Enrique Gandía

Apostillas a la entrada de Alfaro sobre las indemnity letters libradas por la sociedad a favor de su administrador

Siempre es un honor recibir una reseña en el blog de Jesús Alfaro. Como, además, casi nunca está de acuerdo conmigo (vid. p. ej. aquí y aquí), me brinda también la oportunidad de repensar algunas de mis ideas (y, la mayor parte de las veces, para qué negarlo, de confirmarme en lo escrito). Así que vaya por delante mi agradecimiento al Profesor de la Autónoma. Lo que ocurre es que, en este caso concreto (vid. aquí), confieso que no llego a entender bien la crítica. Estos son los términos del debate:

En un trabajo que acabo de publicar en la Revista de Derecho Mercantil, me ocupo de las denominadas «garantías de indemnidad» (indemnity letters o, simplemente, indemnities) que, en distintos contextos, se conceden en favor de los administradores de las sociedades de capital. Por no extenderme demasiado: se trata de contratos semejantes a un seguro por los que un sujeto, denominado garante, se obliga a mantener indemne al administrador del daño patrimonial que éste pudiera experimentar como consecuencia de su eventual responsabilidad frente a un tercero lesionado. Precisamente por sus similitudes con el seguro, la admisibilidad de este tipo de «garantías» no presenta mayores problemas cuando el garante es una persona distinta de aquella que sufre el daño.

Así, por ejemplo, es perfectamente lícito que la matriz de un grupo otorgue una indemnity en favor de los administradores de la filial para el caso de que éstos incurran en responsabilidad frente a la controlada. Tampoco debería dudarse de la legitimidad de la carta que otorga la propia sociedad a fin de cubrir la responsabilidad de sus administradores por los daños que estos ocasionen a los terceros en el ejercicio del cargo, siempre y cuando su actuación no lleve aparejada, al mismo tiempo, una infracción de los deberes de diligencia y lealtad (arts. 225 y ss. LSC). De hecho, como bien señala Alfaro, en este último supuesto, la indemnity sería, en realidad, superflua, porque no haría más que repetir lo que ya dice el artículo 1729 del Código civil para el contrato de mandato (a saber, que «[…] el mandante [debe] indemnizar al mandatario de todos los daños y perjuicios que le haya causado el cumplimiento del mandato, sin culpa ni imprudencia del mismo mandatario»). Quizá se vea mejor con un ejemplo:

El consejo de administración decide aprobar la celebración de un acuerdo de distribución en exclusiva con un agente local, a pesar de que hay algunas dudas acerca de si las condiciones del contrato suponen una infracción de la Ley de Defensa de la Competencia. No obstante, los consejeros lo hacen de buena fe, en la creencia subjetiva de que esa operación es beneficiosa para la sociedad y tras haber recabado la opinión de los asesores legales, que les han alertado de que, aunque poco probable, existe el riesgo de que el contrato sea considerado colusorio. Pues bien, si, en estas circunstancias, un competidor consiguiese demandar con éxito a los miembros del consejo (ex art. 1902 CC y art. 241 LSC), resulta evidente que estos podría repetir luego lo pagado contra la sociedad, puesto que habrían cumplido frente a ésta (por más que hayan incumplido el deber de neminem laedere frente al tercero) y, por tanto, no les correspondería a ellos pechar con los daños (art. 1729 CC) (nótese que, salvo en caso de insolvencia de la sociedad, el ejemplo es de laboratorio, porque lo normal es que el competidor se dirija contra la sociedad y no contra el administrador).

Más dudoso es, por el contrario, que la indemnity pueda cubrir la responsabilidad del administrador frente a la propia sociedad que la otorga. En esta hipótesis, es claro que la «garantía» equivale sustancialmente a una exoneración de la responsabilidad interna, dado que, a fin de cuentas, lo que la sociedad podría reclamarle al administrador tendría que devolvérselo, a renglón seguido, en concepto de indemnización. Veámoslo de nuevo con nuestro ejemplo:

Supongamos ahora que el consejo aprueba un contrato de distribución, que es claramente colusorio, sin recabar el informe de los abogados, pero creyendo que se trata, en efecto, de un buen negocio para la sociedad. Es decir, actuando de buena fe, pero de manera negligente (art. 225 LSC). Si posteriormente el competidor afectado demanda a la sociedad, ésta podría dirigirse, a continuación, contra los consejeros ejercitando una acción social, porque el daño experimentado en el patrimonio social les es imputable a título de culpa (art. 236 LSC). Pero si la sociedad les ha proporcionado antes una «garantía» de indemnidad, no cabría entablar la acción social, porque los administradores demandados siempre podrían oponer la mala fe de un demandante que pide lo que inmediatamente después está obligado a devolver (dolo facit qui petit quod statim redditurus est) (art. 7.2 CC).

Así las cosas, el debate gira en torno a si (i) una exoneración preventiva y general de la responsabilidad interna es admisible en nuestro ordenamiento y a si (ii), suponiendo que efectivamente lo sea, basta para articularla con una indemnity firmada por el órgano de administración. En relación con lo primero, el Prof. Alfaro y yo estamos de acuerdo: el deber de diligencia es dispositivo y, en consecuencia, debe considerarse lícita una limitación o exclusión de la responsabilidad ligada a su incumplimiento (arg. ex arts. 1102 y 1103 CC y art. 230.1 LSC, vid., sin embargo aquí, un exponente de la opinión ¿mayoritaria? en contra).

El punto en el que creo que discrepamos es en el segundo. A mi juicio, una exoneración de responsabilidad exige la inclusión de la correspondiente cláusula estatutaria, aprobada por unanimidad de los socios. En cambio, al Prof. Alfaro, esta opinión le parece excesiva. Y es que, si lo he entendido bien, él considera que una «garantía de indemnidad» que cubra la responsabilidad interna (o sea, una auténtica exoneración de responsabilidad) es materialmente equivalente a la suscripción por la sociedad de una póliza D&O, por lo que podría ser otorgada por el consejo (art. 249.4 LSC). Es más, a su modo de ver «el administrador que acepta una indemnity letter en lugar de la contratación de un seguro de responsabilidad civil con una compañía de seguros está haciendo un favor a la sociedad», porque le estaría ahorrando el pago de las primas. La cuestión se reduce, por tanto, a lo siguiente: ¿es lo mismo liberar ex ante de responsabilidad a los administradores que contratar un seguro D&O?, ¿es idéntica la posición de los socios (minoritarios) en uno y u otro caso? A mí me parece claro que no, por las siguientes razones:

a) En primer lugar, y desde un punto de vista técnico jurídico, es incuestionable que un seguro y una exoneración de responsabilidad no tienen nada que ver. En efecto, con la contratación de un seguro, el administrador no se ve liberado de su responsabilidad, sino que únicamente transfiere, en mayor o menor medida, las consecuencias económicas de la misma a un tercero (la compañía aseguradora) (sobre esto, hay consenso en la doctrina nacional y comparada: , por todos, Roncero, A., El seguro de responsabilidad civil de administradores de una sociedad anónima, Navarra [Aranzadi], 2002, pp. 39 y ss. y 100 y ss.; Iribarren, M., El seguro de responsabilidad civil de los administradores y altos directivos de sociedades de capital, Navarra [Thomson – Civitas], 2005, pp. 83 y ss. y los trabajos que allí se citan).

b) Dicho lo cual, tal vez cabría entender que, si bien no desde un punto de vista técnico, al menos sí desde una perspectiva económico material, el pago de las primas por parte de la sociedad resulta equivalente a una exoneración, pues, al fin y al cabo —debe de pensar el Prof. Alfaro—, lo que sale de la sociedad en concepto de prima, entra luego en forma de indemnización satisfecha por la aseguradora, sin que el administrador haya tenido que poner un solo euro por el camino. Con lo que, en definitiva, es la sociedad y no este último la que se hace cargo de las consecuencias de la responsabilidad. Por poner un ejemplo:

La sociedad A lleva diez años pagando una prima anual de 100 por un seguro D&O. Al cabo de ese tiempo, el administrador le ocasiona un daño de 1.000 y aquélla reclama la correspondiente indemnización a la aseguradora. El resultado para A es una pérdida de 1.000, o sea, lo mismo que si se hubiera ahorrado el seguro, a cambio de renunciar a exigir responsabilidad al administrador. De esta forma, pagar las primas del seguro y exonerar ex ante a los administradores serían, en el fondo, la misma cosa y comportarían idéntico riesgo para los socios. Por lo que no se entendería que lo primero pueda aprobarlo el propio consejo y lo segundo exija una modificación estatutaria aprobada, nada más ni nada menos, que por unanimidad.

Me imagino que, razonando así, el Prof. Alfaro no tendrá contratado un seguro del hogar y que el del coche lo tendrá sólo a terceros… Bromas aparte, no creo que piense en serio que éste es el cálculo que hace una sociedad cuando suscribe una póliza D&O, porque, si fuera así, sencillamente no la suscribiría. La gracia de un seguro es justamente que, en virtud de la técnica actuarial, la compañía aseguradora está en condiciones de cubrir un riesgo que, al menos en teoría, supera el valor de las primas satisfechas. Pero es que, aunque en la práctica esto pueda no ser así (el tomador paga las primas y el riesgo nunca llega a materializarse), lo cierto es que la sociedad tomadora de un seguro de responsabilidad civil de administradores y directivos siempre obtiene algo a cambio de la prima: la seguridad de que, acaecido el daño, podrá resarcirse, ya sea dirigiéndose contra la aseguradora o contra el sujeto responsable (en definitiva: la sociedad compra la cobertura frente al riesgo de que el administrador le ocasione un daño actuando de forma negligente). Todo lo contrario ocurre con una exoneración de responsabilidad: aquí el riesgo del daño lo asume íntegramente la sociedad que, llegado el caso, no podrá resarcirse de ningún modo. Ambos instrumentos comparten la función de mantener (económicamente) indemne al administrador, fomentando una gestión atrevida y, por ende, teóricamente más rentable. Pero lo hacen de una forma muy distinta, siendo la exoneración una herramienta mucho más arriesgada. Y es que no hay que perder de vista que, además de que con la exoneración la sociedad no recupera el daño, la probabilidad de que éste se produzca será mayor, porque es de esperar que el administrador exento actúe con una mayor sensación de impunidad que aquél que simplemente cuenta con un seguro (ya que ni siquiera tendrá que sufrir las consecuencias personales y reputacionales de una demanda por negligencia). Por eso, la competencia para acordar una exención de responsabilidad no puede quedar en manos del propio órgano de administración.

Imagínese, por un momento, la cara de tontos que se les quedaría a los socios minoritarios de una sociedad petrolera que ha tenido que hacer frente a una indemnización millonaria por un vertido tóxico provocado por una gestión negligente, cuando al ir a entablar la correspondiente acción social en vía extraordinaria (art. 239 LSC), el administrador contesta a la demanda diciendo que tiene una indemnity que le firmó el consejo y que, en consecuencia, no tiene que responder. No sólo eso, además, les replica socarronamente a esos socios que le den las gracias, porque (como dice Alfaro) al aceptar la indemnity les ha ahorrado las primas del seguro…

c) El riesgo que asumen los socios en una sociedad en la que los administradores no responden de los daños que causen es, en suma, mucho mayor que en una sociedad que tiene contratado un seguro D&O. Por eso tiene que constar en estatutos, porque, de otra forma, los futuros inversores no sabrían que, en esa sociedad, las reglas del juego son distintas. Sin embargo, ésta no es la única razón por la que, a mi modo de ver y en contra de lo que opina el Prof. Alfaro, el otorgamiento de una indemnity que cubra la responsabilidad interna no basta para articular una exoneración de responsabilidad, siendo necesaria una modificación estatutaria aprobada, además, por unanimidad. La limitación de la responsabilidad supone privar a los socios que tengan el cinco por ciento del capital (o el tres, si la sociedad es cotizada) del derecho a ejercitar en vía extraordinaria la acción social (art. 239 LSC). Por lo que, al menos, habría que contar con el consentimiento de esa minoría (ex 238.2 LSC) (así lo entiende, p. ej., Tina, A., L’esonero da responsabilità degli amministratori di s.p.a., Milán [Giuffrè], 2008, pp. 289 y 290, y así resulta de la inderogabilidad de los derechos individuales o de minoría, sin su consentimiento).

Pero es que, en la medida en que esa limitación se hace ex ante y con carácter general, lo cierto es que ésta no sólo afecta a quienes, en ese momento, están legitimados para entablar la acción social, sino potencialmente a todos y cada uno de los socios, puesto que, más adelante, cualquiera de ellos podría llegar a alcanzar esa legitimación.

En resumen: considero que una exoneración de responsabilidad no es equiparable a la contratación de un seguro D&O. Por consiguiente, la indemnity letter firmada por el consejo, sin una previa modificación de los estatutos acordada por unanimidad, no es suficiente para impedir a la sociedad o a la minoría entablar con éxito una acción social. Y la mejor prueba de que los operadores jurídicos son conscientes de ello es que, en todos los modelos de carta consultados (tanto nacionales como extranjeros), se excluye de forma expresa que la propia sociedad aparezca como garante de la responsabilidad interna de sus administradores.

Foto: Pedro Fraile