Por Francisco Garcimartín Alférez

 

Hasta la llegada del Real-Decreto-ley 5/2005, un acreedor con prenda de valores cotizados podía evitar el engorroso camino de la ejecución judicial o extrajudicial que, al menos cuando se trata de activos que se negocian en un mercado organizado, no tienen mucho sentido e incluso resultan contraproducentes recurriendo a lo previsto en el artículo 322 del Código de Comercio (C de c) que permite la ejecución por venta directa:

“Vencido el plazo del préstamo, el acreedor, salvo pacto en contrario y sin necesidad de requerir al deudor, estará autorizado para pedir la enajenación de los valores dados en garantía, a cuyo fin entregará a los organismos rectores del correspondiente mercado secundario oficial la póliza o escritura de préstamo, acompañada de los títulos pignorados o del certificado acreditativo de la inscripción de la garantía, expedido por la entidad encargada del correspondiente registro con­table”.

Y, en su aplicación, uno de los problemas clásico que ha planteado este precepto era el carácter imperativo o dispositivo del plazo de 3 días que prevé su apartado tercero:

“El acreedor pignoraticio sólo podrá hacer uso del procedimiento ejecutivo especial regulado en este artículo durante los tres días hábiles siguientes al vencimiento del préstamo.”

En la sentencia de 27 de julio de 2021, ECLI:ES:TS:2021:3233, el TS ha concluido que ese plazo de 3 días es dispositivo, i.e. las partes pueden pactar un plazo más largo, incluso abierto, para que el acreedor pueda proceder a la venta de las acciones en el mercado. Aunque no estoy seguro de que esa fuese la voluntad de los redactores del precepto, es cierto que el plazo de 3 días, rígido y breve, puede acabar siendo contraproducente para todos: si el volumen de acciones pignorado es muy alto, su venta en un plazo tan corto puede acabar afectando negativamente al precio.

Pero no es sobre el carácter imperativo o dispositivo del precepto de lo que quería hablar, sino de uno de los argumentos que ofrece el Tribunal Supremo para fundamentar su conclusión: la necesidad de proteger a terceros-acreedores del deudor.

En principio, la imperatividad de las reglas sobre los procedimientos de ejecución, incluida la ejecución “por apropiación” o por venta directa, cuando éstas quepan, se suele justificar por la necesidad no tanto de proteger al deudor (que, en ciertos casos, también) sino a sus acreedores (vid., p.ej., Art. 13º Real Decreto-ley 5/2005).

En la “ejecución por apropiación” el acreedor “ejecutante“ puede tener un interés en infravalorar el activo dado en garantía, sea para quedarse con un bien con un valor real superior al de su crédito, sea para seguir reclamando por la diferencia entre uno y otro. Pero en todos los demás procedimientos de ejecución parece que el primer interesado en maximizar el valor de realización es el propio acreedor ejecutante: cuanto más obtenga en la ejecución, mayor parte de su crédito podrá recuperar.

Esto es cierto, pero sólo hasta el límite de ese crédito. A partir de éste, lo que se obtenga le es indiferente al ejecutante. Así, por ejemplo, si el crédito es por 10 y el activo vale 20, el acreedor ejecutante no tiene más interés que obtener un precio de 10. El exceso no le corresponde a él, sino que pertenece al patrimonio del deudor-pignorante. Y por ello, es el deudor y, en su caso, sus restantes acreedores, sobre todo si son acreedores embargantes o de segundo rango, quienes tienen interés en que se maximice el valor de realización del bien gravado para así poder beneficiarse del remante. Esto es, para obtener hasta 20 en el ejemplo y poder cobrar sobre los 10 restantes. Por eso se suele decir que las reglas sobre los procedimientos de ejecución intentan garantizar la maximización del valor de realización y se justifica su carácter imperativo en la necesidad de proteger el interés o la expectativa de esos terceros acreedores del deudor-pignorante, sobre todo si tienen alguna preferencia sobre el remanente. Otra cosa es que, en la práctica, los procedimientos de ejecución previstos legalmente no consigan ese objetivo y este justificada su flexibilización por via interpretativa.

Quizás esto es lo que subyace al razonamiento del TS, pero lo que me desconcierta es en qué terceros se fija para afirmar que el carácter dispositivo del artículo 322 C de c no les perjudica.

La particularidad del caso que da lugar a la sentencia estriba en que el pignorante no es el deudor (quien, además, estaba en concurso) sino un tercero. Y el Tribunal mira a los acreedores del deudor para comprobar si pueden verse perjudicados por la ejecución de la prenda. En este punto, su razonamiento parece convincente:

“En primer lugar, como señala la sentencia recurrida, no cabe apreciar ningún perjuicio para los acreedores de la concursada [deudor], ya que para la masa pasiva es indiferente el importe por el que se hayan realizado las acciones pignoradas en el procedimiento ejecutivo, pues, como admite la recurrente, la parte del crédito de Sareb [acreedor] cancelado a causa de la ejecución debería verse sustituida en el concurso por un crédito del mismo importe a favor de la propia Martibalsa [pignorante no deudor], nacido como consecuencia de la ejecución, por vía de subrogación ( arts. 1158, 1159 CC a contrario, 1210.3 y 1838 CC y 87.6 LC); una vez reconocido su crédito en el concurso, podrá repetir contra el deudor a través del propio procedimiento concursal; por lo que el efecto de la ejecución para los acreedores de Rayet [el deudor] sería neutro.”

Esto es, en principio, que el valor de realización haya sido mucho o poco en relación con el importe del crédito garantizado resulta neutral para el deudor principal: éste siempre debe lo mismo. La diferencia es a quién debe pagárselo: al acreedor principal o al garante que ejercita la acción de reembolso.

Esto es verdad como regla general. Aplicado en este caso, sin embargo, el argumento plantea ciertas dudas ya que es muy probable que el crédito de reembolso del pignorante fuese subordinado y por consiguiente, su cuota acreciese a los acreedores ordinarios en virtud del (actual) Artículo 263.2 II TRLC:

“Una vez realizado el pago, con subrogación del deudor en la posición jurídica del acreedor afianzado, la administración concursal deberá reclasificar el crédito optando por la clasificación de inferior grado de entre los que correspondan al acreedor o al fiador”.

Luego, sí podría decirse que los acreedores ordinarios del deudor principal tienen un interés en que se maximice el valor de realización del bien: cuanto mayor sea éste, más se reducirá el crédito del acreedor principal y más se incrementará su cuota (la de los demás acreedores ordinarios).

Pero, incluso asumiendo que no fuese aplicable ese precepto y por consiguiente, el crédito del acreedor principal y el de reembolso fuesen del mismo rango, el argumento me plantea otra duda: ¿son realmente esos terceros los relevantes? El argumento se fija en los acreedores del deudor y, a mi juicio, debería atender ¡a los acreedores del pignorante! Son estos terceros los que se ven afectados por el procedimiento de realización de la garantía y el mayor o menor precio obtenido en dicha realización. Si se ha malvendido, porque el acreedor pignorante está sobregarantizado, son éstos los que lo acaban padeciendo. Si nos fijamos en los patrimonios en juego, no es relevante el del deudor (o, al menos, no sólo), sino el del garante. Y para éste, el efecto de la ejecución no es neutro. Otra cosa es -como he dicho antes- que la conclusión, i.e. el carácter dispositivo de ese plazo de tres días, sea bienvenida.


 

Mirada 360