Por Daniel Rodríguez Ruiz de Villa

A propósito de la sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de febrero de 2023

 

Introducción: el principio

El art. 223 LSC (Ley de Sociedades de Capital) es aparentemente claro al regular la separación o el cese de los consejeros de las sociedades de capital. Habilita a la junta general -cuya competencia en la materia la prevé el art. 160.b) LSC- para dicha separación o cese en cualquier momento, aun cuando la separación no conste en el orden del día y topa la mayoría que se puede exigir para adoptar tal acuerdo en las S.R.L., cuyos estatutos podrán exigir una mayoría reforzada que no podrá ser superior a los dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.

Esta norma procede del art. 71 LSA 1951 (Ley de 17 de julio de 1951 sobre régimen jurídico de las sociedades anónimas): “La separación de los administradores podrá ser acordada en cualquier momento por la junta general”, mantenido invariado en el art. 131 LSA 1989 (Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas).

Nada dice, pues, ese precepto acerca de que haya de concurrir una justa causa para que el administrador sea separado de su cargo o cesado por acuerdo de la junta general, de modo que la regla es que la separación de los administradores de su cargo procede ad nutum, sin necesidad de invocar justa causa, simplemente por razón de la pérdida de confianza de la mayoría en el administrador cesado o separado de su cargo por la libérrima voluntad de dicha mayoría

Ad ex. Gallego, E. (2011), Comentario de la Ley de sociedades de capital, tomo I, Thomson Reuters Civitas, Cizur Menor, 2021, p. 1585, Valpuesta Gastminza, E. (2018), Comentarios a la Ley de sociedades de capital, 3ª edición, Bosch, Madrid, 2018, pp. 581-582, Vicent Chulià, F. (2022), Introducción al Derecho mercantil, vigesimosegunda edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2022, p. 744-. Conclusión que se extrae de modo pacífico por la doctrina por comparación con los supuestos especiales de cese de administradores de S.A., previstos en el art. 224 LSC, y con la revocación del administrador competidor, regulada en el art. 230 LSC, que sí que exigen la concurrencia de determinadas causas objetivas de revocación, distintas a la mera y simple voluntad de prescindir de los servicios del titular del órgano de administración – Juste Mencía, J. (2021), Comentario de la Ley de sociedades de capital, tomo III, Tirant lo Blanch, Valencia, 20221, p. 3076-.

Visto lo expuesto parece, pues, que, dejando al margen los casos de representación proporcional en los consejos de administración de las sociedades de capital (art. 243 LSC y RDGSJFP de 28 de marzo de 2022, los acuerdos de separación de los administradores sociales no debieran ser conflictivos per se, en cuanto a su objeto y licitud de fondo. Pero esta suposición se ve contradicha por la realidad. Así, son frecuentes las impugnaciones basadas en que la decisión de la mayoría infringe la prohibición de abuso de derecho (art. 7.2 CC en relación con el art. 204.1.2 LSC)

La cuestión se suscita en sociedades cerradas en las que todos los socios participan de forma pacífica en el órgano de administración hasta que se produce un enfrentamiento y la mayoría expulsa dicho órgano a la minoría. Una línea jurisprudencial entiende que tales acuerdos incurren en abuso de mayoría y/o abuso de derecho, ya que se considera que se trata de acuerdos que no responden a una necesidad razonable de la sociedad, de modo que se han adoptado en interés propio de la mayoría y en detrimento injustificado de la minoría. Así, dentro de la misma Audiencia Provincial de Madrid, me refiero a la Sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de octubre de 2019 (Otros ejemplos,  SAP Coruña de 26 de marzo de 2021; SAP Alicante de 2 de junio de 2020  y SAP Alicante de 21 de octubre de 2019

“En definitiva, no es que la junta no tuviera facultades para reducir el número de miembros del consejo de administración, sino que, a falta de razones que lo justifiquen y visto el modo en el que se actuó, resulta claro que el acuerdo social que implicaba la reducción del número de consejeros no tuvo otro objeto que despojar al demandante de su derecho a que el cuarto consejero, conforme a la composición cuatripartita que era inmemorial en el seno de INMOBILIARIA GUTIÉRREZ Y MARÍN SA, fuera designado a su instancia por el sistema de representación proporcional. Eso implica una actuación abusiva a la que los tribunales, a instancia del interesado que resulta perjudicado por ella, tienen que poner coto. La mayoría social impuso, sin que ello respondiese a una razonable necesidad social, un acuerdo de manera abusiva en detrimento, de manera injustificada, del derecho de un socio minoritario, lo que legitima su impugnación al amparo de lo previsto en el párrafo segundo del nº 1 del artículo 204 del TR de la LSC en relación con el artículo 7 del C. Civil”.

Nótese que este caso que acabo de referir tiene la particularidad de que no se trata en sentido estricto de debatir sobre un acuerdo de separación de administradores sociales sino de reducción del número de ellos, al tiempo que guarda estrecha relación con la tutela del derecho de representación proporcional en el consejo de administración.

En la misma línea de razonamiento que la anterior y ya en sentido estricto sobre separación de administradores sociales, hay otras sentencias en las que se desestimaron acciones de impugnación por apreciar la concurrencia de una justificación razonable para la separación de los administradores sociales acordada.

Entre otras, por ejemplo y en el mismo litigio, SAP Barcelona de 25 de enero de 2022 () y SJM Barcelona de 7 de junio de 2021, acudiendo la primera de ellas, por ejemplo, a entender razonable la reducción del número de consejeros ponderando que la pandemia de la Covid-19 justificaba dicha medida tanto para reducir gastos, en un entorno de reducción de facturación de la sociedad, como para facilitar la más rápida toma de decisiones que fueron necesarias, tales como los sucesivos ERTEs que tuvo que acordar la sociedad.

La consecuencia práctica de tal doctrina jurisprudencial menor es enormemente relevante puesto que supone, de hecho, una práctica petrificación del órgano de administración, a menos que haya causas razonables de separación, máxime en el caso de las sociedades limitadas, con posibles administradores sociales nombrados por tiempo indefinido desde su constitución.

 

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid

Frente a tal línea interpretativa, la Sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de febrero de 2023 resolvió sobre la siguiente pretensión declarativa de “la nulidad del acuerdo de cese de los consejeros D. Gervasio y D. Gregorio, adoptado en la misma, ordenando la cancelación de cuantas inscripciones o notas registrales se hubieran producido en relación a los mismos”. Después de que la SJM de Madrid de 19 de octubre de 2021, hubiera estimado, con argumentos bastantes oscuros, apoyándose en que se había cometido una infracción del art. 204.1.2º LSC en relación con el art. 7.2 CC, la demanda de impugnación.

Para un resumen sistemático de la Sentencia de la Audiencia, vid. Díaz Moreno, A. (2023), “Impugnación por abusivo, pero sin éxito, del acuerdo de cese de administradores sociales”, 17 de marzo de 2023. En línea con esta sentencia, anteriormente, vid. la SJM San Sebastián de 2 de diciembre de 2021 o la SAP Valencia de 23 de noviembre de 2021.

La sentencia aquí referida estimó el recurso de apelación, revocó la sentencia de instancia y desestimó la demanda de impugnación del acuerdo de separación de administradores afirmando la vigencia del principio de libre revocabilidad de los administradores. En este sentido, la Audiencia de Madrid entiende que la facultad de los socios de sustituir administradores sociales se ejerce ad nutum, sin necesidad de invocar justa causa:

“Establece a tal efecto la STS 569/2010, de 6 de octubre, que dicho precepto – y su antecedente, al artículo 131 TRLSA – ha sido interpretado de forma unánime por Doctrina y Jurisprudencia en el sentido de que se atribuye a la Junta la facultad de sustituir ad nutum a los administradores, sin necesidad de que conste en el orden del día de la convocatoria, afirmando la sentencia de 5 junio 2006 que «La Ley no exige en ningún momento su participación y con respecto al cese del administrador, el artículo 131 LSA establece que la «separación de los administradores podrá ser acordada en cualquier momento por la Junta general»; esta es una facultad de la Junta general que puede ejercer sin necesidad de alegar justa causa y sin que sea de ningún modo necesaria la concurrencia del administrador en la toma de los acuerdos correspondientes»

Además, se sigue de tal argumento que la ausencia de justificación razonable no puede equipararse a la existencia de abuso de derecho porque, si así fuera,

“por la vía del abuso de derecho se estaría alterando el régimen especial previsto para el cese de los administradores”

En fin, la Audiencia se apoya en la jurisprudencia que ya admitió la separación de administradores de la minoría por la mayoría (STS 5 de marzo de 2004) -que sostuvo que “corresponde a la junta general acordar lo que estime procedente, y desde el punto de vista judicial sólo cabe decir que la sustitución de un administrador por dos no entraña lesividad”-, para extraer de la misma que el principio de orden público de la sustitución del administrador por la mera voluntad social provoca que no hace falta tan siquiera indicar causa de separación y que el enfrentamiento entre socios, como causa de la separación de los administradores de la minoría, no vicia per se el acuerdo de separación:

“Se refuerza así la facultad de la junta para separar ad nutum a los administradores sin necesidad de justificar la existencia de causa alguna que motive la destitución, por lo que tampoco cabe exigir una «necesidad razonable» del acuerdo de cese. El acuerdo de la junta no precisa justificación alguna. Ni siquiera que sea cierta la causa expuesta. Es más, resulta factible no expresar las razones del cese. El abuso de derecho no puede alterar el régimen legal previsto para el cese de los administradores. Y será lo habitual que el acuerdo de cese venga motivado por el enfrentamiento entre los socios. De otro modo se acabaría por petrificar el órgano de administración, impidiendo su revocación y sustitución en la junta por decisión de la mayoría. Por ello se ha considerado que la sustitución del administrador por mera voluntad social se trata de un principio de orden público, configurador del tipo, que no puede ser alterado ni derogado… En definitiva, es la junta de socios la que decide el cese del administrador, y no se requiere ninguna justificación para adoptar tal decisión, ni puede apreciarse abuso de derecho para alterar el régimen de libre revocabilidad”

Sintetizando los argumentos expuestos puede extraerse la siguiente máxima de la antes referida sentencia madrileña: el abuso de derecho no puede alterar el régimen legal de libre revocabilidad previsto para el cese de los administradores. Es, pues, a mi juicio, interesante seguir la línea interpretativa de la sentencia de 3 de febrero de 2023, que profundiza en la interpretación sostenida en su momento por la doctrina – Alfaro Águila-Real, J. (2020), “La AP de Madrid afirma el carácter abusivo de la reducción del número de miembros del consejo de administración con el objetivo de impedir que el minoritario designe a un representante por el sistema de representación proporcional”, 23 de marzo de 2020, -, al dar cuenta y comentar la antes referida Sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de octubre de 2019, en el sentido de que:

“Esta sentencia (SAP Madrid, 28ª, 25.10.19) dará lugar a polémica porque no es evidente que deba calificarse como abusiva la reducción del número de miembros del consejo con el objetivo de impedir que el socio minoritario pueda ejercer el derecho de representación proporcional, más aún si el socio minoritario compite con la sociedad. El consejo de administración no es la junta y mantener la armonía y la confianza en su seno es un valor y puede contribuir al éxito de la empresa social. El socio minoritario no tiene un derecho a participar en la administración por lo que, a mi juicio, los requisitos para apreciar el abuso en el acuerdo de reducir el número de miembros del consejo deberían ser mucho más estrictos. Así, sería abusivo el acuerdo si su único objetivo es, por ejemplo, privar al socio minoritario de la participación en los rendimientos de la empresa porque buena parte de estos se distribuyan a los socios en forma de retribución de los administradores. Pero evitar conflictos en el seno del consejo y evitar que el socio minoritario y competidor pueda obtener información sobre la sociedad a través de su representante son objetivos legítimos que impiden calificar como abusiva la reducción. Naturalmente, tampoco es abusivo el acuerdo porque se adopte cuando el socio minoritario manifiesta su interés en entrar en el Consejo. Es que, en otro caso, no se hubiera adoptado porque el objetivo – legítimo, en principio – es evitar su presencia en el consejo”

 

Conclusiones

  • La ley no exige la concurrencia de justa causa o de justificación razonable para la separación o cese de administradores sociales, ni para la reducción del número de miembros de un órgano de administración pluripersonal, de modo que los supuestos en los que se estime la existencia de abuso de derecho y/o abuso de mayoría deben ser excepcionales y restringidos
  • Deben limitarse, a mi entender, prácticamente, al margen del supuesto especial de afección al derecho de representación proporcional, legal o estatutario, a los supuestos apuntados por la doctrina que acabo de referir de empleo del órgano de administración retribuido como instrumento de reparto encubierto de dividendos, de modo que la exclusión de tal órgano implique, en la práctica, la apropiación de los beneficios sociales, en exclusiva o de forma desproporcionada al desempeño del cargo, por parte de la mayoría que cope el órgano de administración. El mero hecho del cierre del acceso al órgano de administración sea per se un ejemplo de abuso de derecho y/o de abuso de mayoría.
  • No existe un derecho del socio a participar en la administración social fuera del sistema de representación proporcional en el consejo de administración, legal o estatutario. En caso de enfrentamiento entre socios o grupos de socios, es razonable, desde el punto de vista del interés social, contar con un órgano de administración cohesionado y no convertido en un campo de batalla, lo que puede justificar la salida de la minoría de dicho órgano.
  • Queda, en fin, pendiente de resolver el supuesto de los administradores sociales designados por la minoría en virtud de pactos parasociales omnilaterales, supuesto en el que sigue pendiente el debate entre una jurisprudencia constante en negar oponibilidad de los mismos a la sociedad y una sector doctrinal autorizado que defiende tal oponibilidad – Como acaba de recordar, dando cuenta de la Sentencia de la que aquí me ocupo, Alfaro Águila-Real, J. (2023) “Siempre se puede destituir a un administrador”, 9 de marzo de 2023, pues de seguir una u otra interpretación la impugnación del acuerdo social fracasaría o tendría éxito.
  • La doctrina recogida en la sentencia que comento constituye una advertencia para los socios que pretendan ser administradores de sociedades de capital y mantener esa condición para que se garanticen su posición mediante una previsión estatutaria de bloqueo de su separación o a través de pactos parasociales, presumiblemente sólo con efectos contractuales por el momento, o por medio de estructuras de organización que les permitan acceder al órgano de administración por el ejercicio del derecho de representación proporcional.

Foto: Marta Borreguero