Por Jacinto José Pérez Benítez*

 

Preliminar

Pese al protagonismo que en los últimos tiempos se ha dado, -un tanto artificialmente, dados los resultados prácticos-, al concurso de las personas físicas, el protagonista principal del concurso es la sociedad mercantil. La propia LC así lo sobreentiende, pese a que en su sistemática tan solo un puñado de preceptos se encabeza como normas específicamente diseñadas para las sociedades de capital.

El Derecho de la insolvencia, -suele decirse-, atraviesa como una diagonal todo el ordenamiento jurídico. En cierta medida es multidisciplinar y afecta a muy diversas instituciones, de Derecho público y privado. En unos casos demanda un régimen especial, excepcionando los efectos generales previstos para situaciones de solvencia de los operadores en conflicto; pero en otros casos simplemente acude a la aplicación directa de otras normas del ordenamiento. Por tanto, sólo en los casos en los que se demande un régimen jurídico específico tiene sentido que la norma concursal contenga disposiciones particulares (en relación con los efectos sobre el deudor, sobre los contratos, sobre los créditos, sobre el funcionamiento de los órganos de la persona jurídica).

Por ello no debe considerarse una patología el hecho de que la Ley Concursal (LC, en adelante), o la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles (Ley 3/2009, de 3 de abril; LME en adelante), no contengan respectivamente disposiciones específicas para el caso de que una sociedad en concurso proyecte o se vea involucrada en una modificación estructural. Además, las posibles situaciones son tan diversas, y las posibles vías de interrelación están tan llenas de bifurcaciones, que me atrevo a pensar que la previsión de normas especiales para las modificaciones estructurales de empresas en concurso sólo puede traer más inconvenientes que ventajas.

Modificaciones estructurales societarias y concurso de acreedores son instituciones que están llamadas a convivir con normalidad. Ello es así porque en su intersección convergen los dos principios esenciales de la normativa concursal: la satisfacción de los acreedores y las modernas soluciones conservativas. A través de una reestructuración de la empresa en concurso puede lograrse la superación de la insolvencia y asegurarse la continuación de las relaciones jurídicas de la sociedad insolvente. En esto precisamente consiste la modificación estructural: en suponer un atajo, un expediente técnico que facilita la transmisión de las relaciones jurídicas activas y pasivas.

Si se desciende al detalle se verá que existen modificaciones estructurales que, por afectar también a la persona jurídica (no sólo a sus aspectos patrimoniales) presentan dificultades adicionales, que exigen operar con una técnica interpretativa más precisa cuando se trata de adaptarlas a las peculiaridades del concurso. Así por ejemplo, la transformación societaria, -modificación estructural no traslativa-, simplemente está llamada a mejorar la eficacia organizativa de la sociedad, de modo que su valor en el concurso será puramente instrumental, pues por sí misma no resulta apta para superar la insolvencia.; será normalmente una medida complementaria, en los casos en los que se prevea la continuidad de la actividad empresarial como solución al concurso, ante la evidencia de la inadecuación del modelo societario del que se parte.

Pero el caso de las fusiones, escisiones, segregaciones, y cesiones globales de activos y pasivos es diferente. Estas modificaciones, a la vez que facilitan la transmisión de las relaciones jurídicas, afectan a la sociedad en su esfera personal (organizativa) y patrimonial. No solo evitan tener que transmitir individualmente, previa liquidación, cada una de las relaciones jurídicas activas y pasivas de las sociedades implicadas, sino que afectan a la esencia de su personalidad, porque esa transmisión patrimonial se evita con el expediente de la sucesión en la personalidad jurídica: unas sociedades se extinguen y pasan a ocupar su lugar, por sucesión legal, otras sociedades preexistentes o de nueva creación. Pero como la sucesión en las deudas afecta directamente al interés de los acreedores (a quienes no les da igual la persona del deudor), es necesario articular procedimientos de tutela específicos que protejan sus derechos. A tal fin responden normas como la del art. 44 LME, o el propio diseño imperativo de todo un cauce procedimental para llevar a efecto la modificación estructural.

En definitiva, el hecho de que una sociedad en concurso participe en una modificación estructural no debe verse como algo extraño, que obligue a extremar las cautelas, o a incrementar las suspicacias ante la sospecha de fraude, o a pensar que se pretende eludir normas de orden público. No obstante, es también cierto que el hecho de que se tengan que coordinar dos regímenes jurídicos diferentes plantea algunos problemas añadidos; algunos de difícil solución.

Las modificaciones estructurales que se denominan traslativas (fusión, escisión y cesión globales) pueden producirse básicamente en tres fases en relación con el concurso: a) con carácter previo, como forma de superar una situación de insolvencia actual o inminente; b) durante su tramitación, en la fase común, como salida de la insolvencia; y c) en la fase de convenio, bien como parte de su contenido (exclusivo o no), o bien durante la fase de cumplimiento del convenio. Lógicamente en el primer y en el último caso (preconcurso y cumplimiento del convenio) las especialidades concursales deberán ser menos intensas, pues ya no existen, o solo perviven limitadamente, los efectos propios del concurso.

Pero esto sólo sucede aparentemente, pues puede acontecer que una sociedad acuda a la modificación estructural como forma de evitar el concurso pero que, a la postre, no pueda revertir la insolvencia; en un posterior concurso podrá plantearse el problema de la posible rescisión de la operación estructural, o analizar sus efectos en sede de calificación.

Del mismo modo, al interrelacionar modificación estructural traslativa y convenio surgirán problemas específicos, de los que me ocupo en más detalle a continuación. Con todo, las ventajas de acudir a una modificación estructural para transmitir pasivos frente al denominado “convenio de asunción” (art. 100.2, párrafo último, LC), son patentes.

Nótese, en cualquier caso, que también puede contemplarse el fenómeno desde la perspectiva inversa: una sociedad que está implicada en un proceso de modificación estructural puede ser declarada en concurso. Los efectos que tal situación produzca en el devenir de la modificación estructural plantean también problemas específicos.

Las modificaciones estructurales traslativas en la fase de convenio

De los dos preceptos en los que la LC menciona las modificaciones estructurales, uno de ellos contempla la fusión, escisión y cesión global de activo y pasivo como contenido típico del convenio (art. 100.3, para salvar la prohibición del convenio de liquidación global o de alteración de la lista de acreedores). Por ello, no hay duda de que estas modificaciones, que conllevan necesariamente la transmisión del patrimonio de la concursada a otra u otras sociedades, y que suponen la extinción de la sociedad concursada, pueden preverse en el convenio. En este caso la modificación, además de su función de reestructuración societaria (por ejemplo en el caso de los grupos), cumplirá una función solutoria de la insolvencia.

Y tampoco existe duda de que, aprobado un convenio con el contenido que fuere, con el consiguiente alzamiento de los efectos generales del concurso (art. 133.2), podrá la sociedad, -ya sin controles accesorios-, aprobar una modificación estructural traslativa.

Las situaciones que pueden darse en la práctica son diversas. Así, cabe el supuesto más traumático: la sociedad concursada transmite en bloque todo su patrimonio a otra sociedad (por fusión propia o impropia, escisión total, o cesión global con contraprestación para los socios de la cedente) y consiguientemente se extingue. Cabe también la situación opuesta, que la sociedad en concurso sea la adquirente en bloque del patrimonio de otra. Y por fin que la sociedad en concurso transmita, también globalmente, pero de forma parcial su patrimonio, sin extinguirse (escisión parcial o cesión global con contraprestación para la propia sociedad).

Me ocupo a continuación sólo del primer caso. Y dentro de él, sistematizo en cuatro apartados los principales problemas que surgen: I) forma y tiempo en los que el convenio debe prever la modificación estructural; II) la protección de los acreedores y los medios de oposición concursales y societarios; y III) el efecto sobre el concurso de la modificación estructural extintiva de la sociedad, y los problemas derivados del posible incumplimiento del convenio.

Requisitos de forma y tiempo

La previsión en un convenio de una modificación estructural plantea algunos problemas específicos; de contenido y de carácter temporal, pues los tiempos del concurso y de la modificación societaria son necesariamente muy diversos. Las principales dudas que surgen en esta tesitura pueden exponerse del modo que sigue:

¿Puede ser la modificación el contenido único del convenio, o debe convivir con quitas y esperas?La LC, en su art. 100.1, exige como contenido típico del convenio que contenga proposiciones de quitas y esperas de los créditos concursales, lo que puede convivir con otros contenidos y con propuestas alternativas. Pero, por otro lado, el art. 100.3 prevé la posibilidad de la fusión, escisión y cesión global como contenidos alternativos del convenio no afectados por la prohibición del convenio liquidatorio, por lo que parece que es ésta una norma especial que habilita que el convenio contenga sólo ese contenido típico. No creo, -en opinión que juzgo mayoritaria-, que pueda entenderse esta alternatividad de la modificación estructural como una facultad de elegir para ciertos acreedores, pues por naturaleza la modificación afecta erga omnes.

En principio, esta sería la solución más conveniente: la extinción de la concursada, y la sucesión universal, en bloque, en todo su patrimonio de un tercero solvente, que pasa así a ostentar la condición de deudor de los acreedores afectados por el convenio. En este escenario, si la modificación estructural efectivamente se lleva a cabo (con la inscripción en el Registro Mercantil como final constitutivo del proceso), el convenio habrá quedado cumplido. Si, por el contrario, el proceso no culmina, el convenio se habrá incumplido, con el efecto de su rescisión y consiguiente de reapertura de la liquidación (art. 140).

Pero la modificación puede convivir con las propuestas de quita y espera, que novarán los créditos concursales en caso de ser aprobado el convenio, y vincularán a la sociedad absorbente-cesionaria. En tal caso, el convenio no quedaría íntegramente cumplido con la culminación de la modificación estructural, sino que resultaría exigible la íntegra satisfacción de los créditos en la forma convenida, de modo que si se incumplen dará lugar también al incumplimiento del convenio. Si bien se miran las cosas, que los créditos se traspasen a la absorbente con su contenido novado supone un aliciente para el nuevo acreedor por sucesión universal, y por tal motivo van en la línea de favorecer la solución convenida.

¿La culminación del proceso de modificación estructural puede entenderse como condición? En cuanto a la forma, el convenio con modificación estructural no es un convenio condicionado, contrariamente a lo que entendió el auto JM5 Madrid de 23.7.08 (en un convenio que preveía la transformación de la sociedad, caso Fórum Filatélico), en opinión que hoy puede entenderse como superada. El seguimiento y culminación del proceso imperativo que lleva a la culminación de la modificación estructural son hitos del convenio, no sucesos inciertos que condicionen su eficacia.

¿Cómo se aprueba un convenio con modificación estructural? Como cualquier otro convenio. La propuesta deberá contener un plan de pagos si se prevén quitas y esperas y la modificación no es su contenido único. No veo necesario un plan de viabilidad, pues la continuación de la actividad debería venir asegurada con la modificación estructural. En todo caso lo que no resultaría admisible es incluir la propuesta como contenido del plan de pagos o de viabilidad. La modificación, si se quiere que forme parte de la solución convenida, deberá venir incluida en el convenio.

Con la admisión a trámite de la propuesta en la forma prevenida en el art. 114 LC, se dará traslado para evaluación al AC, y continuará el trámite en la forma del art. 115, hasta llegar a su aprobación final (art. 127); desde la perspectiva societaria, será de aplicación el art. 48, y el AC, (siempre que se le haya asignado tal función, art. 133.4 LC)  podrá intervenir en las correspondientes juntas.

El otro precepto en que la LC contempla las modificaciones traslativas es el art. 190.2, que se limita a prever que si el concursado presenta con la solicitud de concurso propuesta (anticipada o no) de convenio con modificación estructural con transmisión íntegra de activo y pasivo, el juez podrá aplicar el procedimiento abreviado.

Protección de los acreedores

Tanto la LC (respecto de la aprobación del convenio) como la LME (respecto de los procesos de modificación estructural) legitiman a los acreedores para defender sus derechos. No resulta excesivamente compleja la coordinación entre ambas normas, si se atiende a la finalidad y a los respectivos escenarios en presencia.

Así, el convenio ha de pasar en todo caso el filtro del control judicial, al punto que puede ser rechazado de oficio si incumple las reglas imperativas sobre contenido o sobre el procedimiento de aprobación. En todo caso, antes de que la aprobación judicial se produzca, y una vez votado en la junta, los acreedores no asistentes, los que hubieran sido privados ilegítimamente del derecho de voto, y los que votaron en contra pueden oponerse (por diversas razones de forma y de fondo, y con la exigencia de una legitimación reforzada cuando la razón de la impugnación sea la previsión de la inviabilidad de su cumplimiento: arts. 128 y 129 LC). Por tanto, en el caso de que el convenio contenga la propuesta de modificación estructural, los acreedores podrán oponerse a su aprobación. Desestimada la oposición por la sentencia que apruebe el convenio, los acreedores vinculados podrán denunciar su incumplimiento (art. 140).

Los acreedores tienen también derecho de oposición a la modificación estructural. En la fusión (art. 44 LME), una vez publicado o notificado personalmente el acuerdo de fusión, los acreedores de cada una de las sociedades que se fusionan, cuyo crédito hubiera nacido antes de la fecha de inserción del proyecto de fusión en la web de la sociedad o del depósito del proyecto en el registro mercantil, y no estuviera vencido en ese momento, podrán impugnar la fusión hasta que se les garanticen sus créditos. Si sus créditos están suficientemente garantizados, no tendrán derecho de impugnación. El derecho de impugnación tiene un recorrido singular que, en general, puede enervarse si se presta garantía a satisfacción; en otro caso, ejercitado el derecho, el acreedor podrá reclamar judicialmente frente a la absorbente o la sociedad absorbida la prestación de garantía.

¿Pueden los acreedores concursales afectados por el convenio oponerse a la modificación estructural que forme parte de su contenido? No resulta lógico que el acreedor afectado por el convenio definitivamente aprobado, que ha podido oponerse ampliamente en sede concursal, pueda oponerse luego a los actos de ejecución del convenio. La modificación estructural aprobada no podrá ser interrumpida por un derecho de oposición del acreedor de la concursada, al que el convenio le vincula. Nótese que la causa de oposición a la fusión es la falta de garantía de su crédito, pero el acreedor de la concursada insolvente no se ve perjudicado por la fusión, y en todo caso esta alegación pudo ya hacerse valer ampliamente en la impugnación al convenio. Por tanto, los acreedores afectados (concursales y privilegiados afectados) no podrán impugnar la modificación estructural (en este sentido su posición es análoga a la de los obligacionistas, que no podrán impugnar la fusión aprobada previamente por la asamblea de obligacionistas, art. 44.2 LME). Sí podrán impugnar el resto de acreedores no afectados, entre ellos los de la masa, y también los acreedores de las demás sociedades participantes en el proceso, que no pueden en cambio oponerse al convenio de la concursada.

Las modificaciones estructurales son competencia de la junta general (art. 160, g) LSC), y como acuerdo de la junta puede ser impugnado con arreglo a las normas generales de los artículos 204 y ss, resultando de aplicación íntegramente el régimen jurídico de las acciones de impugnación (normas sobre legitimación, caducidad y procedimiento) Por tanto, también los acreedores y el AC podrán impugnar el acuerdo de fusión, con las legitimaciones del art. 206, facultando, según los casos, al acreedor que invoque un interés legítimo. El condicionante que sufre el plazo de caducidad de ejercicio de la acción, -al que luego se aludirá-, determina que pueda resultar conveniente anticipar el ejercicio de la acción, impugnando el acuerdo del consejo de administración (el acuerdo de suscripción del proyecto de modificación estructural, o el informe de los administradores sobre dicho proyecto).

El acuerdo puede vulnerar ley imperativa (la propia LSC, la LME, o cualquier otra disposición de dicho rango, o incluso de rango inferior si se establece como consecuencia la nulidad del acuerdo), puede vulnerar también disposiciones estatutarias (si bien no resulta sólito que en éstas se contengan disposiciones sobre tales operaciones, como resulta enteramente lógico), o bien puede vulnerar el interés social o resultar abusivo. Dentro de la imputación general de abusividad, el supuesto más evidente será el caso en el que el socio alegue que la valoración dada a su sociedad, -en una operación de fusión, escisión, cesión global-, es inferior al real, de manera que la ecuación de canje le resulta perjudicial, o que la valoración de la sociedad cedente produzca un perjuicio. No resulta claro que un acreedor esté legitimado para fundamentar en la ecuación de canje su impugnación.

En los casos de impugnación del acuerdo de modificación estructural rigen las normas generales de legitimación y de caducidad de la acción. Sin embargo, la existencia de normas especiales para las transformaciones y fusiones inscritas, acorta en la práctica el plazo anual de caducidad de la acción de impugnación general.

En efecto, el artículo 20 LME establece un plazo de tres meses para la impugnación de la transformación una vez inscrita, por lo que el plazo de caducidad general se verá afectado por la norma: transcurridos tres meses desde la inscripción, no podrá impugnarse el acuerdo de transformación.

Por su parte, para la fusión (también para la escisión y cesión global) el artículo 47 establece que tras la inscripción ninguna fusión puede ser impugnada con arreglo a las normas generales de la LSC.

Este acortamiento de los plazos de caducidad del acuerdo de modificación estructural, condicionados al hecho de la inscripción de los respectivos acuerdos en el Registro Mercantil, hace pasar a un primer plano la importancia de las medidas cautelares en el ejercicio de la acción de impugnación, señaladamente de la suspensión cautelar de los acuerdos adoptada inaudita parte. El periculum in mora resulta evidente, pero la multiplicidad de los intereses en juego y la sofisticación de la operación condicionará tanto la justificación del requisito del humo de buen derecho, como la imposición de la caución, que en el caso de implicación de sociedades con elevado patrimonio puede desaconsejar la medida.

Régimen específico de impugnación de la fusión inscrita.

El régimen especial de impugnación de la fusión inscrita se aplica: a) A las fusiones nacionales y transfronterizas; b) A la escisión, en sus distintas modalidades (total o parcial) c) A la segregación; d) A la cesión global de activo y pasivo

La impugnación de la fusión (nacional, transfronteriza, escisión, y cesión global) se regula en el artículo 47 de la LME. Como es sabido, el acuerdo de fusión se perfecciona con la inscripción en el Registro Mercantil (art. 46 LME). La multiplicidad de intereses en juego, la complejidad del proceso y las exigencias de seguridad jurídica impusieron en el Derecho europeo la necesidad de limitar la posibilidad de impugnar los acuerdos de fusión. La Décima Directiva, en su artículo 17 afirma que no podrá declararse la nulidad de una fusión transfronteriza una vez que sea efectiva.Por su parte, el apartado primero del artículo 47 de la LME dispone que:

“[n]inguna fusión podrá ser impugnada tras su inscripción siempre que se haya realizado de conformidad con las previsiones de esta Ley. Quedan a salvo, en su caso, los derechos de los socios y de los terceros al resarcimiento de los daños y perjuicios causados.”

La interpretación del precepto resulta sumamente discutida en la doctrina,  producto en buena medida de una defectuosa técnica legislativa. Desde su literalidad puede entenderse que, una vez que se produzca la fusión, todos los vicios diferentes al incumplimiento de las disposiciones imperativas de la LME quedan purgados. La única causa de impugnación posible de la fusión inscrita es la infracción de las previsiones de dicha ley. Fuera de ello, sólo queda el ejercicio de acciones indemnizatorias. No obstante, insisto en que la interpretación del precepto dista de ser unívoca en la doctrina, defendiéndose por algunos incluso la inimpugnabilidad absoluta de la fusión inscrita, mientras que otros autores debaten sobre cada uno de los vicios posibles (resulta, en este sentido, sugerente la interpretación que postula que los posibles vicios controlados por la seguridad jurídica preventiva, -notario y registrador-, quedarían convalidados, mientras que el resto podrían impugnarse conforme a las normas generales).

En relación con la legitimación activa para el ejercicio de esta acción, nótese que la ley no establece ninguna restricción, por lo que cabe entender que socios, administradores o terceros (entre ellos, señaladamente, los acreedores sociales) podrán ejercer la acción.

En relación con el fundamento de la impugnación, el precepto se refiere a la conformidad de la fusión con las previsiones de la LME, contenidas en los artículos 22 a 53, que establecen el régimen jurídico de la fusión; no obstante, algunos de estos preceptos contienen remisiones a otros textos legales (arts. 29 y 31.7º, por ejemplo), cuya vulneración también podrá esgrimirse como causa de la acción. Antes se ha indicado las diferentes interpretaciones de la norma; la ausencia de una jurisprudencia sostenida, -los supuestos en la práctica no son ciertamente frecuentes-, hace muy difícil formular criterios seguros. En todo caso, desde la literalidad de la norma, pueden excluirse como causas de impugnación la vulneración estatutaria o la lesión del interés social (excluyéndose también como causa de impugnación la posible alegación de abusividad del acuerdo)

En cuanto a los efectos de la sentencia, existe norma especial en el artículo 47, que establece en sus apartados 3 y 4 que

“la sentencia que declare la nulidad habrá de inscribirse en el Registro Mercantil, se publicará en su «Boletín Oficial» y no afectará por sí sola a la validez de las obligaciones nacidas después de la inscripción de la fusión, a favor o a cargo de la sociedad absorbente o de la nueva sociedad surgida de la fusión. De tales obligaciones, cuando sean a cargo de la sociedad absorbente o de la nueva sociedad, responderán solidariamente las sociedades que participaron en la fusión. 4. Si la fusión lo fuere por el procedimiento de creación de una nueva sociedad se estará, además, al régimen de nulidad del tipo societario de que se trate.”

Conclusión de lo dicho es que el acreedor de la concursada absorbida habrá podido impugnar la fusión por los cauces legales, con toda su plenitud. Si pese a ello la fusión se ha convertido en inatacable, podrá contar con todas las acciones para la protección de su crédito, pero no se ven las razones por las que deba contar con una sobreprotección añadida, por ejemplo vinculando el patrimonio personal de los administradores de la concursada por vía de una responsabilidad concursal que no puede llegar a declararse, porque nunca va a abrirse la liquidación. De inmediato expondré las razones de esta afirmación.

Extinción de la sociedad y conclusión del concurso

La falta de coordinación entre la normativa concursal y la societaria presenta sus aristas más difíciles cuando se trata de determinar los efectos que algunas modificaciones estructurales plantean en el propio proceso. Una vez más los escenarios son diversos, dependiendo del tipo de modificación acometida, el momento temporal o fase del proceso concursal en que tenga lugar, y el papel desempeñado por la sociedad concursada.

Existe ya más de una docena de resoluciones judiciales que han afrontado el problema, en forma llamativamente divergente. Tampoco las posturas doctrinales son unánimes. En general el problema más difícil se produce cuando la concursada se extingue por efecto de la modificación estructural (art. 23 LME), sea por fusión, escisión global o cesión global (cuando la contraprestación sea recibida por los socios). La cuestión que surge es la del efecto que esa extinción deba tener en el concurso.

De las diversas soluciones que ha merecido el problema, la que opta por considerar la sucesión procesal en la posición de la concursada por parte de la empresa absorbente (en la fusión), o de la nueva sociedad, es en mi opinión la menos plausible. No solo por la falta de una norma procesal que permita derivar este efecto (los arts. 17 a 18 LEC no contemplan el supuesto), sino también por la falta de causa en la imposición de una situación de insolvencia a una empresa (la absorbente) que no se encuentra necesariamente en tal estado. En particular, la hipótesis de hecho dista de suponer una transmisión del objeto litigioso, pues lo que se transmite, por efecto legal, es la totalidad de relaciones jurídicas activas y pasivas de una sociedad que se extingue, y que pasan a integrarse, sin autonomía, en el patrimonio de la absorbente. No forman en él un patrimonio separado. El concurso, suele decirse, es un proceso de base personal, un proceso de tipo personalísimo (con efectos personales para el deudor que no pueden transmitirse a un tercero) o, más precisamente, un proceso en el que su presupuesto subjetivo y objetivo es la existencia de un deudor en estado de insolvencia. No cabe extender subjetivamente la declaración de concurso a otros sujetos que pasen a ocupar la posición de una persona jurídica concursada extinguida; habrá sucesión en las relaciones jurídicas, activas y pasivas, en las posiciones contractuales y en las responsabilidades del deudor, pero no se transmite por la absorción la insolvencia. Si se piensa, además, en las consecuencias procesales de esta sucesión se verá su carácter inapropiado (la sociedad absorbente asume el patrimonio en bloque, que se confunde con el propio, por lo que ya no cabe distinguir en él las masas activas y pasivas que se determinaron en el concurso; la sociedad absorbente tendrá sus propios acreedores, que no forman masa tampoco con los del concurso).

Superada, por tanto, esta opinión, no me parece que la falta de mención legal expresa de la extinción societaria como causa de conclusión del concurso (art. 176.1) constituya un impedimento absoluto para que el concurso concluya. Existen, como es sabido, otros supuestos de conclusión generalmente admitidos (falta de pluralidad de acreedores, por ejemplo), y otras normas sustantivas presuponen la extinción de las relaciones jurídicas cuando se extingue la personalidad. En esta línea argumenta el auto 14/2018, del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona, de 19.1.2018, y en línea similar el auto 218/2017, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Santander, de 12.12.2017.

Sin embargo, a la conclusión del concurso por esta vía (o por la vía analógica de entender que se ha producido una carencia sobrevenida de objeto, art. 22 LEC, o una novación extintiva subjetiva) suele oponérsele un argumento finalista: si se concluye el concurso por la aprobación/ejecución de una modificación estructural no habría forma de enjuiciar la responsabilidad del deudor, al no abrirse la sección sexta. Si no hay sucesión procesal, viene a decirse, bastaría la aprobación de un convenio con modificación estructural traslativa, para eludir, acaso fraudulentamente, las responsabilidades públicas del concurso. La hipótesis se plantea en los casos en los que el convenio contenga, además de la modificación, quitas y esperas. En tal supuesto, si el convenio se incumple por la absorbente, no habría forma de enjuiciar la responsabilidad del deudor.

Por tanto, la cuestión está en que si se defiende la conclusión del concurso por extinción de la persona jurídica concursada, se ciega toda posibilidad de enjuiciamiento de la conducta del deudor por incumplimiento del convenio. Este es el argumento que ha llevado al auto de Oviedo (auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de 8 de enero de 2018,  y sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid 318/18, de 9 de julio de 2018),  a rechazar aquella posibilidad y a defender la necesidad del mantenimiento del concurso.

El razonamiento no me resulta convincente. Creo que puede partirse de la afirmación de que el concurso de una sociedad extinguida constituye una anomalía. No tanto por el hecho de que la sociedad haya desaparecido del mundo jurídico, -pues sabemos que ha cobrado fuerza la tesis de permitir sociedades extinguidas activas en tanto no hayan liquidado íntegramente su patrimonio-, sino por el hecho de que se trata de una persona jurídica sin patrimonio, sin relaciones jurídicas activas y pasivas, que por la modificación estructural se han transmitido en bloque a un tercero. El expediente técnico de la personalidad jurídica es un invento del Derecho para dotar de subjetividad a un patrimonio separado; por esta razón, desde la Edad Media (Inocencio IV, 1234), se admitió la ficción de dotar de unidad lo que en la realidad es una pluralidad de bienes o de personas. Precisamente el proceso de liquidación culmina cuando la sociedad extingue su patrimonio, cuando los socios se desvinculan de todas las relaciones patrimoniales, activas y pasivas. No cabe hablar de analogía con la doctrina creada para defender el carácter no constitutivo de la cancelación registral (en criterio seguido por la DGRN y por la STS 20 de marzo de 2013, entre otras), precisamente porque el mantenimiento de la personalidad jurídica en tal supuesto obedecía precisamente a la subsistencia de relaciones jurídicas pendientes.

Los acreedores de la concursada (concursales y contra la masa) han pasado a la sociedad absorbente. Si esta sociedad es solvente, deberá proceder al pago. Si es insolvente, vendrá obligada a declararse en concurso. Si se produce incumplimiento del convenio, éste podrá resolverse, pero no por virtud del régimen jurídico del art. 140 LC (que faculta a cualquier acreedor, a través de un procedimiento determinado, por el cauce del incidente) sino por el efecto general del incumplimiento de las obligaciones. El acreedor concursal afectado por el convenio podrá demandar (a través del declarativo ante el juez de instancia) a la sociedad absorbente y exigir el cumplimiento íntegro de su crédito (condicionado a su cumplimiento en el convenio, de modo que si se incumple el efecto novatorio se resuelve).

El incumplimiento del convenio no puede determinar la liquidación de la sociedad absorbente. Esta sociedad no está en concurso, en la hipótesis que analizo. El incumplimiento del convenio supone el incumplimiento de un contrato, integrado en el patrimonio de la absorbente. Cualquier acreedor puede pedir su resolución por incumplimiento, con la desaparición de los efectos novatorios. Integrado en el patrimonio de la concursada, ya no puede someterse al régimen material y procesal del concurso.

La responsabilidad en que pueda incurrir la absorbente se dilucidará ante la jurisdicción civil, y la responsabilidad de sus administradores se someterá a las reglas generales. No veo la forma de enjuiciar la responsabilidad de los administradores de la concursada (salvo que el incumplimiento de la absorbente les pueda ser imputable y éste se haya producido en el plazo de dos años), que ha quedado extinguida.

Contra la tesis del “mantenimiento de la personalidad jurídica residual”.

Los “insoslayables intereses públicos y privados” que los partidarios de la autodenominada “tesis de la personalidad jurídica residual” creen ver como exigencia del mantenimiento del concurso, no resultan tan claros, en mi opinión. La calificación por incumplimiento del convenio tiene sentido porque el proceso concursal vuelve a liquidación y existe la seguridad de que los acreedores no podrán cobrar. En el caso de que la sociedad absorbente sea solvente, ningún sentido tiene perdurar este efecto. Y si no lo es, podrá declararse su concurso y en él se enjuiciarán las responsabilidades a que haya lugar, también en su caso en calificación.

En consecuencia, en mi opinión, lo procedente es la conclusión del concurso de la concursada absorbida, extinguida por la modificación estructural. Por las siguientes razones, que sintetizan cuanto se ha expuesto más arriba:

  1. Los acreedores de la concursada se habrán podido oponer a los acuerdos de la junta que aprobaron la modificación, y una vez inscrita también como interesados legítimos podrán impugnar por el limitado cauce del art. 47 LME, que también les permite ejercer acciones indemnizatorias contra la nueva sociedad. Y cuentan con toda la batería de acciones comunes, contra la sociedad absorbente y contra sus administradores, sin incumplen el convenio. No veo qué perjuicio sufren. Que no hubieran aprobado el convenio. desde luego no lo harán si ven amenaza de fraude.
  2. El convenio pasa, como contrato que es, al patrimonio de la absorbente. Si se incumple, el crédito pierde su efecto novatorio y el acreedor podrá reclamar su total importe y reclamar su vencimiento. Y si la sociedad absorbente es insolvente, pues podrá solicitar el concurso.
  3. Desde su origen, la personalidad jurídica de las sociedades es un invento del Derecho para dotar de subjetividad a un patrimonio separado. La sociedad concursada disuelta no tiene patrimonio. No hay mutatis mutandis con la doctrina de la personalidad latente.
  4. No puede abrirse la liquidación de la concursada por incumplimiento del convenio. Tampoco de la absorbente. Y no puede porque no hay ya concurso. Tampoco veo que deba instarse del juez del concurso una declaración de cumplimiento en su caso. Todo esto se mueve ya fuera del proceso de insolvencia. No hay ya deberes de información y colaboración del concursado.
  5. Esa supuesta calificación que impide cerrar el concurso sólo puede acabar con una condena a inhabilitación. El resto de posibles contenidos de la sentencia de calificación no resultan aplicables a las personas afectadas de la sociedad absorbida, extinguida por efecto de la fusión. Creo que puede convenirse que para tan poco premio no hacía falta mantener artificialmente vivo el concurso.
  6. Las posibles situaciones patológicas ex ante se combatirán en el trámite de oposición/aprobación del convenio de la absorbida. Y las situaciones patológicas ex post podrán combatirse, en su caso, con acciones indemnizatorias extra concursales o, incluso, con el Código Penal. No veo, por fin, un peligro general de que se usen convenios con modificaciones para eludir la sección sexta.

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Texto ampliado de una conferencia impartida por el autor en el XI Congreso nacional de Derecho concursal de 2018

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