Derecho de separación ex 348 bis en grupos de sociedades

Por Luis Fernández del Pozo

En lo que sigue, nos vamos a centrar en el examen del nuevo apartado cuarto del art. 348 bis LSC o en el que se reconoce un derecho de separación alternativo (cumulativo al del derecho de separación en cuentas individuales) en base a los resultados del grupo consolidado. Eso sí, se trata de un derecho meramente dispositivo: cabe pacto estatutario en contra o modalización del derecho en los términos previstos por la reforma que potencia la autonomía de la voluntad de acuerdo con las recomendaciones de la doctrina anterior.

Bajo el régimen previgente, y a pesar de los esfuerzos doctrinales que se han realizado en ese sentido, era muy discutible la posibilidad de un pacto estatutario que limitara este derecho. De hecho, no convencían los argumentos defendidos por quienes se habían mostrado favorables a una interpretación flexible del precepto y en favor de la defensa de su naturaleza presuntamente dispositiva. En los términos en que dicha norma estaba formulada y en atención a la razón de ser de la misma (la tutela de la posición jurídica del minoritario integrada por un haz de derechos mínimos entre los cuáles se inserta esta facultad de separación), el precepto debía entenderse como norma imperativa … sin perjuicio, claro es, de la eventual licitud inter partes de los pactos para-sociales contrarios a lo allí dispuesto y que pudieran convenirse al margen de los estatutos por todos o parte de los socios (pactos parasociales). En todo caso, técnicamente, de lege ferenda, era preferible adoptar la solución contraria: alumbrar una norma jurídica dispositiva que admita pacto en contrario. Aunque no puedo compartir el reproche que se le ha dirigido en su tiempo al legislador de haber incurrido en una presunta inconstitucionalidad en la redacción dada al vigente precepto (se ha dicho, por ejemplo, que la norma violaría los derechos y principios constitucionales de libertad de empresa, seguridad jurídica, proporcionalidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos); debe concederse que la intervención legislativa es tanto menos rigurosa y más proporcionada con una norma dispositiva que bajo el régimen jurídico vigente de norma jurídica imperativa (=menos restrictiva de la libertad de empresa y de la libertad de contratación). Téngase presente, además, que existe un cierto consenso científico acerca de la imposibilidad de fijar una regla óptima, en términos de eficiencia económica, que sea de validez universal sobre la estructura de capital o la política de dividendos de una empresa. Por decirlo en claro: no puede descartarse a priori que el canon de distribución contemplado como paradigma legal, confrontado con el supuesto concreto de la sociedad de capital concreta, sea inaceptable… por exceso o por defecto. En los términos empleados por los analistas económicos del Derecho, la norma en la redacción adoptada (norma dispositiva) trata de reducir los costes de transacción: representa la “solución mayoritaria” por defecto de pacto. Funcionará entonces la norma jurídica como mandatory majoritory default rule. Es decir: traducirá “algo así como” las expectativas “medias” o más esperables de los socios que contratan sobre una sociedad de capital (sin necesidad de incurrir en gastos de negociación para la adopción de un pacto de dividendo mínimo u obligatorio) y obligará a quienes interese desviarse de su aplicación a negociar con la otra parte… revelando a la sazón sus expectativas de rendimiento a largo plazo. La realidad de los hechos resultado de una observación atenta de la realidad demuestra la rareza de la previsión legal sobre estos extremos (ex ante bargaining). Quienes comienzan un proyecto común a largo plazo son muy renuentes a contemplar su eventual fracaso (sesgo psicológico de sobre-optimismo injustificado de los contratantes) y que los pactos que prevén la distribuibilidad de resultados son rarísimos, costosísimos de elaborar, sin estándares aceptables y raramente válidos a largo plazo. En cambio, la existencia de una norma como la prevista “fuerza” a las partes a revelar sus preferencias…y a adoptar las medidas contractuales necesarias para cubrir sus expectativas. Así las cosas, los socios fundadores pueden pactar ab initio, en los estatutos fundacionales, o en una ulterior modificación de los estatutos inscritos, un régimen (estatutario) distinto del legal, más restrictivo o más generoso para el socio (como una separación ad nutum permitida incluso por el centro directivo en alguna reciente resolución) o pueden querer cambiar algunos de los extremos de la regulación y, en especial, la definición del presupuesto de hecho objetivo desencadenante del reconocimiento. A tal efecto, los interesados están en la mejor de las condiciones posibles-tienen incentivos para ello- para evaluar en qué supuestos debe reconocerse, en su caso, el derecho de separación por falta de pago de dividendos … en atención a las peculiaridades del sector de actividad o el proyecto empresarial en cuestión. Ni que decir tiene que, existiendo la posibilidad de pactar estatutariamente sobre el particular, los socios no se ven forzados a recurrir a los pactos para-sociales de energía jurídica menor para conseguir ese propósito, y sin perjuicio de la eventual licitud de esos pactos tanto bajo el nuevo régimen como con el régimen antiguo. En fin, la tutela jurídica de la posición del minoritario en los casos de incorporación/modificación de los correspondientes pactos que se desvían del régimen legal puede muy bien funcionar con el simultáneo reconocimiento de un derecho de separación del socio como se hace en la Ley a propósito de la cláusula legal de separación por modificación del régimen de transmisión de participaciones sociales (cfr. art. 346.2LSC). A nuestros efectos, la ampliación del plazo de duración de la sociedad de duración determinada o la conversión en sociedad de duración indeterminada también constituyen en nuestra propuesta otras tantas causas legales de separación del minoritario. Téngase presente que el art. 346.1 b) LSC reconoce a los socios derecho de separarse de la sociedad en caso de prórroga de la duración.

La finalidad del precepto es clara: garantizar a los socios de la dominante -no obstante no haberse cumplido en su caso con los requisitos objetivos del reconocimiento obligatorio del derecho de separación calculados en base contable individual según el párrafo primero- su propio derecho de separación adicional en el caso de insuficientes dividendos considerados en base a las cuentas consolidadas aprobadas por la matriz ex art. 42.5 CCom (acaso por la inexistencia de beneficios en las cuentas individuales) … y de resultar relativamente saneada la situación del grupo durante el inmediato ciclo económico. La situación económicamente saneada del grupo (o subgrupo) se mide por la presencia o ausencia de reiterados resultados consolidados positivos imputables a la dominante tal y como lucen en las cuentas consolidadas que hubieran debido de formularse (en las cuentas consolidadas se discrimina entre los resultados atribuibles a la dominante y los que corresponden al socio externo).

En definitiva: se trata de corregir la laguna legal de protección del socio externo de la dominante (el de la filial operativa está protegido por la aplicación del art. 348 bis en su primer párrafo además de por los instrumentos sustantivos conocidos en Derecho material de grupo) y extender el mecanismo del perímetro apartado del art. 348 bis LSC pensado en “sociedades isla” a las situaciones de grupo en que la matriz queda reducida en todo o en parte a la condición de “holding” (y correlativamante, los beneficios de explotación afloran en las filiales operativas).

Dicho lo anterior, conviene recordar que existe un sector de la doctrina y alguna sentencia aislada del TS (la famosa STS de 10 de marzo de 2011) que defiende el reconocimiento de un derecho de separación en caso de “filialización” en cuanto ello entraña de sustitución o cambio sustancial del objeto social (arg ex art. 346.1.a) LSC). La mayor parte de la doctrina defiende no obstante que la conversión, total o parcial de matriz en holding, supone un mero ejercicio indirecto del objeto social. Existen sucesivas reformas legislativas que parecen apuntar en favor de esta tesis: desde la derogación del precepto del viejo RRM que parecía exigir previsión estatutaria para el ejercicio indirecto, pasando por la regulación de la segregación en la LME en la medida que como en toda modificación estructural no se reconoce derecho de separación al socio (cfr. Art. 71 LSC) hasta el misma regulación de la enajenación de “activos esenciales” uno de cuyo supuestos típicos es la filialización y para la cual la reforma en materia de buen gobierno se conformaba con el debido acuerdo adoptado por la junta de socios ex arts. 160 f) LSC y 511.1 a) LSC.

Para examinar el alcance del precepto se impone un examen comparativo entre el presupuesto objetivo del derecho de separación en base a las cuentas individuales (párrafo primero) y el correspondiente al reconocimiento adicional de un derecho de separación sobre la base de las cuentas consolidadas aprobadas por la matriz-dominante.

Partamos del hecho que, en lo que hace al derecho de separación del párrafo primero del precepto, tanto en lo relativo a la determinación del umbral del “dividendo mínimo tolerable” en cómputo anual y en la corrección del dividendo acumulado en cómputo quinquenal del inciso final como en cuanto al requisito cumulativo de la existencia de un ciclo positivo de beneficios de tres años consecutivos la Ley se sirve del concepto -ahora siempre contable- de “beneficio”; concepto cuyo sentido se construye por referencia al término equivalente que luce en las cuentas anuales individuales (en el balance y en la cuenta de pérdidas y ganancias). Como es notorio, la legislación anterior empleaba el concepto equívoco (no-contable) de “beneficios propios de explotación”. Con buen criterio, el redactor de la reforma prefiere hablar de “beneficios”, pero ese propósito clarificador se malogra cuando no se nos aclara si el concepto es estrictamente el del beneficio del ejercicio o el del “beneficio distribuible”:

El umbral del dividendo mínimo anual se cifra en un 25% de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior siempre y cuando tales beneficios sean distribuibles ( infra).

El requisito de un ciclo empresarial provechoso trianual consiste en la reiterada obtención de beneficios individuales durante los tres ejercicios anteriores. Suponemos que el último ejercicio cerrado también se computa dentro del citado ciclo de tres años. Obsérvese por otra parte que no se aclara aquí en la Ley si los beneficios de esos tres años deben ser, cada uno de ellos considerado, “distribuibles”. En todo caso, lo que se pretende con nuestra previsión es enervar el derecho por insuficiente reparto de dividendos cuando el resultado positivo último es excepción dentro de un ciclo irregular (con años mejores y peores) cuya longitud se fija caprichosamente en tres ejercicios.

La excepción a la regla general: aunque no se cumpliera con el umbral mínimo de dividendo por un ejercicio queda enervado el derecho cuando el total de los dividendos distribuidos en un ciclo de cinco años iguala o supera al veinticinco por ciento de los beneficios individuales “legalmente distribuibles” en cómputo total de un ciclo de superior duración que el anterior: 5 años. También suponemos que el último ejercicio computa. De cualquier forma, la norma pretende enervar el derecho de separación por insuficiente reparto de dividendos cuando calculados los repartidos durante un ciclo parecen en conjunto suficiente aunque algún ejercicio no se haya superado el umbral.

Las previsiones cíclicas contenidas en la reforma tratan de dar respuesta a una crítica científica que se hacía por parte de la doctrina en relación con la primitiva redacción del art. 348 bis LSC bajo cuya redacción se permitía que el derecho de separación se desencadenase por una retención excesiva de beneficios … calculados en base anual. De una parte, debe ponderarse la salud económica de la empresa no solo por un solo ejercicio positivo (puede ser que el ciclo haya sido irregular y que los años anteriores no hayan sido tan positivos como el presente que acaso revela un cambio de ciclo); de otra parte, el incumplimiento para ser relevante debe ser, como quiere la jurisprudencia del TS en materia de abuso de derecho, sistemático: un incumplimiento ocasional es tolerable si el dividendo calculado en su conjunto durante un periodo de referencia es satisfactorio.

Quizás convenga recordar algo que puede parecer obvio: no es lo mismo “beneficios” que “beneficios distribuibles”. Si el resultado positivo del ejercicio son 100, no existen reservas pero sí pérdidas de ejercicios anteriores por importe de 20, y atenciones legales (reserva legal, por ejemplo) y estatutarias en la cuantía de 40, el beneficio distribuible es 40 (100-20-40). No es lo mismo un umbral de 25% del beneficio de 100 (=25; que es cifra menor que los 40 que constituye el límite de la distribuibilidad); que un umbral de 25% aplicado sobre 40 (=10; que es una fracción de la parte distribuible). Por desgracia la redacción de la norma abriga lugar a dudas de cálculo en la interpretación del presupuesto objetivo del párrafo primero del art. 348 bis LSC.

La regulación es técnicamente poco clara porque cabe la duda de si el umbral del dividendo mínimo del inciso primero del apartado primero se calcula por aplicación del 0.25 sobre el beneficio del ejercicio (suponiendo, además, que la cantidad resultante de la operación de multiplicación cumpla el test de distribuibilidad) o sea resultado de multiplicar 0.25 sobre el beneficio distribuible (=beneficio del ejercicio descontadas pérdidas y atenciones legales o estatutarias y sumadas reservas disponibles pero no las indisponibles). Por si fuere poco, el requisito del ciclo de beneficios de tres ejercicios, como quiera que se cuenten, se refiere a beneficios sin aclarar más (¿son beneficios o beneficios distribuibles?). Lo único que, al parecer, queda claro es que la excepción a la regla general del ciclo de 5 años sí habla de beneficios legalmente distribuibles. De cualquier manera, y avanzo lo que luego vendrá, no existe el concepto de “beneficios consolidados distribuibles” porque no hay un grupo que acuerde aplicar el resultado ni existe una regla funcionalmente análoga a la del art. 273 LSC aplicable a cuentas consolidadas.

Ni que decir tiene que, en todo caso, el atributo de la distribuibilidad de beneficios que utiliza el art. 348 bis LSC en su párrafo primero debe leerse a la vista de lo que establece el art. 273 LSC en sede de aplicación de resultados… en base a las cuentas individuales: no existe distribución de resultados en grupo como tal. A saber: se contempla en la Ley, en sede de aplicación de resultados y en la normativa contable de desarrollo (cfr. apartado 3 de la memoria ordinaria según el PGC; no existe apartado equivalente en la memoria de las cuentas consolidadas); una “base de reparto” calculada en régimen contable individual (beneficios individuales y reservas de libre disposición que afloran en el balance de las cuentas individuales de la dominante); las aplicaciones preferentes a estos efectos son las que se refieren a la sociedad dominante (dotación reservas y otras atenciones legales referidas a la sociedad y dotaciones estatutarias previstas en los estatutos ….de la dominante) y, en fin, el “test de equilibrio contable” es del art. 273 LSC en base contable individual (el valor del patrimonio neto del balance individual no debe resultar a consecuencia del reparto inferior al capital social).

Así las cosas, en situaciones de filialización de actividades es perfectamente posible que el resultado del grupo en cuentas consolidadas sea positivo -hasta excelente- y el de la dominante exiguo e incluso inexistente. En situaciones de grupo basta, a través de instrucciones impartidas por los administradores de la dominante, retener suficientes beneficios y durante suficiente periodo de tiempo en las sociedades filiales y subfiliales operativas ( el voto en el acuerdo de aplicación de resultados de los beneficios de las filiales y en su junta se decide por el socio de control de la dominante a través de los administradores de ésta); para que el socio de control pueda burlar la aplicación del derecho de separación del socio externo de la matriz del art. 348 bis LSC en su redacción primitiva. No existiendo en la dominante beneficios repartibles o existiendo beneficios insuficientes, el socio minoritario de la matriz puede ser estrangulado financieramente sin disponer del derecho de separación del actual apartado primero por la simple falta de presupuesto objetivo. De hecho, de no existir un derecho de separación en base consolidada por falta de reparto de dividendos, la Ley dispensa un tratamiento asimétrico -valer decir: incoherente- de tutela de los socios externos: los externos de la filial pueden separarse si no se reparten suficientes beneficios de la filial; los de la matriz carecen del derecho si sistemáticamente se evita el reparto en la filial y sin que “suban” los beneficios a la matriz. Y aunque por parte de alguna doctrina parece darse a entender que el reconocimiento de un derecho de separación ex ante (en el momento de la filialización) puede constituir una suerte de tutela anticipada que mitiga el prejuicio posterior uno y otro remedio no son sustitutivos ni tienen los mismos legitimados para su ejercicio.

Esta laguna de protección del socio de la matriz había sido denunciada por una parte de la doctrina que se había ocupado del examen del primitivo artículo 348 bis LSC. De hecho, un sector de la doctrina científica había llegado a postular como remedio a la situación la aplicación analógica del precepto citado a la sociedad dominante en caso de grupos y tomando los conceptos de referencia en su cómputo consolidado. Aparentemente, resulta plausible defender que en situaciones de grupo, el beneficio propio de la explotación del objeto de una empresa pluricorporativa debe tener en cuenta no solo el que se obtiene por la propia matriz (que puede ser pura holding) sino el obtenido por todas las sociedades del grupo, matriz y filiales y subfiliales, que sean operativas.

Reconocía la existencia de una “laguna de protección de carácter patrimonial del socio externo de la matriz” derivada de la quiebra organizativa y discutía la dudosa aplicación analógica del art. 348 bis LSC Iraculis en su artículo: “Derecho de separación del socio externo de la sociedad matriz y de la filial” en RDM núm. 308, abril-junio 2018, págs.. 241 y ss. La autora concluye no obstante, que no hay fundamento suficiente para la aplicación analógica del art. 348 bis LSC en su redacción primitiva en relación con grupos aunque se muestra partidaria de la tesis de la separación por “justa causa”. Me parecen muy atinadas las observaciones de Guerrero Lebrón en su artículo: “El art. 348 bis LSC como mecanismo de protección del socio externo ante una gestión desleal del grupo”, especialmente en sus págs. 87 y ss. en donde defiende que para el cálculo del beneficio propio de la explotación de la empresa social hay que tomar en consideración la posible integración dentro del grupo de sociedades. Álvarez-Royo Villanova en “Derecho de separación por falta de reparto de dividendos: el art. 348 bis”, en: VV.AA., Los intentos de reforzamiento del poder de la Junta y de los socios en los grupos de sociedades, EMPARANZA (dir.), Madrid, 2018, págs. 151 y ss. contiene la exposición más completa de la posible aplicación analógica de la norma de manera que pudiere ejercer el derecho de separación el socio externo de la matriz cuando no se repartieran los beneficios que representan una tercera parte de los beneficios consolidados del grupo. En fin, Silván Rodríguez y Pérez Hernando, “Derecho de separación y dividendos: el controvertido artículo 348 bis LSC”, Diario La Ley nº 7813, sección Doctrina, 7 de marzo de 2012, año XXXIII, Ref. D-15, pags. 11 y ss. señalan que la estrategia de atesorar beneficios en las filiales para eludir la aplicación del precepto en perjuicio de los socios externos de la matriz puede constituir un fraude de Ley siempre que exista una actuación sistemática aunque para ello se exige un pronunciamiento judicial.

Con todo, no solo el recurso a la analogía constituía una estrategia dogmática de discutible justificación en pura técnica jurídica (la separación no deja de ser un caso excepcional en supuestos tasados legal o estatutariamente) sino que su aplicación técnico-contable al cómputo consolidado de los beneficios no resultaba trivial pues requería de cierta imaginación. Aunque se admitiera por otra parte el recurso al fraude de Ley ello entraña una necesaria declaración por intervención judicial (o arbitral) y una prueba no precisamente sencilla en juicio del presupuesto de hecho de la conducta desleal/fraudulenta: de hecho, la finalidad del art. 348 bis LSC es hacer innecesaria la difícil prueba judicial del abuso de mayoría por injustificada retención de dividendos y subvenir a la escasa utilidad práctica de un pronunciamiento de nulidad del acuerdo de distribución abusivo sin fijación judicial de un dividendo concreto tolerable.

En nuestro Derecho, el acuerdo social de aplicación de resultados (en principio lícito siempre que respete las “atenciones legales o estatutarias”) puede atacarse siempre por abusivo cuando “lesione el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros” (cfr. art. 204.1 LSC). La jurisprudencia, sobre todo la “menor”, tiene así declarado en ocasiones, pocas para el número de casos en que se plantea la cuestión, que hay posible lesión del derecho de los socios a “participar en las ganancias sociales” cuando de manera reiterada y grave, sin causa plausible justificada, la sociedad acuerda la sobredotación de reservas con el propósito de conseguir el “estrangulamiento” financiero del socio… En ningún caso, que sepamos, el tribunal que ha anulado el acuerdo social de no-distribución (o de reconocimiento insuficiente de dividendos) ha condenado a la sociedad al reconocimiento de una cifra concreta de dividendo tolerable: el juez siempre se ha limitado a condenar a la sociedad a declarar un dividendo “oportuno”.

El problema práctico reside, además, en que el socio mayoritario siempre está en condiciones de ofrecer alguna explicación plausible de su actuación y decisión de voto toda vez que el reforzamiento de recursos propios puede explicarse por razones de prevención de riesgos futuros (reforzamiento de solvencia), la asunción de nuevos proyectos empresariales etc. Si a esto añadimos que no existe un consenso científico en la literatura económica y financiera sobre cuál deba de reputarse la más eficiente política de dividendos o la idónea estructura de capital, podemos calcular el riesgo de error por infraprotección derivado del empleo de conceptos jurídicos indeterminados en el diseño del presupuesto objetivo de la norma. De hecho, resulta evidente el riesgo de conceder discreción al juez en materia de decisiones empresariales: el juez puede pecar por exceso o por defecto: ora anulando distribuciones perfectamente “razonables” ora permitiendo aplicaciones sustancialmente lesivas del derecho del minoritario.

La solución dada por el legislador en el nuevo art. 348 bis LSC responde a un propósito laudable y los elementos del supuesto de hecho son los siguientes

La sociedad dominante debe estar obligada a formular cuentas consolidadas

Escapan del precepto los grupos societarios de pequeña dimensión. Por ende: (i) No hay derecho de separación en situaciones de dispensa de consolidación por las causas que sean (tamaño; subconsolidación…) ex arts. 43 CCom y 8-9 NFCAC pero; (ii) Obviamente, no se pierde el derecho cuando, como ocurre más veces de las deseables, la sociedad matriz incumple con el deber de formular (y auditar/depositar) las cuentas consolidadas. La cosa no es trivial por cuanto basta un examen de la estadística suministrada por el Colegio de Registradores para percatarse que existe un abismo entre el número de cuentas anuales individuales depositadas en los RRMM (supera el millón por año) y el número de consolidadas depositadas. La experiencia demuestra que ese mínimo número de cuentas consolidadas que se formulan en España solo en parte tiene explicación por la aplicación de las reglas de dispensa y muy en particular por la dispensa por tamaño del grupo que se encuentra en la normativa de cuentas consolidadas (cfr. art. 43 CCom y NFCAC) dada la típica fenomenología de pequeña empresa existente en nuestro país. Son relevantes los costes de formulación de cuentas y de su auditoría (la complejidad de confección es notoria), pero más que otra cosa por la inexistencia de estímulos suficientes para imponer forzosamente el cumplimiento del deber de consolidación (sobre todo, cuando la sociedad es totalmente familiar y no existen socios externos). Por si fuere poco, la constatación de si se dan los supuestos de dispensa de la consolidación no es cuestión banal y normalmente escapa de la calificación del Registrador mercantil.

Tradicionalmente, no ha sido posible articular un cierre registral en base consolidada similar al previsto en el art. 282 LSC LSC por falta de depósito de cuentas consolidadas y no nos consta que la Administración haya tramitado expedientes sancionadores ex art. 283 LSC en estos casos. Para colmo de males, existe una cierta jurisprudencia enormemente restrictiva en cuanto el derecho de información de socio de la relevante porque en alguna sentencia se le niega el derecho a obtener información de las cuentas individuales de las filiales (información que le permitiría al socio hacerse una idea de si existe obligación de consolidar; vid. infra).Con todo, me parece que debemos reconsiderar esta situación y doctrina a la vista de la reforma del art. 348 bis LSC:

Cuando la información de cuentas anuales de la dominante -sobre todo la contenida en la memoria- es insuficiente para que se pueda estimar razonablemente si existe obligación de formular cuentas consolidadas -y éstas no se acompañan a la aprobación de la junta de la matriz junto con sus cuentas individuales- entiendo que ya no puede negarse legítimamente al socio minoritario de la matriz su derecho de información sobre las cuentas individuales de las filiales tal y como pretendía una famosa STS ante el silencio legal (cfr. STS 324/2012, de 21 de mayo) (por todos: MEDINA ORS, G., “El derecho de información del socio sobre la filial”, en: AA.VV. Derecho de sociedades. Revisando el derecho de sociedades de capital, Tirant lo Blanch, 2018, págs.. 425 y ss). Téngase presente que, sin necesidad de realizar los ajustes y eliminaciones preceptivos bien complejos en la técnica de consolidación para estimar si el “conjunto de sociedades” en base consolidada supera los umbrales para que decaiga la dispensa por tamaño, la normativa contable permite evaluar la existencia del presupuesto de hecho por el simple método alternativo de agregar totales de las cifras que figuran en los balances y las cuentas de pérdidas y ganancias de todas las sociedades de grupo incrementadas en un veinte por ciento (art. 8 NFCAC). En todo caso, habida cuenta el reconocimiento legal del derecho de separación en base consolidada, cuando la matriz por el motivo que sea no aprueba simultáneamente unas cuentas consolidadas, la petición de información de las cuentas individuales de las filiales debe ser atendida por pasar el test del art. 197.3 LSC (es información necesaria para la tutela de los derechos de socio y difícilmente existen razones objetivas para considerar que puede hacerse un uso abusivo). También pasa el test negativo del art. 204.3 b) LSC: la no entrega de consolidadas (normalmente porque se alega dispensa) ni el suministro de las cuentas individuales de las filiales reclamadas por el socio supone una información insuficiente por cuanto esencialmente conducente al ejercicio por el socio del derecho del socio del voto en la junta de aplicación de resultados y luego, en lo que hace al derecho de separación. También se puede utilizar el mecanismo al que se refiere la STS 406/2015, de 15 de julio consistente en incluir un nuevo punto de carácter meramente informativo en el orden del día acerca de la información de las cuentas de las filiales o reclamando de los administradores las explicaciones que deben dar estos de las razones para no-consolidar (Cfr. MARTINEZ MARTINEZ, M.T., “El derecho de información del socio minoritario de la sociedad dominante sobre la filial. Su posible ampliación a través de los puntos informativos en el orden del día propuestos por las minorías de socios”, en AA.VV., Los intentos de reforzamiento del poder de la junta y de los socios en los grupos de sociedades…, op. Cit, págs.45 y ss). A tal fin, el socio titular del porcentaje necesario (cinco por ciento del capital social ex art. 168 LSC) puede instar convocatoria de junta general con ese punto del orden del día o pedir el complemento de convocatorias en anónimas si tiene ese cinco por ciento (art. 172 LSC).

Si los administradores de la dominante, debiendo hacerlo, no formularan cuentas depositadas, el socio minoritario tiene derecho a solicitar del registrador el nombramiento de auditor (de cuentas consolidadas) que verifique el presupuesto de hecho de la supuesta dispensa como requisito previo a la verificación de las que se formulen por los administradores. Mi argumento se basa en la posibilidad de instar auditoría obligatoria por nombramiento de auditor por parte del registrador mercantil de las propias cuentas consolidadas ex 265.1 LSC: el auditor nombrado debe cumplir su función y en todo caso la sociedad en el marco del expediente alegar las razones de oposición y suministrar la información que se le pida. Si no se admite la aplicabilidad del art. 265.1 LSC, es obvio que el solicitante tiene legitimación para instar la verificación forzosa de las cuentas consolidadas ex nuevo art. 40 CCom en la redacción dada por la Ley de Jurisdicción voluntaria que contempla expresamente la no verificación de cuentas consolidadas. De la tramitación de un expediente de nombramiento de auditor para verificar cuentas consolidadas puede resultar base suficiente evidencial para articular el cierre registral por falta de deposito de cuentas consolidadas.

Perímetro subjetivo del derecho de separación en cuentas consolidadas

Es necesario que la sociedad dominante (o subdominante en los subgrupos) no caiga dentro del ámbito subjetivo de excepciones de la aplicación del artículo 348 bis LSC. Es decir, la dominante no debe encontrarse en ninguno de los supuestos del apartado 5 del nuevo artículo 348 bis LSC ni en los contemplados en la disposición adicional undécima LSC en la redacción dada por la disposición filial cuarta del Real Decreto-Ley de 23 de noviembre de 2018. Por cierto que si la matriz del grupo no es cotizada aunque lo sean las filiales (situación perfectamente posible) existe derecho de separación en relación con los dividendos reconocidos en la matriz, tanto en base individual como en base consolidada.

Elemento temporal

Debe darse el elemento temporal del presupuesto de hecho del mismo art. 348 bis. 1 LSC. A saber que haya trascurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción de la sociedad dominante en el Registro Mercantil.

Requisitos de legitimación y procedimentales

Es necesario se cumpla con los requisitos de legitimación del socio externo para el ejercicio del derecho de separación por falta de pago de dividendos: que el socio haya hecho constar en el acta (de la junta de la dominante) su protesta por la “insuficiencia de dividendos” habida cuenta de la situación en base consolidada del grupo de sociedades y cumpliendo para ello con los requisitos procedimentales de tiempo y forma del apartado tercero (ejercicio dentro del mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios).

El problema práctico que se plantea es el plazo de ejercicio del derecho cuando se aprueban solamente cuentas individuales con elusión de la aprobación de las consolidadas y siempre que exista obligatoriedad de su formulación. Dado que las cuentas consolidadas deben someterse a aprobación con las individuales de manera simultánea (vid. el art. 42.5 LSC) el acuerdo de aprobación de cuentas individuales y de aplicación de resultados con elusión de información contable consolidada, cuanto sea preceptiva la formulación & auditoría de cuentas consolidadas, es contrario a la Ley y genera en su caso responsabilidad de los administradores. Como bien dice el propio art. 348 bis LSC en su párrafo segundo del apartado primero: «lo dispuesto en el párrafo anterior se entendera sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder».

Presupuesto objetivo alternativo en base consolidada

Aunque no se diere el presupuesto objetivo del inciso final del art. 348 bis LSC -e incluso aunque ni siquiera existieren beneficios legalmente repartibles en la matriz- calculado sobre las cuentas individuales de la matriz, el socio de la misma dominante tendrá también derecho de separación según lo dispuesto en el párrafo cuarto del precepto en el bien entendido que el presupuesto objetivo se computa en cálculo consolidado:

El umbral de dividendo mínimo en base consolidada es ahora el 25% de los “resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante del ejercicio anterior”. Afortunadamente, ahora no se plantean problemas de cálculo: se multiplica 0.25 por el epígrafe claramente señalado en los modelos de cuentas consolidadas (cfr. concepto 49510 del modelo de la cuenta de pérdidas y ganancias consolidada de la Orden JUS/318/2018, de 21 de marzo). Obsérvese que del cálculo de los beneficios consolidados se excluyen los imputables a los socios externos … de las filiales (nº 49520).

Es innecesario señalar que solo se repartirán dividendos en la matriz cuando la sociedad dominante cumpla con el test del art. 273 LSC (vid. infra). Por eso se añade quizás innecesariamente que siempre que sean “legalmente distribuibles”. Es obvio que en situaciones de filialización la insuficiencia de los beneficios de la matriz (que pueden en el extremo llegar a ser nulos e incluso negativos) puede compensarse con los resultados positivos de las filiales y subfiliales operativas integrados en el cálculo de la consolidación. Por ende: puede nacer el derecho de separación en la matriz aunque la sociedad no tenga ni haya tenido beneficios.

El requisito de ciclo consolidado positivo de tres años consiste ahora en la obtención de resultados positivos consolidados atribuidos a la dominante durante todos esos ejercicios. Tampoco se plantean problemas de cálculo.

Es de observar que en esta sede de beneficios consolidados no se exige la cautela adicional del inciso final del párrafo primero relativo a los dividendos cumulativos satisfechos en el ciclo de 5 años. La falta de esa mención en el párrafo cuarto puede significar hasta tres cosas distintas: a) que no se aplica la causa de enervación del inciso final de dividendo repartido en el ciclo quinquenal; b) que sí se aplica en la misma redacción del artículo 348 bis.1 LSC; o sea: en cómputo individual; c) que se aplicaría una excepción análoga en cómputo consolidado. Excluida la tercera indicada bajo c) la solución más razonable es la b) porque la finalidad del precepto es prevenir el fraude en grupos consolidados y no tiene sentido reconocer el derecho cuando el reparto en conjunto del dividendo quinquenal ha sido suficientemente generoso. Además, no existe un concepto de “beneficio consolidado distribuible” porque el grupo como tal no aplica resultados.

La referencia a los “beneficios (legalmente) distribuibles”

en esta sede del párrafo cuarto del art. 348 bis LSC requiere de alguna explicación:

La ausencia de (suficientes o nulos) beneficios distribuibles en la matriz no enerva el derecho de separación ex párrafo cuarto del art. 348 bis LSC si existen suficientes beneficios en base consolidada. La referencia que se hace en el párrafo cuarto a los “beneficios legalmente distribuibles” no puede querer decir que para que sea posible el ejercicio del derecho de separación por el socio de la sociedad matriz ésta haya de estar en equilibrio patrimonial (patrimonio neto superior al capital) porque esto permitiría eludir el propósito de la reforma que es precisamente eludir la tutela del minoritario por el sencillo expediente de “aparcar” los beneficios en las filiales operativas. Va de suyo que si la matriz no cuenta con beneficios distribuibles no podrá reconocer dividendos y no nace el derecho de separación por aplicación del párrafo primero del artículo 348 bis LSC… pero eso no debe impedir que se reconozca el derecho de separación del apartado cuarto cuando existen resultados positivos consolidados suficientes.

La matriz solo puede superar el umbral calculado en base consolidada (25% de resultados positivos consolidados atribuidos a la dominante) y enervar el derecho de separación pagando dividendos suficientes ex párrafo cuarto art. 348 bis LSC si reconoce dividendos distribuibles respetando la regla del art. 273 LSC (que se calcula en base exclusivamente individual).

Así las cosas, en situaciones de grupo, no existe una regla equivalente a la prevista en el art. 273 LSC y la dominante solo puede reconocer dividendos cuando sean distribuibles … en base individual. Es obvio, por lo tanto, que la sociedad dominante en desequilibrio patrimonial, para enervar el reconocimiento del derecho de separación en cuentas consolidadas no puede saltarse la aplicación de lo establecido en el artículo 273 LSC reconociendo dividendos que la colocan en patrimonio neto por debajo de la cifra de capital. De otro modo: si la dominante no cuenta con beneficios distribuibles en base individual, para enervar el derecho de separación en cuentas consolidadas del párrafo cuarto pagando dividendos, el socio de control deberá procurar que se adopten los oportunos acuerdos de aplicación de resultados en las filiales y subfiliales que permitan “subir” los beneficios operativos a la matriz holding.

Obviamente, no solo la matriz no puede distribuir dividendos que no sean legalmente distribuibles ex art. 273 LSC sino que tampoco pueden girarse instrucciones a las filiales y subfiliales operativas para que distribuyan dividendos con destino a la holding sin cumplir con las atenciones legales y estatutarias ex art. 273 otra vez. Así, por ejemplo, deberán compensar pérdidas y dotar las reservas legales y estatutarias antes de decidir “subir beneficios” a la matriz.

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