Por Mª. Isabel Huerta Viesca y Daniel Rodríguez Ruiz de Villa

 

Las leyes SB 826 y AB 979

California ha promulgado dos leyes en la materia de promoción de la diversidad en los órganos de administración de las sociedades cotizadas. La primera se refiere a la presencia de mujeres. La Senate Bill 826 o SB 826 de 2018 exigió a las sociedades cotizadas con sede principal en California contar con una mujer en su consejo de administración, pudiendo ampliar el número de miembros del mismo para cumplir con tal mandato; y que antes del 31 de diciembre de 2021 debían contar con un número mínimo de consejeras en función del número total de miembros del consejo: 6 o más = 3 consejeras; 5, 2 consejeras y 4 o menos, 1 consejera.

La segunda ley se refiere a la diversidad más allá del género. Es la llamada Assembly Bill 979 o AB 979, que en 2020 pasó a exigir contar con un miembro de comunidades infrarrepresentadas en los consejos de administración: 9 o más, 3; entre 4 y 9, 2 y 4 o menos, 1.Se consideraban «miembros de comunidades infrarrepresentadas» a las personas pertenecientes a las comunidades negra, afroamericana, hispana, latina, asiática, de las islas del Pacífico, americanos nativos, de nativos hawaianos o de nativos de Alaska, así como de aquellos que se auto-identifiquen como gays, lesbianas, bisexuales o transgénero.

La AB 979 presentó problemas de interpretación y aplicación en la práctica, en particular en combinación con la aplicación de la SB 826. A parte de los problemas de Derecho transitorio, se plantearon dudas como las siguientes:

  • ¿Qué ocurre con las personas de Oriente Medio? Podrían considerarse a sí mismas como asiáticas o afroamericanas e incluirse en una de esas dos comunidades;
  • ¿Qué ocurre con los consejeros que pertenecen a dos razas o son multiétnicos? Al respecto, hay partidarios de entender que si se autoidentifican con una de las comunidades infrarrepresentadas se cumple con la ley;
  • ¿Cuál es la fórmula de cómputo a los efectos del cumplimiento simultáneo de la diversidad de género y de la diversidad racial, étnica y LGTB?, Según algunos, se admite el doble cómputo, y así un gay latino, computaría a efectos de la diversidad de una comunidad infrarrepresentada pero no a efectos de diversidad de género, en tanto que una lesbiana blanca, computaría tanto a efectos de comunidad infrarrepresentada como a efectos de diversidad de género, en tanto que una mujer transgénero negra, computaría como miembro de una comunidad infrarrepresentada y como mujer, dada su autoidentificación, con el debate por parte de grupos de mujeres que defienden que no debería computar como mujer por no haber sufrido las mismas desventajas de género que las mujeres.

También es interesante advertir que la posibilidad de aumentar el número de miembros del consejo que ambas leyes permiten es un arma de doble filo. El primer año, tal medida puede valer, pero en los casos de consejos con 4 u 8 miembros, la incorporación de un miembro adicional hace saltar el consejo al escalón siguiente, que, a su vez, en el siguiente año exige otro miembro diverso adicional.

Hay otros Estados que exigen a las sociedades cotizadas informar sobre estas cuestiones pero, por lo general, salvo Oregón y Massachusetts, no llegan tan lejos como California

 

La inconstitucionalidad de las SB 826 y AB 979

Ambas leyes fueron impugnadas con éxito ante los tribunales californianos. El día 1 de abril de 2022, la Superior Court de California dictó una sentencia en la que estimó que las obligaciones impuestas por la AB 979 violan la cláusula de igualdad de protección del art. 1.7 de la Constitución de California (“A person may not be… denied equal protection of the laws”).

La demanda de los demandantes afirmaba que el gasto de fondos o recursos financiados por los contribuyentes en la AB 979 era ilegal porque obligaba a las empresas a nombrar un número específico de directores en función de la raza, la etnia, la preferencia sexual y la condición de transexualidad, y no podía demostrar un interés gubernamental imperioso requerido para el uso de tales categorías de acuerdo con la Constitución de California. El tribunal estimó la demanda y los primeros comentaristas consideran que la apelación por parte del Estado de California es muy probable

La solicitud de declaración de inconstitucionalidad de la SB 826 ha sido resuelto más tarde que el primero por Sentencia de 13 de mayo de 2022 de la Superior Court de California, que también estimó la demanda por considerar la ley contraria a la cláusula de igual protección de la Constitución del estado de California, ya que trata a personas en situación similar, como los posibles miembros de los consejos de administración de las sociedades cotizadas, de manera desigual, basándose en una categoría ‘sospechosa’ como es el sexo. El tribunal consideró, además, que el Estado no había dado una justificación convincente para el trato diferente. El tribunal consideró que el estado de California no podía demostrar que el «uso de la categoría del sexo fuese necesaria para impulsar la economía de California, mejorar las oportunidades para las mujeres en el lugar de trabajo y proteger a los contribuyentes, empleados públicos, pensiones y jubilados de California«. Citando varias pruebas, el tribunal declaró que los estudios no eran «concluyentes» en cuanto a si un mayor número de mujeres en los consejos de administración mejoraba el gobierno corporativo o la rentabilidad de las empresas, y que había otras formas de impulsar la economía de California. En la Sentencia se insistió, además, en que, a pesar de las afirmaciones del estado de California, la SB 826 no pretendía, en el momento de su aprobación, beneficiar a la economía de California o a sus ciudadanos, ni mejorar las oportunidades de las mujeres en el lugar de trabajo. Además, se dice en la sentencia que el estado de California no aportó ninguna prueba de que una sociedad cotizada específica discriminara a ninguna mujer.

 

¿Consecuencias prácticas de la declaración de inconstitucionalidad?

Los primeros comentaristas de la sentencia de 1 de abril de 2022 han relativizado sus consecuencias prácticas y las mismas conclusiones podrían alcanzarse respecto de la estimación de la impugnación de la SB 826. La razón es que Institutional Shareholder Services (ISS), una de las principales empresas de asesoramiento en materia de representación en las juntas de accionistas, suele recomendar a los accionistas de las empresas de los índices Russell 3000 o S&P 1500 que voten en contra de la elección del presidente del comité de nombramientos de una empresa (y potencialmente de otros administradores) si carece de diversidad de género o racial/étnica. Del mismo modo, muchos grandes inversores institucionales, como BlackRock y State Street, esperan que las empresas de su cartera tengan consejos de administración con diversidad de género y étnica/racial y han adoptado directrices de voto por delegación que pueden dar lugar a votos en contra de los miembros del consejo de administración cuando hay una falta de diversidad.

Y aún más, para este año 2022, hay numerosas propuestas en las juntas de cotizadas en esta dirección. Así ocurre con Wells Fargo, Alphabet (Google) o Tesla para su junta anual en otoño a partir de la iniciativa de un inversor cualificado llamado Arjuna Capital quien señaló que el consejo de Wells Fargo está compuesto por un 36% de mujeres y un 29% de minorías raciales y étnicas, mientras que su base de empleados es de un 56% de mujeres y un 45% de minorías raciales y étnicas. Con motivo de la presentación de esas propuestas Arjuna Capital destacó que, históricamente, los consejos de administración de las sociedades cotizadas en Estados Unidos han estado formados predominantemente por hombres blancos, al tiempo que, sin embargo, Institutional Shareholder Services (ISS) considera que el 61% de los inversores cree que los consejos de administración deberían «tratar de reflejar la base de clientes de la empresa y las sociedades más amplias en las que operan, incluyendo consejeros procedentes de grupos raciales y étnicos minoritarios«. Además, destacó Arjuna Capital que un creciente número de investigaciones indica que los consejos de administración diversos pueden ser más eficientes que los homogéneos: por ejemplo, el Boston Consulting Group ha comprobado que las empresas con una mayor diversidad en sus consejos de administración obtienen unos ingresos un 19% superiores a los de sus competidores sin diversidad, en tanto que otras investigaciones indican que una mayor diversidad en los consejos de administración está relacionada con una menor volatilidad de las acciones y un mejor rendimiento. Estas propuestas cuentan con un creciente apoyo de los accionistas.

De manera que, con independencia del fracaso ante los tribunales de las dos leyes californianas, todo el mundo espera que las empresas californianas tengan consejos de administración crecientemente ‘diversos’ aunque sólo sea por razones reputacionales.

En Europa, el pasado mes de marzo de 2022 se reactivó la antigua Propuesta de Directiva sobre la mejora del equilibrio de género entre los consejeros de las sociedades cotizadas, paralizada desde la presidencia maltesa allá por el año 2017. Al respecto, el European Company Law Experts Group (ECLE) criticó esas actuaciones, justamente tomando como modelo, entre otros, el de la AB 979 californiana, para concluir que

“Los objetivos perseguidos por la Propuesta se antojan, de todas formas, ligeramente anticuados. El estado actual del debate ha conducido a conceptos más amplios de diversidad. Por supuesto, esto no significa que se haya logrado la igualdad de género en los nombramientos de los consejos de administración. Pero en la mayoría de los Estados miembros, si no en todos, existen instrumentos jurídicos para ello. Desde ese punto de vista, la propuesta actual funcionaría, en el mejor de los casos, como un coche-escoba que barre a los rezagados que no pueden llegar a la meta sin ayuda”.

Nótese, además, que esa antigüedad se hace aún más patente, si cabe, a la vista de legislaciones geográficamente más próximas, que están potenciando por normas imperativas la diversidad de género más allá del órgano de administración, concretamente en la composición de la dirección de las mismas

Vid. el caso, por ejemplo, francés, con la aprobación de la reciente Ley nº 2021-1774, de 4 de diciembre de 2021, visant à accélérer l’égalité économique et professionnelle y en particular los arts. L. 1142-11, L. 1142-12 y L. 1142-13 del Código de Trabajo con la redacción que allí se les da, donde destaca que, a partir del 1 de marzo de 2022, en las empresas que, durante el tercer ejercicio consecutivo, empleen al menos a mil trabajadores, el empresario publicará cada año las diferencias de representación entre mujeres y hombres entre los altos directivos en el sentido del art. L. 3111-2 del propio Código del Trabajo, por un lado, y los miembros de los órganos de dirección definidos en el artículo L. 23-12-1 del Code de commerce, por otro. Estas diferencias de representación se hacen públicas en la página web del Ministerio de Trabajo, en las condiciones definidas por decreto. A partir del 1 de marzo de 2026, la proporción de personas de cada sexo dentro de cada uno de los grupos mencionados anteriormente no podrá ser inferior al 30%, porcentaje que se eleva al 40% a partir del 1 de marzo de 2029. Si las empresas sujetas a lo antes expuesto no cumplen con la proporción que se acaba de referir se dispone de un plazo de dos años para cumplirla. Al cabo de un año, la empresa debe publicar los objetivos de progreso y las medidas correctivas adoptadas, de acuerdo con los procedimientos definidos por decreto. Al final de este periodo, si los resultados obtenidos siguen siendo inferiores al índice fijado, el empresario puede ser objeto de una sanción económica. La cuantía de esa sanción se fija en un máximo del 1% de las remuneraciones y ganancias, en el sentido del art. L. 242-1 del Código de la Seguridad Social y del primer párrafo del art. L. 741-10 del Código de la Pesca Rural y Marítima, abonadas a los trabajadores asalariados o asimilados durante el año natural anterior a la expiración del período mencionado en el primer párrafo del presente artículo. El importe es fijado por la autoridad administrativa, en las condiciones establecidas por decreto en el Consejo de Estado, en función de la situación inicial de la empresa, de los esfuerzos constatados en la empresa en materia de representación de mujeres y hombres, así como de las razones de su fracaso. El producto de esta sanción se ingresa en los presupuestos generales del Estado. Para un primer análisis de dicha Ley francesa, vid., por ejemplo, Bénédicte, F. (2022), “Loi Rixain sur la féminisation des instance dirigeants: une avancée en demi-teinte”, Revue des Sociétés, nº 4, 2022, pp. 253 y ss.

Y es que, en fin, entendemos que habrá que estar atentos a si esta mayor modernidad sufre un zarpazo judicial, que en todo caso compartimos la opinión de que tendrá efectos prácticos limitados, lo que también deberá seguido y comprobado, porque la diversidad, toda la diversidad, no sólo de género, en los consejos de administración de las cotizadas consideramos que es un fenómeno imparable y de no retorno en las sociedades occidentales de este ya avanzado y convulso siglo XXI, esperando que el resto del mundo y el resto de sociedades, se incorpore lo antes posible a este mismo movimiento, a ser posible con apoyo legal y sin sobresaltos judiciales, y, en todo caso, por convicción social.