiproducto se enfrenta a varios competidores monoproducto. Si la empresa dominante vende cada servicio por encima de sus costes directos, no habría predación ni exclusión del competidor, cuando lo que ocurre es que ninguno de los tres competidores puede sobrevivir en el mercado a pesar de ser tan eficiente como el dominante porque los precios que fija el dominante les impiden recuperar sus costes ya que dichos precios no incluyen todos los costes que soporta el dominante. No se recuperan los costes comunes totales y, por lo tanto, la empresa dominante opera con pérdidas, es predatoria en toda su actividad, en los tres servicios. Hecho que se intenta ocultar proponiendo que se analicen solamente los costes directos de cada servicio y nunca la imputación y cobertura de los costes comunes. En este ejemplo, los tres competidores A, B y C corren el riesgo de ser excluidos del mercado. Al competidor A, le dirán que “es suficiente que la empresa dominante venda el servicio por encima de su coste directo, pues los costes comunes ya se recuperarán por otro lado”, lo mismo se le dirá al B y al C, cuando en realidad esos costes comunes no “se recuperan por otro lado”, no se están recuperando.

Supongamos una empresa que únicamente vende un producto, cartas, sobre el que debe soportar el conjunto de costes de la empresa. Como ya se ha indicado anteriormente, en este caso el LRAIC coincide con el ATC. Supongamos que esta empresa decide producir un segundo producto, paquetes. Calculando el LRAIC de forma falaz, no sólo los paquetes no contribuirían a financiar los costes conjuntos y comunes, fijando un LRAIC igual a los costes evitables, sino que, de repente, el LRAIC de las cartas dejaría de tener los costes conjuntos y comunes. Estos costes no se asignarían a ningún producto, y la empresa fijando precios iguales a ese LRAIC erróneamente calculado tendría pérdidas.

Un análisis sólido y robusto de la predación requiere analizar no sólo la existencia de predación en algunos volúmenes, segmentos de clientes, ámbitos de productos, productos o grupos de productos, sino también la existencia de predación sobre todos los productos ofrecidos. Este análisis de la predación a escala del conjunto de una empresa supone definir el incremento como la diferencia en los costes que soporta la empresa al prestar todos sus servicios frente a la alternativa de no prestar ningún servicio.

Así es como se respetaría lo que indica la Comisión Europea: cuando existen costes comunes significativos, estos deben incorporarse en el LRAIC para realizar el análisis de potencialidad exclusionaria de rivales tan eficientes. En el análisis del conjunto de una empresa, deben incorporarse todos los costes comunes, conjuntos y directos de todos los productos en el cálculo del LRAIC o ATC de la empresa.

 

El caso Post Danmark (PD)

La sentencia del Tribunal de Justicia Europeo en el asunto PD confirma este enfoque.  En tal asunto se analizaba la existencia de predación dentro de los servicios postales del operador incumbente danés, pues el servicio predado (correo sin destinatarios, publicorreo) era un producto perteneciente a los servicios generales postales no universales. En ese caso, se incluyó en el cálculo de los costes incrementales una parte importante de los costes comunes:

“Considerando (32)   Pues bien, como dicho Gobierno señaló en sus respuestas escritas a esas preguntas, el litigio principal se caracteriza por la existencia de costes importantes relativos tanto a las actividades comprendidas en la obligación de servicio universal de Post Danmark como a la actividad de distribución de correo sin destinatario. Tales costes «comunes» se deben, en particular, al hecho de que, en la época en que se produjeron los hechos del litigio principal, Post Danmark utilizaba esencialmente la misma infraestructura y el mismo personal para la actividad de distribución de correo sin destinatario y para la que le correspondía en virtud de su obligación de servicio universal relativa a determinados envíos con destinatario. Dicho Gobierno indica que, según el Konkurrencerådet, puesto que la actividad de distribución de correo sin destinatario llevada a cabo por Post Danmark se beneficiaba de los «recursos comunes del circuito de distribución» de ésta, los costes de las actividades comprendidas en la obligación de servicio universal podrían reducirse en un período de tres a cinco años si Post Danmark abandonase la distribución de correo sin destinatario.

Considerando (33)   En estas circunstancias, se desprende de los autos, en particular de los apartados 148 a 151 y 200 de la decisión del Konkurrencerådet de 24 de noviembre de 2004 indicada en el apartado 13 de la presente sentencia, que, para evaluar los costes que calificó de «incrementales medios», el Konkurrencerådet tuvo en cuenta no sólo los costes fijos y variables exclusivamente atribuibles a la actividad de distribución de correo sin destinatario, sino también factores calificados de «costes variables comunes», «el 75 % de los costes de capacidades logísticas comunes imputables» y «el 25 % de los costes comunes no imputables».

Considerando (34)   Ha de señalarse que, en las circunstancias concretas del litigio principal, ese método de atribución parece tener por objeto identificar la parte esencial de los costes imputables a la actividad de distribución de correo sin destinatario.”

 

El caso Aspen Pharmaceuticals (Aspen)

La reciente decisión de la Comisión Europea en el caso Aspen sobre precios abusivos por ser excesivos aporta la contribución más reciente relativa a la toma en consideración de los costes directos y de los costes comunes indirectos de los distintos productos analizados, así como los costes del capital propio o rentabilidad razonable en el análisis de precios y costes a la doctrina de obligado cumplimiento.

“La Comisión ha tomado en cuenta los costes directos y una porción apropiada de los costes indirectos de Aspen, atribuible a los Productos. Los costes directos son todos los costes en los que se incurre por la producción, suministro y distribución de los Productos, que pueden ser directamente atribuidos a sus ventas. Los costes indirectos son costes comunes (por ejemplo, los costes operativos) en los que incurre Aspen al ofrecer más de un producto (incluyendo los Productos).

 

Exclusión de los costes de uso del capital propio también induce falsos negativos

En el cálculo del estándar de costes en las pruebas de predación también ha inducido falsos negativos el hecho de no incluir los costes de uso del capital propio como costes económicos que deben ser incorporados al análisis. Los costes de uso del capital propio son costes económicos que forman parte del coste total. Deben ser sumados a los costes de explotación que contiene la contabilidad analítica para formar los costes totales. Según Baumol es regla de buen proceder al analizar la predación la inclusión de los costes del capital propio en la formación del AAC y del LRAIC:

“REGLA 8. Al implementar la prueba generalizada Areeda-Turner de predación sobre un precio o conjunto de precios, es esencial incluir todos los costes de oportunidad de los inputs aportados por la propiedad en el cálculo de los respectivos costes evitables, …” (énfasis añadido al original, pág. 71)

Ni la contabilidad financiera ni la contabilidad analítica de las empresas recogen los costes de los servicios del capital propio. Éstos son costes económicos que deben incorporarse en el cálculo del LRAIC tanto en los análisis de predación.

Desde el punto de vista del análisis económico de los costes de las empresas, es necesario incorporar los costes de uso del capital propio al calcular los costes medios incrementales o los costes medios totales. Normalmente, este cálculo se realiza multiplicando el valor medio ponderado del coste de capital (Weighted Average Cost of Capital – WACC) por el capital propio. El WACC debe recoger el tipo de interés libre de riesgo más la prima de riesgo de la empresa que se analiza. O bien, se puede calcular a partir de la rentabilidad razonable sobre el capital o sobre las ventas. En las palabras de Crocioni, pág. 266:

“En tercer lugar, el apropiado rendimiento de la inversión debe ser también añadido a los costes estimados. El valor medio ponderado del coste de capital (WACC) de la empresa dominante se usa para reflejar el riesgo de la inversión.”

Sería completamente contradictorio y paradójico que en casos de precios abusivos en los que las empresas investigadas les interesa fijar el estándar de coste más alto para achicar la distancia entre los precios y los costes medios de referencia y conseguir un negativo en la prueba de precios abusivos (dados sus altos precios) se incorporaran los costes de uso del capital propio o rentabilidad razonable (sobre ventas o sobre capital). Mientras que, en los casos de predación en los que las empresas investigadas desean mostrar un estándar de coste lo más bajo posible y así conseguir un negativo en la prueba de predación (dados sus bajos precios), estos costes de uso del capital propio o rentabilidad razonable (sobre ventas o sobre capital) fueran excluidos.

 

Superar la vulnerabilidad de la prueba de predación con análisis técnicos jurídico-económicos sólidos

En conclusión, constituye un análisis falaz defender que, al calcular el coste medio incremental de largo plazo (LRAIC), se deben contabilizar exclusivamente los costes directos (costes específicos) del producto sobre cuya predación se está investigando, y que no deben ser incorporados los costes de uso de la red o los costes del capital propio. Estas exclusiones permiten, en numerosas ocasiones, obtener un resultado negativo en la prueba de predación al comparar los precios con un estándar de coste demasiado bajo, incurriendo así más fácilmente en falsos negativo.

El ejemplo del análisis técnico jurídico-económico de los casos de predación pone de manifiesto que el arsenal del que ha dispuesto la legislación y las autoridades de competencia puede que no sea plenamente eficaz porque resulta fácil subvertirlo falazmente de manera que muchos casos de predación quedan sin identificar, sancionar ni compensar.

De esta manera, la aplicación de la ley en vía administrativa o mercantil ha incurrido en demasiados falsos negativos por los que empresas dominantes que han causado daños por precios predatorios no han sido sancionadas, y así, han sido exoneradas de sus responsabilidades frente a los damnificados. Una comprensión adecuada del concepto económico de coste incremental y su uso adecuado en los casos de predación siguiendo la doctrina originaria de Baumol permitiría evitar falsos negativos y que se lamine la eficacia del derecho de la competencia.

 

Mirada 360