Por Norberto J. de la Mata
Se ha oído que no hay que revisar ninguna condena tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de garantía de la libertad sexual. ¿Por qué? Porque la Ley Orgánica 10/1995 por la que se crea nuestro Código Penal vigente tiene una Disposición Transitoria Quinta que dice, textualmente: “[…] En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable este Código cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo al nuevo Código […]”
Ya, pero, ¿esto es todo? Claro que sí, ¿por qué necesito más?
A ver, al menos, por lo siguiente:
1º La Disposición transitoria Quinta lo fue de la Ley Orgánica 10/1995 y se previó para organizar el régimen de transición de la vieja normativa a la nueva normativa de entonces.
2º Una Disposición transitoria es un precepto que se incluye en la parte final de un texto normativo para facilitar el tránsito al régimen jurídico previsto por la nueva norma.
3º En el ámbito de la ley de libertad sexual, la nueva norma no es la Ley Orgánica 10/1995, sino la Ley Orgánica 10/2022 y ésta no contiene Disposición Transitoria alguna, ni similar ni contraria.
4º Pero, la Disposición transitoria Quinta está en vigor, ¿no? porque no se ha derogado y porque el artículo 9 del vigente Código dice que “[…] Las restantes disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en lo no previsto expresamente por aquéllas”.
En absoluto. Están en vigor las normas permanentes del Código, no las normas “transitorias”, que dejan de surtir efecto cuando ya se ha producido la “transición”. A tal respecto dice, por ejemplo, la Resolución de 28 de julio, de la Subsecretaría de Presidencia, por la que se da publicidad al Acuerdo del Consejo de Ministros, de 22 de julio de 2005, que aprueba Directrices de técnica normativa, con la finalidad de elevar la calidad técnica “en beneficio de la seguridad jurídica”, de ámbito de aplicación a “toda la actividad de los órganos colegiados del Gobierno”, que estamos ante preceptos que […] pretenden facilitar el tránsito al régimen jurídico previsto en la nueva regulación […] deberán utilizarse con criterio restrictivo […] y delimitar de forma precisa la aplicación temporal de la disposición […].
5º Finalizado el proceso de transición, la disposición “transitoria” deja de tener contenido alguno.
6ª En todo caso, si alguien entendiera (lo que penalmente es imposible) que puede aplicarse dicha Disposición como principio general, como norma supletoria, etc., en “aplicación analógica contraria al reo” prohibida (artículo 4.1 Código Penal, éste sí vigente) y sólo en interpretación contraria al reo, no favorable (¡¡¡y esto sí que es sorprendente!!!) tendrá que explicar dónde se dice en dicha Disposición Transitoria que no hay que proceder a revisión de pena alguna, que en ningún caso la Ley Orgánica 10/2022 permite una rebaja de pena o que en ningún caso permite una excarcelación. La Disposición Transitoria de 1995 dice lo arriba transcrito y no otra cosa.
7º Hace tiempo se decía y durante mucho tiempo se ha dicho (en expresión de Von Liszt, quizás el principal impulso de la Política Criminal moderna a finales del Siglo XIX) que el Derecho Penal “es la carta magna del delincuente”.
8º Que hoy esto no es así parece evidente, pero no dejo de sorprenderme cada vez más: si ya no mantenemos la prohibición de analogía en contra de reo (no, es que es interpretación extensiva, no analogía); si ya no mantenemos el principio de taxatividad (no, es que aquella norma transitoria de 1995 no se ha derogado expresamente y como la Ley Orgánica 10/2022 tiene contenido penal la retomamos y la aplicamos); si ya no mantenemos el principio de retroactividad de la norma favorable (no, es que la nueva norma no es más favorable porque la vieja preveía para esta conducta que ahora se pretende revisar un marco de prisión de 10 a 20 años y la nueva tiene un marco de 1 a 10 años y por consiguiente antes se podían imponer 10 años de prisión y ahora también se pueden imponer diez años -ya, pregúntele al reo qué norma le es más “favorable”-), ¿qué mantenemos y cuándo lo mantenemos?
9º ¿Qué pena “hay” que imponer (y no sólo “puede” imponerse”) a un sujeto: la que marque la ley atendiendo “la gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente”? Y si se entiende que ello en la vieja ley obligaba a 20 años de prisión, ahora obliga a 10 (que es lo que el nuevo legislador entiende ajustado a la valoración de ese comportamiento en la “nueva” realidad social de la “nueva” Ley. Y si en la vieja ley ello obligaba a 10 años. en la nueva obliga no a 10, sino a 1, porque mantener los 10 implicaría entender que el hecho producido es el más grave de todos los que se pueden producir.
10º Cómo han cambiado los tiempos: determinadas voces, incluso en tiempos defensoras de los principios aparentemente incuestionables del Derecho penal, parecen ahora temerosas de defender lo que significa el Derecho penal como límite a la aplicación irracional y populista de la Ley.
11º Menos mal que el Código Penal vigente es de 1995. Qué suerte tenemos. Si estuviéramos en el ámbito civil estaríamos recurriendo a las disposiciones transitorias de 1889 de la Regente María Cristina en nombre de Alfonso XIII que explicaban cómo había que aplicarse el Real Decreto de 24 de julio.
Reflexión final
Esto obviamente no pretende ser un estudio dogmático sobre Las Disposiciones transitorias en Derecho Penal. Es simplemente una válvula de escape de quien pensaba que sabía algo de Derecho Penal y a quien afirmaciones y acciones recientes no dejan de sorprender una y otra vez. No es cuestión de debatir. Es cuestión de, con serenidad, ver qué estamos haciendo con el Derecho Penal tratando de justificar (quizás) errores (quizás) legislativos, que podían no haberse producido. Y que sirvan estas líneas, eso, simplemente como válvula de escape con reflexiones que llegarán a unas cuantas personas y no a muchas que (quizás) no quieran escucharlas porque no corren buenos tiempos para decir algunas cosas.
Y eso no significa estar a favor o en contra de la Ley Orgánica 10/2022, a favor o en contra de la rebaja de penas. Se trata de estar a favor de que se revise cada condena individualmente, como se tiene que hacer, que se rebaje la pena de aquella que el Parlamento considerado tiene que ser rebajada y de que se entienda lo que significa una “Disposición transitoria”.
Foto: Pedro Fraile
[…] He leído esto. […]
Tras una lectura rápida y no todo lo sosegada que debería ser, estoy casi completamente de acuerdo con usted. Tan solo dos precisiones: 1.- La LO 10/2022 sí tiene una disposición transitoria (única); pero no regula la revisión de penas, y ni siquiera la aplicación de la nueva legislación a la resolución de recursos pendientes a su entrada en vigor; sólo se refiere a la posible aplicación de unas medidas a los procedimientos en curso. 2.- Es posible que esté hablando con difusos recuerdos de alguna reforma del Código Civil que sí decía expresamente que a ella le serían aplicables… Ver más »
Gracias. No tengo más que mostrar mi acuerdo con cuanto dice. Por precisar, quizás Manuel Cancio se haya expresado mal y lo que quiere decir es que el contenido (general, princípial) de lo que dice la famosa DT 5ª puede ser aplicable, no en sí la DT, lo cual podría discutirse pero en todo caso sí sería argumentación a tener en cuenta. Como bien y muy acertadamente explica hoy en un conocido medio de prensa el profesor Lascurain, además con ejemplos, concretos lo importante es analizar en conjunto las normativas derogada y en vigor y ver cómo se calificaría en… Ver más »
No puedo compartir sus apuntes sobre la naturaleza alcance, fines y vigencia de las disposiciones transitorias del CP en relación con la LO de reforma del mismo. Menos mal que el CC es provisional en su mayor parte. Por lo demás el mayor inconveniente de una reforma como la indicada es también su mayor virtud el cambio de paradigma en el meollo de los tipos penales como los reformados y unificados. Empero la refundición en un único tipo, por razones bien fundadas, con una «horquilla» tan grande en las penas a imponer da alas al arbitrismo fiscal y judicial, entre… Ver más »
Buenas, Norberto Así a grandes rasgos diría que el principio de irretroactividad tiene un fundamento material, cual es la sucesión de leyes penales (esto es, los cambios valorativos que se producen con respecto respecto a determinadas conductas, provocan una despenalización/atenuación de la pena, o lo que sea). Si en su día adulterio y amancebamiento estaban tipificados, y más adelante dejan de estarlo, al condenado/a deben afectarle las consecuencias del cambio valoración. Parece claro esto. Un fundamento jurídico estaría en el art.25.1 de la Constitución, principio de legalidad penal y art. 9.3, aunque esto ya lo has desarrollado claramente. He leído,… Ver más »
En mi opinión, si en la Sentencia está bien argumentado el quantum de la pena que se impone, en base a la gravedad del hecho y las circunstancias del culpable, descartando la posibilidad de imposición del máximo previsto por la ley, difícilmente conforme a la que se entiende nueva justa penalidad podrían imponerse los mismos 8 años. Sí seria posible, argumentándolo expresamente, entender que se pueden mantener los 8 años, pero sólo en aquellos casos en que los 12 pudieran aplicarse a supuestos que no entran en el nuevo marco de 4 a 8, y que eran los que se… Ver más »
Creo que en este ámbito es muy complicado que la gente comprenda esto, si no tienes un mínimo de formación que te permita, no sé cómo decirlo, olerlo de algún modo. No ya la retroactividad favorable, que como conversación de bar tiene su lugar, sino la dichosa DT 5 y su contenido, sobre todo su contenido. Ni siquiera los expertos lo veis igual. Como para hacerlo llegar al ciudadano «común», que está alejado de estas cuestiones. Lee que ha habido muchas revisiones de condenas (pero algunas no, claro) escucha en la TV que eso es porque «la mayoría de jueces… Ver más »