Por Norberto J. de la Mata

 

Se ha oído que no hay que revisar ninguna condena tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de garantía de la libertad sexual. ¿Por qué? Porque la Ley Orgánica 10/1995 por la que se crea nuestro Código Penal vigente tiene una Disposición Transitoria Quinta que dice, textualmente: “[…] En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable este Código cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo al nuevo Código […]”

Ya, pero, ¿esto es todo? Claro que sí, ¿por qué necesito más?

A ver, al menos, por lo siguiente:

1º La Disposición transitoria Quinta lo fue de la Ley Orgánica 10/1995 y se previó para organizar el régimen de transición de la vieja normativa a la nueva normativa de entonces.

2º Una Disposición transitoria es un precepto que se incluye en la parte final de un texto normativo para facilitar el tránsito al régimen jurídico previsto por la nueva norma.

3º En el ámbito de la ley de libertad sexual, la nueva norma no es la Ley Orgánica 10/1995, sino la Ley Orgánica 10/2022 y ésta no contiene Disposición Transitoria alguna, ni similar ni contraria.

4º Pero, la Disposición transitoria Quinta está en vigor, ¿no? porque no se ha derogado y porque el artículo 9 del vigente Código dice que “[…] Las restantes disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en lo no previsto expresamente por aquéllas”.

En absoluto. Están en vigor las normas permanentes del Código, no las normas “transitorias”, que dejan de surtir efecto cuando ya se ha producido la “transición”. A tal respecto dice, por ejemplo, la Resolución de 28 de julio, de la Subsecretaría de Presidencia, por la que se da publicidad al Acuerdo del Consejo de Ministros, de 22 de julio de 2005, que aprueba Directrices de técnica normativa, con la finalidad de elevar la calidad técnica “en beneficio de la seguridad jurídica”, de ámbito de aplicación a “toda la actividad de los órganos colegiados del Gobierno”, que estamos ante preceptos que […] pretenden facilitar el tránsito al régimen jurídico previsto en la nueva regulación […] deberán utilizarse con criterio restrictivo […] y delimitar de forma precisa la aplicación temporal de la disposición […].

5º Finalizado el proceso de transición, la disposición “transitoria” deja de tener contenido alguno.

6ª En todo caso, si alguien entendiera (lo que penalmente es imposible) que puede aplicarse dicha Disposición como principio general, como norma supletoria, etc., en “aplicación analógica contraria al reo” prohibida (artículo 4.1 Código Penal, éste sí vigente) y sólo en interpretación contraria al reo, no favorable (¡¡¡y esto sí que es sorprendente!!!) tendrá que explicar dónde se dice en dicha Disposición Transitoria que no hay que proceder a revisión de pena alguna, que en ningún caso la Ley Orgánica 10/2022 permite una rebaja de pena o que en ningún caso permite una excarcelación. La Disposición Transitoria de 1995 dice lo arriba transcrito y no otra cosa.

7º Hace tiempo se decía y durante mucho tiempo se ha dicho (en expresión de Von Liszt, quizás el principal impulso de la Política Criminal moderna a finales del Siglo XIX) que el Derecho Penal “es la carta magna del delincuente”.

8º Que hoy esto no es así parece evidente, pero no dejo de sorprenderme cada vez más: si ya no mantenemos la prohibición de analogía en contra de reo (no, es que es interpretación extensiva, no analogía);  si ya no mantenemos el principio de taxatividad (no, es que aquella norma transitoria de 1995 no se ha derogado expresamente y como la Ley Orgánica 10/2022 tiene contenido penal la retomamos y la aplicamos); si ya no mantenemos el principio de retroactividad de la norma favorable (no, es que la nueva norma no es más favorable porque la vieja preveía para esta conducta que ahora se pretende revisar un marco de prisión de 10 a 20 años y la nueva tiene un marco de 1 a 10 años y por consiguiente antes se podían imponer 10 años de prisión y ahora también se pueden imponer diez años -ya, pregúntele al reo qué norma le es más “favorable”-), ¿qué mantenemos y cuándo lo mantenemos?

¿Qué pena “hay” que imponer (y no sólo “puede” imponerse”) a un sujeto: la que marque la ley atendiendo “la gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente”? Y si se entiende que ello en la vieja ley obligaba a 20 años de prisión, ahora obliga a 10 (que es lo que el nuevo legislador entiende ajustado a la valoración de ese comportamiento en la “nueva” realidad social de la “nueva” Ley. Y si en la vieja ley ello obligaba a 10 años. en la nueva obliga no a 10, sino a 1, porque mantener los 10 implicaría entender que el hecho producido es el más grave de todos los que se pueden producir.

10º Cómo han cambiado los tiempos: determinadas voces, incluso en tiempos defensoras de los principios aparentemente incuestionables del Derecho penal, parecen ahora temerosas de defender lo que significa el Derecho penal como límite a la aplicación irracional y populista de la Ley.

11º Menos mal que el Código Penal vigente es de 1995. Qué suerte tenemos. Si estuviéramos en el ámbito civil estaríamos recurriendo a las disposiciones transitorias de 1889 de la Regente María Cristina en nombre de Alfonso XIII que explicaban cómo había que aplicarse el Real Decreto de 24 de julio.

 

Reflexión final

Esto obviamente no pretende ser un estudio dogmático sobre Las Disposiciones transitorias en Derecho Penal. Es simplemente una válvula de escape de quien pensaba que sabía algo de Derecho Penal y a quien afirmaciones y acciones recientes no dejan de sorprender una y otra vez. No es cuestión de debatir. Es cuestión de, con serenidad, ver qué estamos haciendo con el Derecho Penal tratando de justificar (quizás) errores (quizás) legislativos, que podían no haberse producido. Y que sirvan estas líneas, eso, simplemente como válvula de escape con reflexiones que llegarán a unas cuantas personas y no a muchas que (quizás) no quieran escucharlas porque no corren buenos tiempos para decir algunas cosas.

Y eso no significa estar a favor o en contra de la Ley Orgánica 10/2022, a favor o en contra de la rebaja de penas. Se trata de estar a favor de que se revise cada condena individualmente, como se tiene que hacer, que se rebaje la pena de aquella que el Parlamento considerado tiene que ser rebajada y de que se entienda lo que significa una “Disposición transitoria”.


Foto: Pedro Fraile