Por Jesús Alfaro Águila-Real

El principio de determinación o especialidad

En conexión con la función atributiva del derecho real se encuentra el principio de determinación o especialidad. Este es fundamental para entender el Derecho de los Patrimonios. Según este principio, los derechos reales recaen sobre un objeto (bien, cosa) singular. Si un derecho real es un derecho de ‘señorío’ sobre una cosa, es decir, un poder factual, el “poder de hecho sobre una cosa sólo es concebible sobre una cosa determinada” singular, concreta. De Castro (Temas de Derecho Civil, p 44 ss) recurre al ejemplo de la biblioteca:

No hay derecho de propiedad en una biblioteca, sino en cada libro de la misma; la venta de la biblioteca tiene por finalidad la puesta en poder y posesión (dominio) de cada libro de la biblioteca.

El ‘señorío’ del dueño de la biblioteca se ejerce sobre cada uno de los libros. Miquel lo expresa como sigue:

No caben derechos reales sobre cosas futuras ni sobre cosas indeterminadas… También se habla de principio de especialidad para expresar la exigencia de que sobre cada cosa recaiga un derecho de propiedad separado y que la propiedad sólo puede referirse a una cosa singular y no a un conjunto de cosas.

Los romanos distinguían tres tipos de bienes corporales (corpora) que son unidades singulares, «como un esclavo, una viga, etc»; los compuestos de “varias cosas coherentes entre sí… como un edificio, una nave, un armario; el tercero, que consta de cosas sueltas como varios objetos independientes, pero aglutinados por un mismo nombre, como el pueblo, una legión o el rebaño (corpora ex distantibus ).

Lo anterior significa que

  • lo que es objeto de ocupación y lo que es objeto de transmisión “particular” o adquisición derivativa – art. 609 CC – son los bienes singulares (la propiedad) o derechos reales sobre bienes singulares;
  • son los bienes (singulares) los que pueden ser dañados y exigirse por ello indemnización (el derecho subjetivo del dueño subsiste y con la misma naturaleza, después de incendiada la casa);
  • “Los bienes constituyen también materia de embargo y ejecución y lo suficiente o insuficiente de su valor se refleja en la solvencia o insolvencia patrimonial”.
  • Igualmente, lo que se usucape son bienes singulares.

En fin, el art. 392 CC dice con gran precisión que hay comunidad “cuando la propiedad de una cosa o un derecho pertenece pro indiviso a varias personas”. Esta dicción del codificador ha llevado a la mejor doctrina (J. Mª Miquel) a recordar que si varias personas son copropietarias de varias cosas o de varios derechos, habrá tantas comunidades de bienes cuantas cosas o derechos. Esto significa que no se puede ser copropietario de un patrimonio. Por tanto, solo sería aceptable hablar de comunidad sobre un patrimonio en el caso de que éste esté formado por bienes – sólo por bienes – homogéneos y como una forma abreviada de referirse a la copropiedad sobre todos y cada uno de los bienes que forman el patrimonio:

“mientras dure la indivisión, a cada comunero le corresponde una cuota ideal y abstracta sobre todos y cada uno de los bienes, objeto del condominio [….] y que, al ponerse fin a la indivisión, tiene derecho a que su cuota ideal o abstracta se concrete o materialice en una parte real y física de cada uno de los bienes de los que es condueño, si los mismos son divisibles” (SSTS 16 de febrero de 1991 y 19 de octubre de 2012)» Ana Mª Pérez Vallejo, Notas sobre la comunidad de bienes: reglas básicas y algunas cuestiones litigiosas, Derecho PUCP, 2018.

De modo que si varias personas son titulares de un conjunto de bienes y derechos heterogéneos y que han sido agrupados en razón de un fin por un individuo o un grupo de individuos, no hay copropiedad – comunidad de bienes – sobre ese fondo patrimonial. Ese fondo, si está unificado por un fin, será un patrimonio y, si está dotado de capacidad de obrar, una persona jurídica.

V., los varios trabajos que ha dedicado a desentrañar las relaciones entre sociedad, copropiedad y personalidad jurídica José Mª Miquel. De todos ellos, el más importante es José Mª Miquel, Comunidad y Sociedad, Anales de la Academia Matritense del Notariado, 53(2013), págs. 351-382; y también, José María Miquel, Comentario al art. 400 CC en Comentarios al Código Civil y a las Compilaciones forales, Madrid 1985, tomo V-2º, pp 438-467.

En definitiva, el principio de especialidad significa que no se puede ser propietario de un patrimonio, ni copropietario de un patrimonio, ni usufructuario, ni acreedor prendario o hipotecario de un patrimonio, ni se puede usucapir un patrimonio, ni se puede ‘ocupar’ un patrimonio, ni se puede ‘adquirir’ o ‘transmitir’ un patrimonio, ni hay contratos traslativos del dominio de un patrimonio, ni un patrimonio puede devenir nullius, en definitiva, el régimen de los Derechos Reales no se aplica a los patrimonios.

Aunque el art. 506 CC se refiere al usufructo “sobre la totalidad de un patrimonio”, la doctrina ha entendido “que el usufructo de un patrimonio se descompone y resuelve en el usufructo de cada uno de los elementos del mismo” (Rivero). De ahí que no sea deseable acoger una concepción de la comunidad de bienes como la que aparece en el artículo 551-1 del Código Civil de Cataluña («[e]xiste comunidad cuando dos o más personas comparten de forma conjunta y concurrente la titularidad de la propiedad o de otro derecho real sobre un mismo bien o un mismo patrimonio”. Las reglas de los artículos 392 ss CC tampoco son aplicables a la cotitularidad de derechos (varias personas son coacreedores) o lo son en en muy escasa medida. «La cotitularidad de un derecho de crédito se rige por las normas que el Código Civil dedica a las obligaciones mancomunadas y solidarias en sus artículos 1137 y siguientes, que son los preceptos específicos que la regulan, “no por las normas sobre la copropiedad”.

Del mismo modo, las garantías reales (derechos reales de garantía) se ostentan sobre un bien singular y, en caso de concurso del deudor, el acreedor garantizado tiene una preferencia – el contenido de su derecho real – sobre el bien pignorado o hipotecado pero concurre, como acreedor, junto con los acreedores no garantizados, para cobrar su crédito contra el patrimonio del deudor. De ahí que se hable, en Derecho Concursal, de ‘privilegio especial’. Como dice Garcimartín, los acreedores no garantizados “tienen una garantía flotante” porque recae sobre el patrimonio tal como esté en cada momento mientras que los acreedores garantizados tienen una ‘garantía real’.

Francisco Garcimartín, Los créditos con garantía real en el Anteproyecto de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal, Almacén de Derecho, 2021.

El principio de especialidad es aplicable también a los créditos y al negocio jurídico de su transmisión (cesión de créditos) pero con un significado mucho menor que cuando se trata de cosas (los créditos no son cosas). También en la cesión de un crédito ha de determinarse qué crédito es objeto de cesión, lo que es importante, sobre todo, si se trata de créditos futuros.

En la transmisión anticipada en garantía, tanto de créditos como de bienes, el principio de determinación también juega un papel importante. Si, por ejemplo, se transmiten las mercancías depositadas en un almacén y las mercancías singulares pueden variar, es necesario, para determinar el objeto de la transmisión, indicar el local donde se encuentran. Significa lo mismo decir que “cada elemento patrimonial” debe seguir

“el régimen establecido en la ley para su transmisión. Es decir, que para los créditos transmitidos habría que notificar a los deudores (art. 1527 CC), para las deudas obtener el consentimiento de los acreedores (Art. 1205 Cc), y para los contratos el de los contratantes (art. 1257 CC), y desaparecerían todas las relaciones jurídicas que se extinguen cuando se extingue una sociedad (posiciones procesales, derechos de usufructos, etc…)”. Segismundo Álvarez Royo-Villanueva, La sucesión universal en las modificaciones estructurales de las sociedades de capital, Tesis doctoral, Granada 2016

El establecimiento como objeto de negocios jurídicos en la doctrina española

A medio camino entre la aplicación de las normas sobre la transmisión de los bienes singulares y la transmisión de patrimonios por medio de la técnica de la sucesión universal con cambio de persona jurídica titular se encuentra la transmisión de un establecimiento o negocio, es decir, de un patrimonio que no está personificado ya que el establecimiento forma parte del patrimonio general o individual del individuo titular de ese negocio. El derecho italiano y el derecho alemán – o austríaco – contienen normas especiales que, sin embargo, no sustituyen el principio de especialidad por el de universalidad. Lo que hacen es añadir la responsabilidad del adquirente de dicho patrimonio si continúa explotándolo en el tráfico.

En cuanto al Derecho español, utilizaré la exposición de Sánchez Calero (Instituciones de Derecho Mercantil, pp 281 ss., especialmente pp 284 ss). En su Manual, se parte de que el negocio o establecimiento mercantil se “concibe como un conjunto de bienes organizado por el empresario, y no simplemente como un bien inmaterial”. Y aunque nos dicen que la doctrina “ha discutido ampliamente” sobre su naturaleza jurídica, “domina la idea de que en el negocio o empresa en su sentido objetivo nos encontramos ante un conjunto de bienes que aun conservando su individualidad, crea una unidad por la función económica a la que están destinados”, lo que suena mucho al concepto de patrimonio.

En lo que se refiere al régimen jurídico, los autores españoles se lamentan de la inexistencia de normas legales aunque se citan el art. 291 C de C, 324 y 1389 CC y el 44 del Estatuto de los trabajadores (V., Jesús Alfaro, La sucesión de empresa, Derecho Mercantil 2014) o el art. 66 LSC sobre aportación de una “empresa” o “establecimiento”.

A mi juicio, todos estos preceptos son compatibles con la consideración del establecimiento mercantil como un conjunto de bienes que, al no estar personificado, queda sometido a las reglas generales de los Derechos Reales incluido el principio de especialidad o determinación que se acaba de exponer. Es decir, en el mejor de los casos, se tratará de un corpus ex distantibus (p. ej., para dar cuenta del régimen aplicable a las mercancías que formen parte del mismo).

Esto significa que el titular del establecimiento es la propietaria de cada uno de los bienes que se incluyan en el negocio; es el arrendatario del local de negocio – o industria – donde se realice la actividad comercial; es la contraparte de las compañías que proveen de insumos al negocio y es la contraparte de los clientes del establecimiento que serán deudores del titular. El establecimiento no es un patrimonio personificado y al patrimonio se le aplican, en general, las normas de los Derechos Reales y el Derecho de Obligaciones y no las normas del Derecho de las Personas jurídicas.

Esta conclusión es compatible con el artículo 66 LSC (el saneamiento de los bienes que formen el establecimiento o empresa aportados es de cada uno de los bienes singulares y, a efectos de determinar si el aportante ha desembolsado correctamente su aportación, no deben tenerse en cuenta los vicios en bienes que sean de valor insignificante en relación con el valor conjunto de lo aportado) y con el art. 1389 CC cuya ratio es, simplemente, la del alto valor económico de un conjunto de bienes como el que conforma el establecimiento. También es compatible con el 85 C de c, que usa el término “establecimiento” en el sentido de un lugar físico donde se celebran compraventas de modo permanente y en cuanto al 291 C d c, simplemente es una norma de protección de los terceros en relación con el poder de representación del factor, esto es, de la persona situada por el empresario al frente de un establecimiento.

Ni siquiera la referencia a la venta en globo del art. 1532 CC es problemática desde este punto de vista. Más bien al contrario, responde a la misma lógica que el art. 66 LSC (o más bien al revés, ya que el art. 1532 CC es anterior en el tiempo): que el saneamiento de bienes vendidos conjuntamente alcanza singularmente a todos y cada uno salvo que del hecho de que las partes hayan vendido un conjunto de bienes “en globo”  debamos deducir – y así lo hace el codificador – que su voluntad presumible era la de que el saneamiento no alcanzase a los bienes que, por su escaso valor, no afecten al equilibrio económico subjetivo de la transacción.

Sánchez Calero no es muy claro respecto a lo que significa – qué régimen jurídico se aplica a – la “transmisión de un negocio” (v., p 286 p. ej., donde se lee “queda claro que la actividad del empresario organizador, que es un aspecto meramente subjetivo, resulta de imposible transmisión, ya que lo que puede transmitirse es el negocio como aspecto objetivo de la empresa”. En cuanto a la “venta del negocio”, (p 287 ss), las cosas no mejoran porque, tras lamentarse de nuevo de la ausencia de normas legales explica que su objeto es

“un negocio en su conjunto, que comprenda sus elementos esenciales. Es decir, que la voluntad de las partes sea la transmisión de todo el conjunto de elementos (materiales e inmateriales) que constituyen el negocio… y que son precisos para que el negocio no pierda su modo de ser y pueda ser explotado… de forma que el negocio se transmita en bloque”.

Pero no porque haya sucesión universal (que es la forma de transmitir patrimonios personificados). El autor aclara que “se emplean unos términos figurados”, como los del artículo 1532 CC “que habla de la venta en globo de la totalidad de ciertos derechos. En todo caso, inmediatamente reconoce la aplicación a la venta de un establecimiento o negocio del principio de especialidad o determinación de los derechos reales:

“a efectos de la obtención de la titularidad de los elementos que forman el negocio será preciso en ciertos casos utilizar algunos modos de entrega o acudir a ciertas formas para la adquisición de la titularidad necesaria (v. gr., si formaban parte del negocio unas acciones que estaban a nombre del vendedor será preciso el cambio de ese nombre; los bienes inmuebles que integran el negocio que aparecen inscritos en el Registro de la Propiedad a nombre del empresario enajenante deberán serlo a favor del comprador, etc”

lo que no le impide recular inmediatamente y volver a la idea de que, en la voluntad común de las partes “todas estas transmisiones tienen como causa única el contrato de venta del negocio”. Esto es correcto. En efecto, el motivo común que llevó a las partes a celebrar el contrato es transmitir todos los elementos que forman parte del establecimiento. Pero lo que dice a continuación Sánchez Calero no puede aceptarse:

“Es decir, recordando la teoría del título y el modo… hemos de decir que el título de transmisión de la empresa o negocio es único y el modo puede ser diferente para sus distintos elementos”.

El título –en el sentido de la teoría del título y el modo – es también distinto para cada uno de los elementos que forman el establecimiento. P. ej., el título para la transmisión de los créditos contra terceros relativos al negocio será el contrato de cesión de créditos con causa de compraventa. Si se cede un rótulo de establecimiento, será un contrato de cesión de rótulo de establecimiento; si se transmiten las mercaderías, será un contrato de compraventa y si se cede el uso de la maquinaria (refrigeradores, vitrinas), será un contrato de arrendamiento de cosas. La ‘clientela’ no se cede, por ejemplo, pero el vendedor del establecimiento habrá asumido una obligación de no competencia etc. Por tanto, el principio de especialidad o determinación se aplica porque, como he dicho, el establecimiento o el negocio no es un patrimonio personificado. Así lo reconoce ampliamente el autor (pp 290 ss) cuando dice – p 291 – “para que la cesión (de las relaciones jurídicas entabladas con terceros por el vendedor del establecimiento) se produzca es necesaria la voluntad expresa, no sólo del vendedor y comprador, sino también del tercero”. Y lo propio para las deudas – no para los créditos, obviamente art. 1527 CC – sobre la base del art. 1205 CC lo que es una prueba más de la aplicación del principio de especialidad (que se aplica también a los derechos de crédito aunque no en la misma medida que a los derechos reales).

También la posibilidad de hipotecar el establecimiento confirma lo que se ha expuesto. Obsérvese que la Ley de Hipoteca Mobiliaria preserva estrictamente el principio de especialidad o determinación en la descripción de los bienes hipotecados (arts 13 ss y art. 19 ss LHM). Y lo propio respecto del arrendamiento de industria.

La conclusión no se deja esperar: en Derecho español no hay patrimonios sin titular, de modo que cuando se transmiten conjuntos de bienes, el principio de especialidad o determinación de los Derechos Reales se aplica y cada uno de los bienes, derechos, créditos, deudas y relaciones jurídicas que se pretendan transmitir han de transmitirse de acuerdo con las reglas correspondientes a su naturaleza: los bienes singulares de acuerdo con el art. 609 CC (título y modo); los derechos singulares por vía de cesión, etc.

La discusión en la doctrina alemana

Según nos cuenta Johannes Flume, desde el siglo XIX, la doctrina trató de facilitar la transmisión de un establecimiento mercantil como si fuera una cosa singular y, a tal efecto, se formularon doctrinas como la de considerar que la ‘empresa’ podía ser considerada una ‘cosa’ a efectos de las normas sobre Derechos reales. Pero estas ideas, con razón, no triunfaron, ya que destrozaban la coherencia de los Derechos Reales. El titular del patrimonio empresarial – del establecimiento – era un individuo – el comerciante – y, por tanto, él era el propietario de cada uno de los bienes que formaban dicho patrimonio; él era el acreedor de las deudas contraídas por los clientes del establecimiento; él era el deudor de los créditos con los que le proveían de mercancía para su establecimiento o de cualquier otra materia prima y él era, en fin, la contraparte en todos los contratos celebrados para desarrollar el negocio del que se tratase (contratos de trabajo, obra, mandato, distribución…). No obstante lo cual, era evidente la necesidad de facilitar la transmisión de estos negocios como un todo.

Para lo que sigue, Klaus W., Handelsrecht, 22ª edición, 1995, p 99 ss

En realidad, puede atribuirse a la voluntad hipotética de las partes – del adquirente, del transmitente y de sus acreedores – la de aceptar pasar a ser contraparte o acreedor del que asume la explotación del establecimiento si no dice lo contrario. Y la razón es que el contrato o el crédito nacieron en contemplación al negocio o establecimiento, de manera que quién sea el que lo explote no tiene por qué ser relevante en la mayoría de los casos. No se hace violencia a la voluntad de las partes si se sustituye la regla supletoria: el adquirente del establecimiento se convierte en contraparte o deudor del tercero si éstos no manifiestan su oposición porque no hay intuitu personae. Hay, más bien, intuitu negotii. Los clientes de ‘Casa Manolo’ lo son de ‘Casa Manolo’ y no dejarán de serlo, presumiblemente, porque Pepe haya sucedido a Manolo al frente del restaurante.

En la relación interna – entre el que vende y el que adquiere el establecimiento – no cabe duda de que la asunción de las deudas por el segundo forma parte de la voluntad típica de las partes en este tipo de negocios jurídicos (Canaris, Handelsrecht, p 99 ss) y, frente a los terceros, ‘ponerse’ al frente del establecimiento podría generar la apariencia necesaria (que no tiene por qué: ponerse al frente de un negocio no significa objetivamente que se asuman las deudas de un tercero que estén relacionadas con ese negocio) Lo que no se entiende es que el vendedor del negocio pueda quedar liberado respecto de los créditos vencidos, porque no hay razón para remitir al acreedor a la voluntad de pago del adquirente. Y, como señala Canaris, esta interpretación de la voluntad de las partes tampoco es posible respecto de cualquier deuda que pesase sobre el transmitente (p. ej., un préstamo bancario o el pago del precio de una máquina). Remitir al adquirente a la publicidad de la limitación de su responsabilidad no es proporcional (puede afectar al valor de la empresa). Si el transmitente no es solvente, no se ve – dice Canaris – por qué hay que dar un windfall profit a los acreedores de éste por el hecho de que otro adquiera el negocio ya que dichos créditos no valían nada si su deudor era insolvente y hay que suponer que el adquirente habría asumido responsabilidad voluntariamente sólo por aquellas deudas del transmitente que le permitían acceder a los activos necesarios para el desarrollo de la empresa (p. ej., asumir la responsabilidad frente al banco que había embargado o tenía una prenda sobre la maquinaria). Por tanto, fuera de los créditos asociados a los bienes que son imprescindibles para explotar el negocio, no hay forma de imputar a la voluntad presumible del adquirente hacerse cargo de cualesquiera deudas – conocidas o no – que pesen sobre el transmitente y que estén relacionadas con el establecimiento. Canaris rechaza igualmente la tesis de Karsten Schmidt que, según él, equivale a personificar el patrimonio que es el establecimiento mercantil. Canaris, Handelsrecht, p 100:

“Puesto que un establecimiento es un objeto patrimonial como cualquier otro y no se ve por qué, precisamente respecto de él ‘la idea mística… según la cual los activos arrastran por arte de magia los pasivos hacia sí” (Wilburg)

y añade que, para que la tesis de K. Schmidt fuera coherente, la responsabilidad del adquirente debería limitarse al patrimonio que es el establecimiento y no alcanzar a sus bienes personales (v., art. 289 C de c respecto de las multas).

Precisamente porque el establecimiento carece de personalidad jurídica, no hay sucesión universal y no hay, en principio, transmisión de las deudas con la venta de los activos.

Respecto de la responsabilidad extracontractual, naturalmente, la transmisión del establecimiento es res inter alios acta que no afecta al que ha sufrido un daño imputable al vendedor pero relacionado con la actividad negocial de éste al frente del establecimiento.

En relación con los créditos, no hay inconveniente en considerar que, para los deudores ‘del establecimiento’, el adquirente es un ‘acreedor aparente’ en el sentido del art. 1164 CC si el crédito no ha sido efectivamente cedido por el transmitente (Canaris, Handelsrecht, p 110)

Así las cosas, cabe dudar de la utilidad de una regulación específica de la transmisión del establecimiento, sobre todo cuando lo que pretende el legislador, como refleja el art. 44 LET, es conceder una ventaja inmerecida a los terceros al añadir a la responsabilidad del transmitente, la del sucesor respecto de las deudas preexistentes a la transmisión.

El § 25 HGB impone al adquirente de un establecimiento responsabilidad por las deudas generadas por el anterior titular y transmitente siempre que se siga utilizando la misma ‘razón social’ o nombre del comerciante en el caso del comerciante individual. Canaris sostiene que se trata de una “norma incoherente con el sistema y carente de cualquier plausible contenido de justicia”: ¿por qué ha de responder el adquirente de las deudas contraídas por el que le transmitió el establecimiento? ¿Por qué ha de hacerse semejante ‘regalo caído del cielo’ a los acreedores del previo titular? La cuestión se agrava porque según el § 26 HGB, el transmitente de un negocio se libera de responsabilidad transcurridos cinco años desde la inscripción de la transmisión en el Registro Mercantil, con lo que los acreedores de largo plazo pueden ver cómo se les cambia a su deudor sin haber hecho nada por su parte. La semejanza con la responsabilidad del socio saliente de una sociedad colectiva no se ve por ninguna parte ya que, en este caso, no se trata de evitar, como en el de la sociedad colectiva, que el socio saliente soporte una “responsabilidad sin fin” porque exista un contrato de tracto sucesivo y duración entre la sociedad y un tercero (Canaris, p 109: la liberación del socio colectivo según el § 160 HGB responde al principio según el cual “nadie puede quedar vinculado de forma duradera con todo su patrimonio al comportamiento de otro y a la evolución del patrimonio de éste”). Cuando alguien vende un negocio, debe estarse al principio de especialidad, vender los activos – bienes y derechos – y recabar el consentimiento de los acreedores para transmitir las deudas al que adquiere esos activos. Canaris señala que la regla del § 25 HGB parece convertir este contrato de venta de un establecimiento en un “contrato en perjuicio de tercero” (del adquirente y sus acreedores). La conclusión de Canaris es que la norma del § 25 HGB “protege la buena fe subjetiva en una apariencia jurídica errónea” (que el adquirente del establecimiento ha decidido asumir las deudas del transmitente al continuar al frente del mismo). El precepto no se aplica a las compras de establecimientos realizadas en el marco de una subasta o un concurso (la llamada entre nosotros ‘venta de unidad productiva’) porque haría imposible la liquidación eficiente de empresas insolventes si el adquirente de una parte de la misma – la unidad productiva – tuviera que hacerse cargo de todas las deudas que llevaron a su titular al concurso en primer lugar.

La crítica de Johannes Flume a Canaris no la entiendo. Dice que el contenido del § 25 HGB se aprecia si se entiende que su objetivo primario es el de dar fuerza jurídica a la transmisión del establecimiento mercantil como un todo (“In Vordergrund steht der dingliche Erwerb der unternehmensbezogenen Rechtsverhältnisse durch den Erwerber. Die Haftung des Unternehmenserwerbers ist nicht primäres Thema, sondern ergibt sich aus dem Übergang von selbst” Partielle Universalsukzession außerhalb des Spaltungsrechts? — Die österreichischeHandelsrechtsreform als Denkanstoß für die §§ 25 ff. HGB, (2006) 170 ZHR, 737-763). Porque la transmisión de la propiedad de cada uno de los bienes que forman parte del establecimiento, así como la cesión de los créditos, en la medida en que no requieren de la intervención de terceros, puede lograrse mediante pacto entre transmitente y adquirente del establecimiento con independencia de lo que diga el legislador. Y, como hemos visto, la utilización de las herramientas generales del consentimiento derivado de actos concluyentes conduce a resultados menos gravosos para el adquirente que los de una norma que establezca la responsabilidad solidaria de ambos a cambio de considerar que salvo oposición del acreedor o contraparte, los créditos, las deudas y las relaciones jurídicas se transmiten como un todo al adquirente del establecimiento.

Tiene interés, en este punto, la advertencia de Flume en el sentido de que la posibilidad de ceder un contrato mediante un negocio jurídico entre el cedente y el cesionario que tuviera tal por objeto – aún contando con el consentimiento de la contraparte – sólo se admitió generalizadamente en Alemania en el siglo XX a partir del trabajo de Siber de 1921. Hasta entonces se requería el consentimiento del acreedor y del deudor. De acuerdo con el apartado 2 del § 25 HGB, las partes pueden pactar que el transmitente o el adquirente no respondan de las deudas del otro si inscriben el contrato en el registro mercantil, esto es, dan a conocer el ‘cambio de titular’. Pero, en tal caso, el tercero debe poder oponerse a la transmisión, esto es, reclamar el pago de su crédito o terminar el contrato porque no puede pensarse que el simple hecho de comunicárselo le deje indefenso frente al cambio de deudor o de contraparte del contrato.

Añádase, como ha hecho notar la doctrina alemana, que desde que se reconoce legalmente la posibilidad de la escisión parcial, que da libertad a la sociedad escindida para delimitar una parte de su patrimonio y transmitirlo por vía de sucesión universal a la beneficiaria, no se ve por qué no han de darse facilidades semejantes al comerciante individual que desea transmitir una parte de su patrimonio – la asignada al establecimiento mercantil – como un todo.

Para determinar qué elementos se transmiten con el patrimonio hay que estar al negocio que se pretende transmitir y, por tanto, a la existencia de continuidad en su explotación. A efectos de determinar si esa era la voluntad de ambas partes, los análisis que se realizan para determinar si hay sucesión de empresa en el sentido del art. 44 LET pueden ser de utilidad.