Las pérdidas en situaciones de crisis empresarial: extensión de la moratoria contable y concurso de acreedores

Por Manuel García-Villarrubia

Introducción

Extensión de la moratoria contable hasta el cierre del ejercicio 2024. Este ha sido en medios de comunicación, especializados y generales, el titular con el que se ha anunciado una de las medidas contenidas en el Real Decreto-ley 20/2022, de 27 de diciembre, de medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania y de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad (el “RDL 20/2022”).

¿Por qué ahora? ¿Qué consecuencias prácticas tiene la medida? ¿Cómo incide, si lo hace, en las normativa sobre insolvencia, en particular a raíz de las modificaciones introducidas por la denominada reforma concursal en vigor desde el 26 de septiembre de 2022? Trataremos de dar respuesta a estas y otras preguntas en las líneas que siguen.

Estado de la cuestión antes de la extensión. ¿Qué habría pasado si no se hubiera adoptado la medida?

Nos colocamos en el Real Decreto-ley 27/2021, de 23 de noviembre, por el que se prorrogan determinadas medidas económicas para apoyar la recuperación (el “RDL 27/2021”), que modificó en este punto el artículo 6 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente a la COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (la “Ley 3/2020”). Estas normas tienen su antecedente en el apartado 12 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 -el “RDL 8/2020”- (artículo 40.11), complementado con la regla de cómputo de pérdidas del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (artículo 18).

El artículo tercero dos del RDL 27/2021 modificó el artículo 13.1 de la Ley 3/2020 en los siguientes términos:

1. A los solos efectos de determinar la concurrencia de la causa de disolución prevista en el artículo 363.1.e) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, no se tomarán en consideración las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021. Si en el resultado del ejercicio 2022 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio conforme al artículo 365 de la citada Ley, la celebración de Junta para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente”.

No es objeto de este comentario el análisis de esta norma (la redacción original de la Ley 3/2020 fue tratada en García-Villarrubia, M., Legislación de emergencia y disolución por pérdidas: la responsabilidad de los administradores sociales y el estado de alarma, en El Derecho. Revista de Derecho Mercantil, núm. 92, 2021; la vigente al tiempo de dictarse el RDL 20/2022, en Dos cuestiones en materia de responsabilidad de administradores sociales: la exigencia de responsabilidad por su conducta durante la pandemia, y la legitimación para el ejercicio de la acción social basada en la deslealtad”, en El Derecho. Revista de Derecho Mercantil, núm. 111, 2022).

Lo relevante ahora es que esa previsión y su posterior modificación comportaron, en la práctica, la extensión hasta el final de 2022 de la hibernación del régimen de responsabilidad por deudas sociales en caso de concurrencia de la causa de disolución por pérdidas cualificadas (la más frecuente). En efecto, para determinar la posible presencia de esa causa de disolución se estableció que no se tendrían en cuenta las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021. Tampoco, en realidad, las del ejercicio 2022 hasta la finalización de este, porque se hacía referencia a las pérdidas que pudieran apreciarse al cierre de ese ejercicio. Las que se pudieran ir produciendo a lo largo de 2022 no se tendrían en cuenta hasta ese momento. Y llegado el cierre de dicho ejercicio, empezaría a correr el plazo de dos meses para la convocatoria de junta si las pérdidas acumuladas, no solo en 2020 y 2021 sino también en 2022, determinaban que el patrimonio quedase reducido a una cifra inferior a la mitad del capital social.

¿Por qué se habla de pérdidas producidas a lo largo del ejercicio 2022? Una cuestión que siempre ha estado encima de la mesa es si para determinar las pérdidas relevantes a efectos de establecer la posible concurrencia de la causa de disolución se ha de estar o no al momento en que esas pérdidas son definitivas dentro de un ejercicio social, que puede razonablemente situarse en el de formulación de las cuentas anuales una vez finalizado el ejercicio social. Se ha entendido que no es necesario esperar a la finalización del ejercicio social; que el momento relevante es aquél en el que los administradores conocieron o debieron conocer la situación de desequilibrio patrimonial a través de cualquier documento contable, sean las propias cuentas anuales o cualquier otro documento que antes del cierre del ejercicio ponga de manifiesto esa situación (por ejemplo, los balances trimestrales de comprobación del artículo 28.1 del Código de Comercio). Esta posición siempre ha estado sometida a reservas, que, entre otros argumentos, reclaman atender a un concepto técnico-contable de pérdidas, entendido como el resultado negativo del ejercicio que figure en las cuentas anuales. Sin embargo, en la práctica de nuestros tribunales se ha impuesto la primera solución y se ha considerado así que la concurrencia de la causa de disolución se produce cuando, a través de cualquier documento, se pone (o se debería poner) de manifiesto la situación de desequilibrio entre el patrimonio y el capital social prevista por la norma (vid., por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2012 -Roj: STS 1063/2012-; entre la doctrina, resume las posiciones existentes de García-Valdecasas Butrón, J. A., “Fecha de la disolución por pérdidas: responsabilidad de los administradores. Fecha de la fianza a estos efectos. Covid-19”, en Notarios y Registradores, 19 de abril de 2020 y, de manera más reciente, se refiere a esta cuestión Pérez Benítez, J. J., “Las moratorias concursal y societaria. Efectos y coordinación”,en La Ley Insolvencia, n.º 13, 2022). Otra cosa sería que la situación fuera puramente transitoria y que la sociedad fuera capaz por sí sola de superar la causa de disolución dentro de los dos meses del plazo para la toma de la decisión de convocar la junta.

Sin embargo, las normas analizadas introdujeron relevantes excepciones a esta regla general. Entre ellas, una relativa al concepto de pérdidas relevante a efectos de la norma. Se habla de la apreciación de pérdidas en el resultado del ejercicio 2022. Se trata, por tanto, de una excepción a la regla general antes enunciada según la cual el plazo para el cumplimiento de las obligaciones de los administradores se activa cuando la causa de disolución se pone de manifiesto en cualquier documento contable y, por tanto, en cualquier momento del ejercicio, aunque en ese momento las pérdidas sean necesariamente provisionales. El concepto relevante es el resultado del ejercicio 2022, lo que exige atender al tiempo de cierre de ese ejercicio, en el que por definición las pérdidas serán ya las definitivas del ejercicio. Como ha explicado Peinado García, J. I., Derecho de sociedades no analógico (Reflexiones sobre las medidas de excepción en materia de sociedades mercantiles), en La Ley Mercantil, n.º 69, 1 de mayo de 2020, p. 24,

“el juego de los arts. 363 y 365 LSC da lugar a que el desequilibrio patrimonial pueda apreciarse en cualquier momento, y una vez apreciado, al administrador se le abre un plazo de dos meses para disolver, concursar en su caso o remover. Si no actúa, opera el art. 367 LSC. El art. 18 RD-L 16/2020, sin embargo, sólo contempla los ‘resultados del ejercicio’ y, por tanto, lo que es objeto de comprobación en el cierre del ejercicio”.

De este modo, en 2022 no se han computado tampoco las pérdidas que se hayan ido produciendo a lo largo de ese ejercicio, eso sí, a los solos efectos de determinar si se da o no la causa de disolución, porque en la contabilidad de la compañía se habrá debido reflejar igualmente.

Según se acercaba el final de 2022, las empresas afectadas por pérdidas durante esos ejercicios veían llegar el fin de la denominada moratoria contable, porque la ficción de no considerar las pérdidas producidas en 2020, 2021 y 2022 (siempre, a los solos efectos de la causa de disolución analizada) desaparecería el 31 de diciembre de 2022. El 1 de enero de 2023, todas esas pérdidas habrían de considerarse a esos efectos y, si la consecuencia era que el patrimonio de la sociedad quedaba por debajo de la mitad del capital social, en el plazo de los dos meses siguientes habría de convocarse junta para proceder a la disolución de la sociedad o la remoción de la causa.

De hecho, ante la proximidad de esa fecha final, no pocas empresas afectadas por la moratoria contable habían empezado a prepararse para tomar las decisiones societarias correspondientes. Pero, al mismo tiempo, comenzaron a difundirse noticias sobre la posible extensión de la moratoria contable.

La extensión de la moratoria contable aprobada por el Consejo de Ministros

Los términos concretos de la extensión de la moratoria contable se conocieron con la publicación en el BOE del RDL 20/2022.

Veamos qué se dice en la norma, empezando por su exposición de motivos:

En otro orden de cosas, a través del artículo 18 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, derogado y sustituido por el artículo 13 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, se acordó una moratoria contable para excluir las pérdidas de 2020 a los efectos de la determinación de causas de disolución de sociedades de capital.

Gracias a dicha medida se ha logrado evitar la liquidación de empresas que resultaban viables en unas condiciones de funcionamiento de mercado normales, lo que hubiera provocado un escenario indeseable tanto sobre la estabilidad económica como sobre la preservación del valor económico de las empresas y los puestos de trabajo. La medida se ha mostrado como un gran acierto que ha ayudado a limitar el impacto económico de la crisis sanitaria al permitir ganar tiempo a las empresas, acceder a financiación, pública o privada, e ir recuperando su actividad ordinaria.

Dado el impacto de la crisis sanitaria sobre los resultados empresariales durante 2021, resultó imprescindible extender este tratamiento durante un ejercicio adicional para que los objetivos perseguidos por la misma continúen vigentes.

Sin embargo, la crisis energética, acentuada por la guerra en Ucrania, junto a todos los efectos colaterales de este conflicto armado, aconsejan otorgar un margen de tiempo adicional para que las empresas viables que están pasando por mayores dificultades puedan restablecer su equilibrio patrimonial, evitando una innecesaria entrada en concurso.

En consecuencia, se prorroga la medida excepcional prevista en el artículo 13 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre y, en consecuencia, a los efectos de la causa legal de disolución por pérdidas, no se computarán las de los ejercicios 2020 y 2021 durante un período de 3 ejercicios contables; esto es, las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021 no se computarán ni en los ejercicios contables de 2022 y 2023 ni hasta el momento del cierre del ejercicio 2024. En el caso de que teniendo solo en cuenta el resultado de los ejercicios 2022, 2023 o 2024, resultaren pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, sí se apreciará concurrencia de la causa legal de disolución por pérdidas, debiendo actuarse por los órganos de administración en los términos previstos en el artículo 363.1.e) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020, de 2 de julio”.

Más adelante, esas declaraciones se plasman en la redacción de la norma, que queda de la siguiente manera:

“Artículo 65. Modificación de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Se modifica apartado 1 del artículo 13, que queda redactado en los siguientes términos:

Si, excluidas las pérdidas de los años 2020 y 2021 en los términos señalados en el apartado anterior, en el resultado del ejercicio 2022, 2023 o 2024 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio conforme al artículo 365 de la citada Ley, la celebración de Junta para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente.»”.

La extensión de la moratoria contable se articula, así, a través de una modificación del artículo 13.1 de la Ley 3/2020, con el añadido, en el primer párrafo, de la expresión hasta el cierre del ejercicio que se inicie en el año 2024, que antes no estaba. La norma se completa con la introducción de un párrafo segundo en el que se determina qué sucederá durante los ejercicios 2023 y 2024 en función de los resultados de los ejercicios 2022, 2023 y 2024. Vayamos por partes.

Lo primero que significa la extensión de la moratoria contable es que la ficción consistente en no considerar las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021 se extiende a los ejercicios 2023 y 2024, eso sí, “a los solos efectos de determinar la concurrencia de la causa de disolución prevista en el artículo 363.1.e) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital”. En esto no hay cambios. Es una regla limitada exclusivamente a esos efectos. Lo único que se ha hecho ha sido extender la ficción en el tiempo. De manera que, para determinar si en los resultados de los ejercicios 2022, 2023 y 2024 se pone de manifiesto la existencia del desequilibrio patrimonial contemplado como causa de disolución, no se considerarán las pérdidas de 2020 y 2021. Eso, naturalmente y como se ha dicho, no significa que las pérdidas desaparezcan. Las pérdidas habrán de estar adecuadamente reflejadas en la contabilidad y eso podrá tener impacto en otro ámbito. No en el de la concurrencia de la causa de disolución y sus consecuencias, es decir, la activación de los deberes de los administradores sobre la disolución o la remoción de la causa y su posible responsabilidad solidaria por las deudas sociales en caso de incumplimiento de esos deberes.

Hay en el añadido un matiz de interés: se habla del “cierre del ejercicio que se inicie en 2024”. En la inmensa mayoría de sociedades, el ejercicio social coincide con el año natural, de manera que empieza el 1 de enero y termina el 31 de diciembre. Como dice el artículo 26 de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”), “a falta de disposición estatutaria se entenderá que el ejercicio social termina el treinta y uno de diciembre de cada año”. En tales casos, el ejercicio, por tanto, se iniciará el 1 de diciembre de 2024 y llegará hasta el 31 de diciembre de 2024, con lo que el plazo de dos meses para la convocatoria de junta empezará el 1 de enero de 2025. Por tanto, la moratoria contable no se ha extendido hasta 2024. Comprende, en esas sociedades, todo 2024.

Puede, además, ocurrir que se establezca una fecha diferente de comienzo y finalización del ejercicio social. En las diversas redacciones de la norma que se viene analizando, siempre se ha tomado como punto de partida la duración del ejercicio social establecida por defecto en el artículo 26 de la LSC. O, al menos, nada se ha dicho de lo que se pudiera deducir una conclusión diferente. Ahora, por primera vez, se contempla qué sucederá si hay una previsión estatutaria en otro sentido, para aclarar que habrá de estarse al cierre del ejercicio que se inicie en 2024. Así, por ejemplo, si el ejercicio social se cierra el 30 de junio, se estará haciendo referencia al ejercicio iniciado el 1 de junio de 2024 y terminado el 30 de junio de 2025 (con lo que, en esas sociedades, la extensión llegará hasta ese momento). La observación, sin embargo, no se ha adaptado en el resto de previsiones temporales que se refieren a las pérdidas de 2020 y 2021. ¿Qué pasa si se está ante un supuesto como el del ejemplo, en el que el ejercicio empieza en un año natural y termina en el siguiente? En el ejemplo, ¿Cuáles son las pérdidas del ejercicio 2020 si un ejercicio fue de 1 de julio de 2019 a 30 de junio de 2020 y otro de 1 de julio de 2020 a 30 de junio de 2021? Ante la falta de otro criterio orientador, parece que la literalidad de la norma apunta a diferenciar entre el periodo de producción de las pérdidas (2020 y 2021, entendidos como años naturales) y el relevante a efectos de determinar cuándo las pérdidas habrán de considerarse a efectos de la concurrencia de la causa de disolución (el cierre del ejercicio que se inicie en 2024).

Esta lectura puede, por supuesto, ser sometida a serias reservas, que pueden comenzar por apuntar la incoherencia que encierra al usarse dos criterios temporales diferentes para distinguir el concepto de pérdidas relevantes (las de 2020 y 2021) y el momento de valoración de su concurrencia (cierre del ejercicio que se inicie en 2024); o seguir señalando la dificultad de atribuir las pérdidas a un concreto año en los ejemplos considerados (especialmente cuando, para fijar el día inicial de cómputo del plazo de dos meses se utiliza un concepto no provisional o temporal de pérdidas, sino definitivo, entendiéndose por tales las apreciadas al cierre del ejercicio). Pero la crítica hay que hacerla realmente al legislador. Adviértase que se está ante una norma excepcional, de necesaria interpretación restrictiva. Si las referencias a las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021 se adaptasen para entenderse hechas a las pérdidas al cierre de los ejercicios iniciados en 2020 y 2021 se estaría alterando la norma (cuando el legislador no ha querido hacerlo), en un sentido, además, que no parece el querido por el propio legislador, que se refiere a las pérdidas de 2020 y 2021 como las atribuibles a la crisis sanitaria. Siguiendo, de nuevo, el ejemplo, si se considerasen como pérdidas relevantes las del ejercicio que fue del 1 de julio de 2020 al 30 de junio de 2021, se estarían dejando fuera pérdidas que pudieran haberse producido en los meses de marzo a junio de ese año, justo el período más duro de la crisis sanitaria. No parece ir por ahí, además, el legislador cuando en la exposición de motivos del RDL 20/2022 dice que “se acordó una moratoria contable para excluir las pérdidas de 2020 a los efectos de la determinación de causas de disolución de sociedades de capital”, en una mención exclusiva al año natural (las “pérdidas de 2020”), no al ejercicio social. Y lo mismo se dice en el párrafo segundo del reformado artículo 13.1 de la Ley 3/2020, que habla “de las pérdidas de los años 2020 y 2021” (aunque, luego, a renglón seguido y con una técnica legislativa de factura francamente mejorable se alude al “resultado del ejercicio 2022, 2023 y 2024”, como si “año” y “ejercicio” fueran la misma cosa).

En cualquier caso, se trata de una cuestión absolutamente abierta, que corresponderá aclarar a los tribunales. Mientras, los administradores de sociedades mercantiles habrán de extremar la cautela en la toma de sus decisiones y seguir el criterio que, en función de las circunstancias del caso, resulte más prudente de cara a evitar el riesgo de posibles responsabilidades.

Pasamos al examen del segundo párrafo. Como hemos visto, en la redacción anterior de la norma, las pérdidas del ejercicio 2022 solo adquirirían relevancia una vez finalizado ese ejercicio, cuando se computarían junto con las acumuladas de 2020 y 2021. Ahora, se dice, literalmente, que “si, excluidas las pérdidas de los años 2020 y 2021 en los términos señalados en el apartado anterior, en el resultado del ejercicio 2022, 2023 o 2024 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio conforme al artículo 365 de la citada Ley, la celebración de Junta para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente”. Por tanto, lo primero que deben hacer los administradores de sociedades con pérdidas en estos últimos tres años (2020, 2021 y 2022) es realizar el cálculo: han de excluir las pérdidas de 2020 y 2021 y, si las apreciadas en 2022 son por sí solas suficientes para entender que la sociedad está en la causa de disolución por pérdidas cualificadas, habrán de tomar las correspondientes medidas dentro de los dos meses siguientes al cierre del ejercicio 2022. Y lo mismo en el futuro, en los ejercicios 2023 y 2024. De nuevo, se toma como base el concepto de pérdidas definitivas, que son las manifestadas al cierre del ejercicio. Si en algún momento del ejercicio 2023 se ponen de manifiesto pérdidas que, por sí solas o sumadas a las de 2022, revelan la concurrencia de la causa de disolución, no empezará todavía a correr el plazo de los dos meses para el cumplimiento de sus obligaciones por los administradores. Serán pérdidas provisionales, no relevantes a los efectos considerados. Habrá que esperar al cierre del ejercicio 2023. Esta solución será trasladable también a 2024, en cuanto se refiere a las pérdidas que se puedan producir durante ese ejercicio y que pudieran acumularse a las de 2022 y/o 2023, según el caso. Los administradores podrán esperar al cierre del ejercicio iniciado en 2024 para constatar si se da o no la causa de disolución. Por cierto, aunque nada se dice en la norma, parece razonable que la expresión “cierre del ejercicio iniciado en 2024” sea también trasladable a los ejercicios 2022 y 2023 en los casos de sociedades con ejercicio no coincidente con el año natural, de manera que en esos supuestos habrá que atender al resultado al cierre del ejercicio iniciado en 2022 y 2023.

Incidencia en la normativa sobre insolvencias. No hay una nueva moratoria concursal

Contrariamente a lo que se llegó a apuntar en fechas previas a la aprobación del RDL 20/2022, lo único que se ha acordado es una extensión de la moratoria contable. No hay una nueva moratoria concursal (que, como es sabido, finalizó el 30 de junio de 2022). Por tanto, siguen plenamente vigente las previsiones de la normativa concursal, con los relevantes cambios producidos en la materia a raíz de la conocida como la reforma concursal introducida en el texto refundido de la Ley Concursal (el “TRLC”) por la reciente Ley 16/2022 de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal (la “Ley de Reforma” o la “Reforma”).

Llama, sin embargo, la atención que la exposición de motivos del RDL 20/2022 diga expresamente que

“la crisis energética, acentuada por la guerra en Ucrania, junto a todos los efectos colaterales de este conflicto armado, aconsejan otorgar un margen de tiempo adicional para que las empresas viables que están pasando por mayores dificultades puedan restablecer su equilibrio patrimonial, evitando una innecesaria entrada en concurso”.

Es el propio legislador el que confunde los planos, el de la causa de disolución y el de la situación de insolvencia. Pero para los operadores jurídicos, especialmente el Tribunal Supremo, la separación de esos dos planos no ofrece dudas. Lo explicó en su conocida Sentencia de 1 de abril de 2014 (Roj: STS 1368/2014):

No puede confundirse la situación de insolvencia que define el artículo 2.2. de la Ley Concursal cuando afirma que «se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles», con la situación de pérdidas agravadas, incluso de fondos propios negativos, que determinan el deber de los administradores de realizar las actuaciones que las leyes societarias les imponen encaminadas a la disolución de la sociedad y, que, en caso de incumplimiento de tales deberes, dan lugar por esa sola razón a su responsabilidad con arreglo a la legislación societaria. En la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual. Por consiguiente, aunque con frecuencia se solapen, insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes.

El posible solapamiento de ambas situaciones se encuentra, de hecho, previsto en la propia formulación legal de la causa de disolución del artículo 363.1.e) LSC: la existencia de

pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.

Puede ocurrir que se produzca una situación de insolvencia derivada de la concurrencia de pérdidas cualificadas. Si es el caso y la sociedad está en estado de insolvencia actual, el camino no será el de convocatoria de junta para disolver la sociedad o remover la causa de disolución, sino el de la solicitud de declaración de concurso. Pero la ficción contemplada en la llamada moratoria contable nada tiene que ver con la situación de insolvencia de la sociedad, que es actual cuando el deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles (artículo 2.3 del TRLC) y que, cuando se produce, activa el deber del deudor de solicitar la declaración de concurso “dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual” (artículo 5.1 del TRLC).

Aunque las pérdidas de 2020 y 2021 no se considerarán hasta el cierre del ejercicio iniciado en 2024 a efectos de la causa de disolución, esas pérdidas, como se ha explicado, seguirán existiendo y deberán aparecer adecuadamente contabilizadas. No harán que la sociedad incurra en causa de disolución, pero serán relevantes a los efectos de determinar la viabilidad de la compañía en otros ámbitos. Por ejemplo, pueden afectar (y de hecho, lo normal será que afecten) a la capacidad de la compañía de acceder a financiación propia o externa, o a la posibilidad real de entablar relaciones y asumir obligaciones con terceros. Las dificultades pueden llegar al extremo de colocar a la sociedad en estado de insolvencia actual, con todo lo que supone, y ello aunque a efectos (a los “solos efectos”, dice la norma) de la concurrencia de la causa de disolución sigan sin tenerse en cuenta las pérdidas de 2020 y 2021. Y, en ese contexto, los administradores siguen sometidos al estricto cumplimiento de sus obligaciones, en particular, las de tipo general, que se concentran en la regla general que surge de la combinación de los deberes fiduciarios principales enunciados en los artículo 225.1 y 227.1 LSC: los administradores tienen la obligación de desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y con la lealtad de un fiel representante. No solo eso. Si la sociedad acaba siendo declarada en concurso, el comportamiento de los administradores se verá sometido al escrutinio de la sección de calificación, pudiendo, en última instancia, enfrentarse a una sentencia de calificación de culpabilidad si se dan los presupuestos legales, con todas las consecuencias, incluida la posible condena a la cobertura del déficit concursal. Todo eso se producirá al margen de la causa de disolución por pérdidas y aunque, por aplicación de la ficción legal en que consiste la moratoria contable, no pueda hablarse de la existencia de esa causa de disolución ni, por consiguiente, de incumplimiento de obligaciones de los administradores ni de responsabilidad de estos por deudas sociales.

Lo anterior no significa que, por la evidente interrelación entre ambas materias, la normativa de aplicación no contenga determinadas reglas para disciplinar esa conexión. Pero eso tendrá lugar ya al margen de la moratoria contable. No estará de más recordar, en este sentido, que la reforma concursal ha introducido previsiones en la regulación de los instrumentos preconcursales que tienen precisamente que ver con la causa de disolución analizada. En sede de la denominada comunicación de preconcurso, el artículo 613 del TRLC dispone que

en las sociedades de capital, mientras estén en vigor los efectos de la comunicación, quedará en suspenso el deber legal de acordar la disolución por existir pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social.

Lo mismo se dice en el procedimiento especial para microempresas en el artículo 690.1 del TRLC.

Por tanto, si al cierre de los ejercicios 2022, 2023 o 2024 se pone de manifiesto la existencia de la causa de disolución (aunque no se tengan en cuenta las pérdidas de 2021 y 2022) según dispone el párrafo segundo del artículo 13.1 de la Ley 3/2020 y, dentro del plazo de los dos meses posteriores el deudor formula una comunicación de preconcurso de las previstas en los artículos 583 y ss. del TRLC para la negociación de un plan de reestructuración, durante el tiempo en que se extiendan los efectos de esa comunicación, que es de tres meses, con posibilidad de prórroga de hasta otros tres meses adicionales (artículos 607 y 611 del TRLC) estará en suspenso el deber legal de acordar la disolución de la compañía. También, si se trata de una microempresa y se ha realizado una comunicación de inicio de negociaciones para acordar un plan de continuación o una liquidación con transmisión de empresa en funcionamiento, aunque en este caso el tiempo será exclusivamente tres meses, sin posibilidad de prórroga (artículo 690.8 del TRLC).