Por Fernando Martínez Pérez

El actual problema de acceso a la vivienda en España exige a los poderes públicos el desarrollo de políticas de choque y a los científicos sociales formular nuevas soluciones. Aunque hay hondas discrepancias sobre la mejor, existe cierto consenso sobre el diagnóstico de sus causas o, al menos, de sus elementos factuales u objetivos. En este sentido, huelga justificar hoy datos notorios como el fuerte crecimiento del precio de la vivienda en propiedad especialmente en las grandes urbes, el fracaso de algunas políticas basadas en la promoción pública de la vivienda en alquiler o el desorbitado crecimiento de los precios de esta solución habitacional por el limitado volumen de ese parque de vivienda en alquiler.

En esta tesitura, se multiplican las iniciativas y las propuestas de solución formuladas por el jurista académico que no es, evidentemente, un científico ensimismado y desconectado de la realidad y de la sociedad a la que sirve. Algunas de estas propuestas pueden llegar a hacerse carne legal en forma de modificación normativa o creación de una nueva figura jurídica, sobre la base de que el catálogo de derechos reales que ofrece el ordenamiento jurídico español no recoge adecuadamente las herramientas a las que se fía el arreglo de tan acuciante problema. Entre las propuestas de esta suerte de arbitrismo inmobiliario destacan las iniciativas de las llamadas “tenencias intermedias”, como son las llamadas “propiedad compartida” y “propiedad temporal” establecidas por la ley catalana 29/2015 de 29 de julio, que las incorporó al libro quinto del Código civil de Cataluña (BOE de 8 de septiembre). Esta norma superó hace ya casi diez años un juicio de constitucionalidad (STC 95/2017), sin que esta convalidación haya apagado el debate doctrinal sobre la naturaleza de esta nueva figura, sobre su oportunidad y necesidad y sobre su encaje en el derecho civil de Cataluña.

Antes al contrario, el Tribunal Constitucional pudo salvar la constitucionalidad de la ley que establecía este nuevo derecho real porque, de entre todas las conexiones que se ofrecían con otras figuras propias del derecho civil catalán vigentes antes de 1978, dio por buena su vinculación con la enfiteusis histórica catalana y con su también histórica y particular sustitución fideicomisaria. Zanjada por el alto tribunal la cuestión sobre las competencias del legislador catalán, esta motivación, sin embargo, traslada el debate sobre la (pre)existencia de esta propiedad desprovista del rasgo de la perpetuidad, y enlazada con las viejas figuras que provocaban la división del dominio, desde el terreno de su naturaleza jurídica al de sus supuestos antecedentes históricos.

Esto es, esa fundamentación invoca ahora la participación no solo del especialista en derecho civil, foralista o no, sino también del historiador del derecho profesional, que tampoco debe ser un estudioso ensimismado y desconectado de los problemas de su tiempo. Porque aquella identificación de propiedad temporal con enfiteusis catalana histórica suscita inmediatamente algunas preguntas que precisan para su respuesta de un análisis exquisitamente histórico-jurídico. Es más, algunas de las preguntas (y sus respuestas), no son tampoco desconocidas para la historiografía jurídica contemporánea, pues se plantearon y resolvieron hace ya unas décadas.

¿Es posible calificar esta nueva propiedad temporal como un desarrollo de una singular enfiteusis histórica, cuando la segunda, “tabla de salvación” constitucional de la primera, ha concluido una vía de extinción en Cataluña que tuvo sus principales hitos normativos en las leyes de 1945, 1990 y 2023?¿Podemos convencernos de que históricamente —y por razón de las personas— la regla bien podía ser la de dominios directos perpetuos, imprescriptibles y vinculados (por ejemplo, a monarquía, nobleza e iglesia), y de dominios útiles que no tenían por qué serlo? Si la necesidad que justifica el desarrollo de una propiedad temporal se basa en el establecimiento de políticas públicas de vivienda, ¿no es también una finalidad o dimensión política la que animaba, mutatis mutandis, el histórico ensanche de poblaciones mediante la enfiteusis o la creación administrativa un derecho de superficie urbanística con reconocimiento de dominio temporal en 1957? Si estos fenómenos admiten esta comparación, ¿hemos de augurar, contra las previsiones que se hacen en el momento de su establecimiento en el futuro, una extinción de esta figura por consolidación a favor del propietario temporal? Y, en fin, si podemos terminar conviniendo que, salvando distancias y diferencias de tiempos y contextos, la enfiteusis histórica, la superficie urbanística (aunque en realidad sobre dos objetos diferentes) y la propiedad temporal pueden servir a parecidos propósitos públicos de poblamiento y acceso a vivienda, ¿queda justificada entonces la adición de un nuevo derecho real con esta función al catálogo de los ya reconocidos en el ordenamiento jurídico español? ¿O hubiera bastado con interpretar el régimen común del censo enfitéutico codificado del artículo 1605 del Cc conforme a sus antecedentes históricos, pero también conforme al contexto del momento en que deben ser aplicados?

Claro que para responder a estas preguntas resultaría conveniente ponerse primero de acuerdo sobre lo que es una enfiteusis y/o un censo enfitéutico. En este sentido, sonroja leer en el BOE el más que evidente error que el legislador catalán deslizó en el preámbulo de aquella ley cuando afirmaba que su “propiedad compartida” se “adentraba” “en el censo enfitéutico tal y como se practicó y se mantiene, en la distinción entre el dominio útil —del propietario que cobra el canon— y el dominio directo –quien posee y explota el bien– en atención a quien está en contacto directo con el bien”. Justo es al revés. Si no fuera por este último inciso de una etimología inventada, podría pensarse que las definiciones de los términos eran erratas y no errores. Aunque, quiero también pensar que, más bien, el autor del preámbulo, al invertir significantes y significados, ha padecido un lapsus que, como los actos fallidos freudianos, tienen su explicación en un trauma del pasado, de un reciente pasado jurídico. La etimología inventada no solo certifica el punto final de largo proceso de inversión semántica, sino que también nos permite empezar a responder las preguntas.

En este sentido, la primera pregunta que, aparentemente encierra una paradoja, tiene fácil respuesta. Solo hace falta distinguir. Una cosa es la enfiteusis en vías de desaparición a la que se referían las leyes de 1945, 1990 y 2023 y otra cosa es la enfiteusis histórica catalana que la sentencia del TC utiliza de cobertura para validar la “propiedad temporal”.

La diferencia no reside principalmente en el carácter perpetuo de la primera y temporal de la segunda, pero tampoco en un principio de redimibilidad —por el tipo de redención cada vez más— favorable para el enfiteuta que animaría la regulación del censo enfitéutico tanto en el Código civil como, a partir de 1945, en la legislación de redención de censos circunscrita a Cataluña. No: como si fuera el retrato de Dorian Gray, el criterio de distinción entre estas dos versiones de la enfiteusis, una cada vez más decrépita y desusada, destinada a la extinción, y otra repristinada como “príncipe encantador” bajo la denominación de “propiedad temporal”, en realidad radica en las diferentes funciones a las que una y otra sirvieron (o sirven) en su tiempo y tiene también mucho que ver con la sociología de quien en cada experiencia jurídica histórica ocupaba (u ocupa) el lugar del dueño directo o del dueño útil.

En esta línea, y en respuesta a la segunda de las preguntas que formulaba más arriba, afirmaba Paolo Grossi hace ya más de sesenta años que “existen, junto a la enfiteusis romana, la de formación medieval como también la enfiteusis contemporánea, y cada cual con sus características tan particulares como para ser de estructuras no sólo accidentalmente diversas”.

Y, efectivamente, no es lo mismo una división del dominio cuando enfiteusis y feudo aparecen imbricados, cuando la palabra dominus abarca esas dimensiones pública y privada de “dueño y señor” que solo hoy contemporáneamente hemos disociado, que una división del dominio privatizada en la que hoy no consentiríamos en el dueño directo ejercicio alguno de poder público. En la enfiteusis premoderna, el canon importaba más por entrañar ese reconocimiento de esa superioridad política, que por su rendimiento económico, el derecho de tanteo o fadiga tenía sentido solo en manos del dueño eminente, pues era lógico por aquella imbricación precaverse, entre otros peligros, de que el dominio útil terminase en manos de otro sujeto que supusiera una amenaza para los intereses, no solo económicos, del señor. En la enfiteusis premoderna, tan coherente era que el dominio directo o eminente fuera perpetuo (como imprescriptible puede serlo hoy el dominio público) como temporal el dominio concedido al enfiteuta. No solo perpetuo: mediante esa división dominical, nobleza y clero podían conciliar la rentabilización de un capital inmobiliario, con la prescripción de una amortización laica (mayorazgo) o eclesiástica que constreñía a conservar esos bienes en el seno de la familia y la corporación. Porque la división de un dominio conservando el mayor directo no se consideraba alienación.

Ciertamente, no es lo mismo una enfiteusis premoderna imbricada de feudo como herramienta de poblamiento, subordinación política y producción agraria, que los censos enfitéuticos de nueva constitución que, como recordaba Jose Maria Porcioles, antiguo alcalde de Barcelona (y, por lo que aquí también más puede interesarnos, artífice de la ley de censos de 1945 como director General del Registros y del Notariado), “los hombres de empresa que hicieron el Ensanche de establecieron sobre las antiguas propiedades de la Iglesia, de la aristocracia y de los grandes propietarios rústicos”.

De estos últimos polvos, pueden explicarse los lodos de un debate de finales del siglo XIX y XX en torno a la redimibilidad forzosa de los censos enfitéuticos en un ámbito urbano (pues el agrario de los foros y de las rabassas es otra historia ya muy transitada) que tuvo el trasfondo de la necesidad de calcular el importe de la redención, cuya factura bien podía pasarse a la Administración que expropiaba estos inmuebles y lo hacía como propiedades absolutas, compensando a unos y otros dueños.

La privatización de la enfiteusis, hilo rojo de su secular historia, sin embargo, puede ser anterior a la edad contemporánea y a la abolición de la feudalidad. Puede ya apreciarse en el momento que se la reduce a especie de censo, término que no quiere decir otra cosa que renta. Cuando el enfitéutico comparte género con el consignativo y el reservativo, es lógico (aunque es algo que obviamente responde a los intereses de las partes más fuertes en ese ¿contrato?) que los rasgos de uno se comuniquen a otro. Y, así, el carácter históricamente perpetuo del consignativo, su natural comiso y su redimibilidad a voluntad del censatario se predican del enfitéutico. Pero lo que, al final, terminamos de ver es que todos los enfitéuticos se ven abocados en la práctica (beati possidentes, «bienaventurados los poseedores»), en virtud del principio general de redimibilidad codificado en 1889, y legislado en 1945-2023, a censos reservativos en los que el propietario de un inmueble lo cede perdiendo todo el dominio, y solo reservándose un derecho a la percepción de una renta, que grava el útil de un censatario que nuestra cultura jurídica (como yerra el preámbulo de la ley de 2015) identifica como el verdadero y absoluto aunque gravado dueño.

Así las cosas, tras 1945 aventuro que, cuando los poderes públicos quisieron volver a desarrollar en el siglo XX una política quefomentase el acceso a la vivienda en propiedad sobre suelo público, reservándose dominio directo o eminente (para retener patrimonio público, evitar especulación futura y realizar a su favor las plusvalías del incremento de valor del inmueble), recurrieron a una figura que más se parece a una concesión administrativa o a una antigua enfiteusis premoderna que al decrépito, desusado y privatizado censo enfitéutico. La figura es ese derecho de superficie que la ley de suelo creó en 1957, y que distaba también de la superficie que el código de 1889 recogía en palabras de Jerónimo González como “un epitafio”.

Se recurría a un nuevo derecho de superficie, por la inadecuación de un privatizado censo enfitéutico cuya desaparición por consolidación en el censatario se fomentaba paralelamente. Pero eso acontecía a lo peor solo entre nosotros pues, a mediados del siglo XX, no era precisamente testimonial que, en Suecia, Dinamarca, Bélgica o los Paises Bajos, se recurriera a la enfiteusis temporal, con división de dominio y reserva del directo a la Administración para, precisamente, desarrollar una política de vivienda. Así lo sostenía un estudioso belga en 1986 en un curso publicado en Cataluña, coordinado por quien treinta años más tarde firmaría la STC 95/2017 que convalida la propiedad temporal.

Es sabido que esas iniciativas de políticas de vivienda basadas en ese nuevo derecho de superficie fracasaron y terminaron, como sucedió con el censo enfitéutico, transformando al superficiario en único dueño en el momento de expiración del plazo de esa suerte “propiedad temporal” sobre el vuelo (beati possidentes, de nuevo), y reproduciendo entonces los mismos problemas de fijación del importe de una material redención (y para botón de muestra bastaría referirse a los resultados del plan 18000 de Madrid).

De las preguntas que formulaba al principio de este —ya demasiado extenso— post quedarían por responder la dos últimas. Las dejaré abiertas, no solo para dejar de comprometer la originalidad de una investigación cuyos resultados se publicarán en otro sitio, sino también porque creo que tiene sentido dejar los interrogantes abiertos como invitación al debate y discusión entre juristas, que es seña de identidad de este acreditado Blog.

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