Por Nuria Bermejo

A propósito de la sentencia Duro Felguera

La reestructuración del crédito público y la incorrecta transposición de la Directiva 2019/1023

El tratamiento que da el Texto Refundido de la Ley concursal al crédito público en las reestructuraciones ha sido objeto de importantes críticas por parte de la doctrina, que, además, en no pocos casos, ha constatado la existencia en esta cuestión de un claro incumplimiento de la Directiva 2019/1023, sobre reestructuración e insolvencia (v. Azofra, García-Cruces, Gallego Córcoles, González Vázquez, Moreno y Thomàs, entre otros). Es cierto que el régimen particular de este tipo de créditos se ha tratado de justificar invocando razones que van desde su carácter involuntario y el deber de contribuir al sostenimiento del gasto público (art. 31 CE), hasta el respeto del régimen de ayudas de Estado (v. Pulgar, Lado y Novo). Pero ello no permite entender —frente a lo que se ha afirmado recientemente en una entrada publicada en este blog—, que la mayoría de la doctrina mercantilista y concursalista española ha respaldado la transposición llevada a cabo por la Ley 16/2022 en este punto. Mi percepción, tras haber leído los trabajos de todos estos autores, es justamente la contraria.

La premisa de la que parte la Directiva es que los créditos públicos no quedan excluidos de la posibilidad de ser afectados por un plan de reestructuración. La doctrina mencionada enseguida puso de manifiesto que estos créditos no aparecen en las listas tasadas de aquellos que pueden no ser afectados por el plan (art. 1.5), o que deben quedar al margen del mismo (art. 1.6). Eso significa que los créditos públicos deben poder ser afectados por este. Se explica así que la Directiva mencione expresamente a los créditos tributarios y de la Seguridad Social como ejemplos de créditos que tienen un interés propio suficientemente relevante para justificar su inclusión en una clase distinta (considerando 44), o que indique que los Estados miembros pueden prever que no se apliquen a tales créditos quitas totales o parciales cuando tengan carácter privilegiado (considerando 52). Además, esta solución es consistente con la configuración de los marcos de reestructuración preventiva como instrumentos colectivos —que, salvo en el caso de las excepciones legalmente previstas, pueden afectar a todo tipo de créditos—, y no semi-colectivos —que sólo pueden afectar a determinados créditos (v.gr., los créditos por pasivos financieros, tal y como sucedía en el caso de los antiguos acuerdos de refinanciación homologados)—. A la vista de lo anterior, no es de extrañar que en otros Estados miembros —p. ej., Países Bajos, Italia, Francia o Alemania—, la regla general sea que los créditos públicos pueden resultar afectados por los planes de reestructuración.

La sentencia 134/2026 de la sección de lo mercantil del Tribunal de Instancia núm. 3 de Gijón, de 15 de junio de 2026 (asunto Duro Felguera), examina la posibilidad de afectar en un plan de reestructuración a un crédito del Fondo de Apoyo a la Solvencia de Empresas Estratégicas (FASEE), y afirma que

“La Directiva (UE) 2019/1023 […], transpuesta al Derecho español mediante la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, no contiene una prohibición absoluta de afectación de los créditos de derecho público en el marco de la reestructuración” (párrafo 132).

Esta consideración resulta, cuando menos, sorprendente, pues lleva a entender que la Directiva, al no contener una prohibición absoluta o total de afectación, sí permite cierto grado de exclusión de los créditos públicos. Ahora bien, esto no se compadece con lo que realmente establece la norma europea que, como acabamos de ver, dispone todo lo contrario.

En efecto, la Directiva no contempla la posibilidad de someter la afectación de los créditos públicos a “modulaciones, cautelas o limitaciones específicas” —como se sostiene en la sentencia (párrafo 132)—. Ya explicamos en otro lugar que los considerandos citados simplemente recogen las consecuencias de aplicar a dichos créditos determinadas reglas básicas de la reestructuración: por un lado, que se agrupen en clases aquellos créditos que presenten una comunidad de intereses suficiente y, por otro, que se asegure a los acreedores disidentes el respeto de su cuota hipotética de liquidación. Respecto de los créditos públicos esto significa que podrán separarse en clases distintas dentro del mismo rango por carecer de esa comunidad de interés suficiente con otros créditos y que, de ser privilegiados, los Estados miembros podrán “[…] establecer que el plan no pueda imponer una cancelación total ni parcial”. En cualquier caso, esas “modulaciones, cautelas o limitaciones específicas” no pueden privar de efecto útil a las disposiciones de la Directiva que permiten dicha afectación, poniendo en entredicho su aplicación efectiva.

Sin embargo, este es el resultado al que se llega en nuestro ordenamiento. El crédito público no se puede reestructurar a través de un plan de reestructuración si el deudor no se encuentra al corriente en el pago de sus obligaciones tributarias o de la Seguridad Social, o si tiene una antigüedad igual o superior a dos años desde la fecha de su devengo (art. 616.2 TRLC). Además, aun cuando pueda quedar afectado por el plan, no cabe aplicar determinadas medidas —entre ellas, quitas, sea cual sea el rango del crédito y esperas de más de doce meses a contar desde la fecha del auto de homologación, que se reducen a seis si el deudor ya se hubiera beneficiado de un aplazamiento o fraccionamiento anterior—. En cualquier caso, la ley dispone que todos los créditos públicos habrán de quedar satisfechos en el plazo de dieciocho meses a contar desde la fecha de comunicación de apertura de negociaciones (art. 616 bis TRLC).

La dificultad que representa para un deudor que atraviesa dificultades financieras estar al corriente de pago de las obligaciones tributarias y de la Seguridad Social hace que, en muchas ocasiones, de facto, los créditos públicos no puedan resultar afectados por los planes de reestructuración y que, en su caso, esta haya de llevarse a cabo por otras vías —p. ej., a través de los procedimientos de fraccionamiento y aplazamiento en los pagos previstos en la legislación tributaria y de la Seguridad Social, convenios singulares, etc.—. Es más, aunque puedan quedar afectados, las limitaciones impuestas a las medidas que se les pueden aplicar —muy particularmente, a las quitas y esperas— conducen a la misma consecuencia.

Esto resulta especialmente problemático en casos como el examinado en la sentencia que homologa el plan de reestructuración de Duro Felguera, en el que el crédito FASEE constituía la “deuda financiera más relevante del grupo” con un principal de 120 millones de euros (párrafo 129). Ya hemos explicado en otro lugar que estos créditos tienen su origen en negocios jurídicos de derecho privado —en este supuesto, los préstamos participativos y ordinarios otorgados a través de este Fondo, creado a raíz de la crisis del COVID-19— y no en potestades de derecho público. Por lo tanto, no satisfacen las condiciones para merecer la consideración de créditos públicos que, sin embargo, se les asignó al ser calificados de “ingresos de derecho público” a los que se aplican para el cobro las prerrogativas de la Ley General Presupuestaria (art. 2.3 Real Decreto-ley 25/2020). También hemos explicado —en contra de lo que se señala en la sentencia (párrafo 130)—, que el régimen de ayudas públicas no impone el tratamiento separado y bilateral de estos créditos al margen del plan de reestructuración.

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el sometimiento voluntario de los créditos públicos a un plan de reestructuración no constituye una ayuda de Estado incompatible con el mercado interior si un acreedor privado titular de un crédito de análogas características hubiera actuado de la misma forma en circunstancias semejantes —“test del acreedor privado”— (SSTJ de 24 de enero de 2013, Frucona-Kosice a.s. c. Comisión, C-73/11 P, ap. 72; 21 de marzo de 2013, Comisión europea c. Buczek Automotive sp. z o.o., C-405/11 P, ap. 32, 46, 47 y 48; 18 de mayo de 2017, Fondul Proprietatea SA y Complexul Energetic Oltenia SA, C-150/16, ap. 25-26, y 20 de septiembre de 2017, Comisión europea c. Frucona-Kosice a.s., C-300/16 P, ap. 59-60). Menos aún podrá merecer tal consideración cuando la afectación del crédito público sea el resultado de la imposición forzosa del plan derivada de la aplicación de las reglas de arrastre entre clases. En este caso, los créditos públicos quedarían afectados por un plan que habría sido aprobado por acreedores privados que tienen algo que perder en la reestructuración y que, para poder ser impuesto a los primeros ha de respetar la prueba del interés superior de los acreedores —y, por lo tanto, el derecho de los acreedores públicos a su cuota hipotética de liquidación— (arts. 655.1 y 654.7.º TRLC), así como sus derechos a que no se les imponga un sacrificio desproporcionado (arts. 655.1 y 654.6.º TRLC), no se distribuya valor a los acreedores de rango inferior sin que ellos hayan sido íntegramente satisfechos, y a no recibir un trato menos favorable que los créditos que forman parte de otras clases del mismo rango (art. 655.2.3.º y 4.º TRLC). No puede reprocharse, entonces, al Estado que esté concediendo al deudor una ventaja que no otorgaría un acreedor privado normalmente prudente y diligente que tratase de realizar su crédito frente al deudor en circunstancias equivalentes.

El Marco Temporal de Ayudas de Estado al amparo del cual se concedió esta financiación confirma tal conclusión. Durante su vigencia, este marco contempló expresamente la posibilidad de reestructurar los instrumentos reembolsables concedidos en virtud del mismo siempre que concurrieran determinados requisitos (ap. 27 ter). Pues bien, una vez agotado dicho marco no hay razones para entender que estos no puedan reestructurarse si se satisface el criterio general establecido por la jurisprudencia.

Los remedios frente a la incorrecta transposición

La cuestión que se plantea ahora es qué hacer para evitar que la incorrecta transposición de la Directiva pueda frustrar la reestructuración de empresas viables u obligue a restructurar el crédito público fuera del plan, al margen de las reglas básicas de distribución de valor —particularmente, la regla de prioridad absoluta—. Esto último permite redistribuir valor entre los distintos intereses afectados por el plan y reduce la eficiencia de los institutos preconcursales como instrumentos destinados a maximizar el valor conjunto de los intereses afectados. Así, por ejemplo, en el asunto Duro Felguera, al objeto de hacer posible la reestructuración, la novación bilateral del crédito FASEE mejoró el rango de la parte subordinada convirtiéndola en crédito ordinario y le aplicó una espera escalonada que permitió diferir su exigibilidad a los ejercicios 2029, 2032 y 2035, sin que su nominal experimentara reducción alguna. En cambio, a los créditos ordinarios, contingentes y subordinados afectados por el plan se les aplicó una quita del 100% (párrafos 46, 129, 130 y 171).

Frente a esta situación, el juez encargado de homologar un plan de reestructuración no puede interpretar las disposiciones de la Ley concursal en materia de crédito público de conformidad con la Directiva. Esto se debe a que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la interpretación conforme tiene como límite necesario la interpretación contra legem (entre otras, v. SSTJ de 24 de junio de 2019, Daniel Adam Popławski, C-573/17, ap. 55, 57 y 58, y 18 de enero de 2022, Thelen Technopark Berlin GmbH y MN, C-261/20, ap. 25, 26 y 28).

Ciertamente, el juez puede plantear, de oficio o a instancia de parte, una cuestión prejudicial de interpretación al Tribunal de Justicia para que se pronuncie sobre la compatibilidad de la norma española con la Directiva si estima que su respuesta es necesaria para emitir el fallo (art. 267 II TFUE). Y debe plantearla si frente a su decisión no cabe ulterior recurso (art. 267 III TFUE), como sucede cuando se tramita la homologación de un plan de reestructuración con contradicción previa (art. 663.4.ª TRLC). Ahora bien, el juez nacional queda dispensado de dicha obligación cuando (i) la cuestión suscitada no sea pertinente; (ii) la disposición de Derecho de la Unión controvertida ya haya sido interpretada por el Tribunal de Justicia, o (iii) la interpretación correcta del Derecho de la Unión sea tan evidente que no deja lugar a ninguna duda razonable (entre otras, v. SSTJ de 6 de octubre de 1982, Srl Cilfit en liquidación c. Ministero della Sanità, 283/81, ap. 21, y 6 de octubre de 2021, Consorzio Italian Management, Catania Multiservizi SpA y Rete Ferroviaria Italiana SpA, C-561/19, ap. 33). En este punto, el Tribunal reconoce a los jueces nacionales cierto margen de apreciación para determinar la pertinencia de la cuestión y, por lo tanto, si la respuesta puede tener incidencia en la resolución del litigio (STJ Consorzio Italian Management, ap. 34-35). Asimismo, entiende que la inexistencia de dudas acerca de la interpretación correcta ha de apreciarse

“[…] en función de las características propias del Derecho de la Unión, de las dificultades particulares que presenta su interpretación y del riesgo de divergencias jurisprudenciales dentro de la Unión.” (STJ Consozio Italian Management, ap. 41).

Y que

“[…] la mera circunstancia de que sean posibles otra u otras lecturas distintas de una disposición del Derecho de la Unión no basta para considerar que existe una duda razonable en cuanto a la interpretación correcta de esa disposición si ninguna de esas diferentes lecturas le parece al órgano jurisdiccional nacional de que se trate suficientemente plausible, teniendo en cuenta, en particular, el contexto y la finalidad de dicha disposición, así como el sistema normativo en el que se integra.” (STJ Consozio Italian Management, ap. 48).

A lo anterior se añade que el planteamiento de una cuestión prejudicial servirá de poco si la respuesta tarda más de año y medio en llegar, que es lo que, según las estadísticas, el Tribunal suele tardar en resolver las cuestiones en las que no está en juego la libertad de una persona (ver aquí). En efecto, mientras se tramite la cuestión prejudicial, la homologación del plan quedará en suspenso y, con ella, la posibilidad de reestructurar la sociedad en dificultades. Pues bien, esta espera resulta difícilmente conciliable con la agilidad que buscan los instrumentos preconcursales. Como explica el considerando 16 de la Directiva

“[…] la reducción de la duración de los procedimientos de reestructuración contribuiría a incrementar los porcentajes de recuperación de los acreedores, ya que el paso del tiempo normalmente solo se traduce en una mayor pérdida de valor del deudor o de su empresa”.

Entonces, el remedio frente a la incorrecta transposición de la Directiva hay que buscarlo en una solución que tenga efectos menos “perturbadores” para la reestructuración.

La exigencia de responsabilidad al Estado incumplidor

En la entrada mencionada se plantea la posibilidad de exigir responsabilidad al Estado incumplidor por violación del Derecho de la Unión

 “[…] por los daños económicos que se causen a deudores y/o acreedores si [la AEAT, otras agencias tributarias, la TGSS, la SEPI y el ICO] impugnan un plan de reestructuración por el hecho de incluir un crédito público sin estar al corriente del cumplimiento de obligaciones con la hacienda pública o la seguridad social o porque el plan de reestructuración aprobado les arrastra a una espera superior a los 6, 12 o 18 meses mencionados en el art. 616 bis LC”.

Como es sabido, esta responsabilidad constituye un remedio subsidiario, que opera como regla de cierre del sistema de protección jurídica del Derecho de la Unión (Sarmiento; en este sentido, también, v. STJ de 19 de noviembre de 1991, Andrea Francovich y República Italiana, C-6/90 y 9/90, ap. 33-34). Además, algunas voces críticas han considerado que, tal y como se configura este remedio en la jurisprudencia, resulta excesivamente oneroso para la víctima.

De acuerdo con esa jurisprudencia, para que prospere la acción de responsabilidad han de satisfacerse tres requisitos: (i) la norma infringida del Derecho de la Unión ha de tener por objeto conferir un derecho a los particulares; (ii) la infracción de esta norma ha de estar suficientemente caracterizada, y (iii) ha de existir una relación de causalidad directa entre tal infracción y el perjuicio sufrido por aquellos (entre otras, v. SSTJ de 5 de marzo de 1996, Brasserie du pêcheur SA y Factortame, C-46/93 y C-48/93, ap. 51; 4 de octubre de 2018, Kantarev y BNB, C-571/16, ap. 94, y 28 de junio de 2022, Comisión c. España, C-278/20, ap. 31).

A nuestro juicio, las mayores dificultades con las que se topa la solución propuesta se encuentran en acreditar, por una parte, la existencia de una infracción suficientemente caracterizada del Derecho de la Unión por parte del Estado legislador y, por otra, la relación de causalidad entre la infracción del Derecho de la Unión en materia de crédito público y el daño que sufren los acreedores disidentes cuyos créditos resultan afectados por el plan.

En efecto, para que prospere la acción de responsabilidad no basta con que se haya producido una infracción del Derecho de la Unión, sino que esa infracción ha de estar suficientemente caracterizada. Eso significa que se tiene que haber producido una inobservancia manifiesta y grave por parte del Estado miembro de los límites impuestos a su facultad de apreciación (STJ Brasserie du pêcheur SA, ap. 55). Para entender acreditada dicha circunstancia, el juez competente para conocer de la acción podrá tomar en consideración

“[…] el grado de claridad y de precisión de la norma vulnerada, la amplitud del margen de apreciación que la norma infringida deja a las autoridades nacionales o comunitarias, el carácter intencional o involuntario de la infracción cometida o del perjuicio causado, el carácter excusable o inexcusable de un eventual error de Derecho, la circunstancia de que las actitudes adoptadas por una Institución comunitaria hayan podido contribuir a la omisión, la adopción o al mantenimiento de medidas o de prácticas nacionales contrarias al Derecho comunitario” (SSTJ Brasserie du pêcheur SA, ap. 56; Kantarev, ap. 105).

Pero, además, habría que explicar por qué en situaciones de insolvencia actual —como la que afectaba a Duro Felguera— en las que el legislador nacional no transpone la Directiva —que sólo contempla la “insolvencia inminente” (likelihood of insolvency)—, cabría entender que la Ley concursal infringe el Derecho de la Unión con relación al tratamiento que reserva al crédito público en la reestructuración.

Por lo que se refiere a la relación de causalidad entre la infracción y el perjuicio, habrá que determinar qué parte del daño sufrido por los acreedores disidentes afectados por el plan es imputable al incumplimiento del Derecho de la Unión resultante de la defectuosa transposición de la directiva y qué otra parte es simplemente consecuencia de la insolvencia del deudor —probable, inminente o actual—, lo que seguramente no será una tarea fácil.

En consecuencia, antes de fiarlo todo a este remedio de “último recurso”, conviene explorar algún otro que pueda proporcionar a los afectados una respuesta más “directa” o “inmediata” frente a la exclusión del crédito público de los planes de reestructuración.

Invocando el efecto directo de la Directiva

Como ya explicamos en trabajos anteriores, para asegurar la tutela de los particulares cuando el Estado ha incumplido su obligación de transposición hay que empezar por reconocer efecto directo a la Directiva frente a las administraciones públicas, respecto de las cuales estos se encuentran en una relación vertical o de sujeción.

Conforme a una jurisprudencia bien conocida, los particulares están legitimados para invocar ante los tribunales nacionales una pretensión fundada en las disposiciones de la Directiva incorrectamente transpuesta que les reconozcan un derecho frente al Estado miembro y tengan efecto directo. Asimismo, en virtud del principio de primacía, dichos tribunales están obligados a atenderla (SSTJ de 4 de diciembre de 1974, Yvonne Van Duyn y Home Office, 41/74, ap. 12; 5 de abril de 1989, Ministerio Fiscal y Tulio Ratti, 148/78, ap. 22-23; 19 de enero de 1982, Ursula Becker y Finanzamt Münster-Innenstadt, 8/81, ap. 23-25, y 26 de febrero de 1986, M.H. Marshall y Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority (Teaching), 152/84, ap. 46-49). En el caso que nos ocupa, ya hemos explicado que la Directiva sobre reestructuración e insolvencia reconoce a los particulares el derecho a reestructurar el pasivo de un deudor en el marco de un plan de reestructuración incluyendo a los créditos públicos (art. 1.5 y 6).

Para reconocer efecto directo a una Directiva, esta ha de imponer a los Estados miembros una obligación incondicional y suficientemente precisa (SSTJ Ministerio Fiscal y Tulio Ratti, ap. 23; Ursula Becker, ap. 25; Marshall, 152/84, ap. 46; 14 de enero de 2021, RTS infra BVBA, Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel BVBA y Vlaams Gewest, C-387/19, ap. 44, y 8 de marzo de 2022, NE y Bezirkshauptmannshaft Hartberg-Fürstenfeld, C-205/20, ap. 17). Pues bien, esto es lo que sucede respecto de la posibilidad de afectar a los créditos públicos por un plan de reestructuración. Por una parte, la Directiva ha dispuesto en términos inequívocos y, por lo tanto, precisos, qué créditos pueden o deben, según los casos, quedar excluidos de los planes de reestructuración, y, entre ellos, no ha mencionado a los créditos públicos (art. 1.5 y 6). Y por otra, la exclusión de dichos créditos es incondicional, pues no se sujeta a ningún requisito, ni se supedita en su ejecución o en sus efectos a que se adopte un acto de las instituciones de la Unión o de los Estados miembros. En efecto, la Directiva ha enumerado de manera taxativa los créditos que pueden o deben quedar excluidos del perímetro de afectación del plan y no confiere a los Estados miembros la facultad de ampliarlos incluyendo otros créditos distintos de los enumerados.

Al dejar a los créditos públicos de facto fuera del perímetro teórico de afectación de los planes de reestructuración, el Texto Refundido de la Ley concursal se ha apartado de lo dispuesto en la Directiva, impidiendo que puedan ser reestructurados en el marco de un plan. Frente a este incumplimiento, el deudor o los acreedores que pretendan obtener la homologación de un plan que afecte a créditos públicos sin satisfacer los requisitos contemplados en el artículo 616.2 TRLC podrán solicitar al juez competente que inaplique dichos requisitos y lo homologue. El juez deberá, entonces, abstenerse de aplicar el derecho nacional contrario a la Directiva y atender a la pretensión de homologación cuando se cumplan los demás requisitos para ello (arts. 638 a 640 TRLC) —efecto de exclusión—. Frente a la oposición de los titulares de los créditos públicos —o, en su caso, frente a la impugnación del auto de homologación por parte de estos— el deudor o los acreedores podrán hacer valer ante el juez su derecho a reestructurar dichos créditos a través de los planes invocando las disposiciones de la Directiva que no permiten excluir al crédito público de su perímetro teórico de afectación (art. 1.5 y 6), y que desplazan las normas nacionales incompatibles con ellas —efecto de sustitución—. Siendo clara la contradicción con el derecho de la Unión, el juez no necesitará plantear al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial para confirmar la incompatibilidad del derecho nacional con las disposiciones de la Directiva. Es más, como ya señaló el Tribunal en la sentencia Simmenthal,

“Los jueces nacionales que conocen de un asunto en el marco de su competencia están obligados a aplicar íntegramente el Derecho comunitario y a proteger los derechos que éste confiere a los particulares dejando sin aplicación toda disposición de la ley nacional eventualmente contraria a aquél, ya sea anterior o posterior a la norma comunitaria” (STJ de 9 de marzo de 1978, 106/77, ap. 21).

Y es que, actuar de otro modo privaría de efecto útil al Derecho de la Unión (STJ Simmenthal, ap. 20).

Esta solución se aplica a los supuestos de probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente e insolvencia actual. Siendo único el marco de reestructuración para las tres situaciones, las consecuencias de la defectuosa transposición de la Directiva respecto del crédito público no pueden fragmentarse y limitarse a los casos de insolvencia probable e inminente —que son los cubiertos por la Directiva—, sino que también alcanzan a aquellos en los que la insolvencia es actual. Entender otra cosa introduciría una contradicción de valoración insoportable en el sistema al permitir que los créditos públicos pudieran quedar afectados por el plan de reestructuración en probabilidad de insolvencia o insolvencia inminente, como consecuencia del efecto directo de la Directiva, y que, sin embargo, no pudieran serlo, respecto del mismo marco, en insolvencia actual, en la cual la Ley concursal también reconoce a los operadores jurídicos el derecho a reestructurar el pasivo del deudor.

¿Una exclusión racional?

Frente a lo que acabamos de exponer, en el asunto Duro Felguera el juez consideró que la exclusión del crédito público constituía

“[…] una exclusión racional desde el punto de vista económico” (párrafo 135).

Y entendió que someter al crédito FASEE al plan tendría poco interés dado

“[…] el concreto régimen restrictivo que el legislador ha establecido para este tipo de créditos”,

Así,

“aun siendo incluido, su tratamiento quedaría legalmente constreñido hasta el punto de impedir la flexibilidad que exige la viabilidad de DF” (párrafo 133).

Como ya tuvimos ocasión de advertir en otro trabajo, las limitaciones contempladas en el artículo 616 bis TRLC imposibilitan la reestructuración de un crédito tan importante como el contraído por Duro Felguera con la SEPI en el marco de la ayuda FASEE. Por esa razón, el juez considera justificado que la reestructuración de ese crédito se lleve a cabo fuera del plan. Ahora bien, en lugar de sujetarse al procedimiento de aplazamiento y fraccionamiento establecido reglamentariamente —que es el que, en principio, le correspondería por la remisión al régimen de cobranza de la Ley General Presupuestaria (art. 2.3 Real Decreto-ley 25/2020 y art. 13.1 LGP)—, la modificación se lleva a cabo mediante un convenio bilateral celebrado con la SEPI y autorizado por el Consejo de Ministros de 16 de diciembre de 2025 (párrafo 171). En virtud de dicho acuerdo, el crédito subordinado resultante de los préstamos participativos concedidos en el marco de dicha ayuda se convierte en un crédito ordinario y toda la deuda FASEE ha de satisfacerse íntegramente en los nuevos plazos dispuestos para ello —2029, 2032 y 2039— (párrafo 171). Como se puede observar, estos plazos son mucho más generosos que los aplazamientos permitidos por la disposición adicional undécima de la Ley 16/2022 —entre seis y treinta y seis meses en función de las circunstancias previstas en la Ley General Tributaria—.

Es cierto que la Ley concursal no permite que el plan de reestructuración suponga para los créditos públicos esperas superiores a doce meses a contar desde el auto de homologación —seis si ya se hubieran beneficiado de un aplazamiento o fraccionamiento anteriormente— (art. 616 bis 2), o su conversión en “un instrumento de características o de rango distintos de aquellos que tuviere el originario” (art. 616 bis 1 TRLC). Sin embargo, no se entiende que no se les pueda aplicar ese tipo de medidas cuando sea necesario para el buen fin de la reestructuración y el plan respete las garantías que protegen el interés de sus titulares en maximizar el valor de sus créditos en el marco de esta —v.gr., la prueba del interés superior de los acreedores y la prohibición de sacrificio desproporcionado (art. 654.6º-7º TRLC); la regla de la prioridad absoluta (art. 655.2.4º TRLC), así como la regla de la paridad de trato, entendida como garantía de trato paritario dentro de la misma clase (arts. 638.4º y 654.4º TRLC), y como garantía de que, dentro del mismo rango, no se aplique a ninguna clase disidente un trato menos favorable que a otras clases (art. 655.2.2º-4º LC)—. Pero todavía se entiende menos que esto sea así cuando estamos ante créditos de naturaleza esencialmente “financiera” —recordemos que se trata de préstamos participativos y ordinarios concedidos por el Fondo de Apoyo a la Solvencia de Empresas Estratégicas para hacer frente a la crisis del COVID-19—.

En este escenario, invocar el efecto directo de la Directiva hubiera permitido a los proponentes del plan eludir las limitaciones derivadas de ese régimen singular que desconocen el derecho a reestructurar el pasivo público reconocido a los particulares (art. 1.5 y 6). En la medida en que, como hemos explicado, la Directiva impone a los Estados miembros una obligación precisa e incondicional en este punto, el deudor podría haber incluido al crédito público en el plan y haber hecho valer ante el juez su derecho a reestructurarlo en los mismos términos que los créditos privados. De ahí que no pueda afirmarse —como, sin embargo, se hace en la sentencia—, que

“el Plan habría ofrecido respecto del crédito de Derecho público que titula FASEE una solución menos eficaz y menos favorable para la viabilidad de DF que la finalmente alcanzada mediante la novación acordada fuera del propio plan” (párrafo 134).

Al contrario. De haberse invocado el efecto directo de la Directiva, la reestructuración de este crédito hubiera podido llevarse a cabo en el plan de restructuración que, de no ser consensual, hubiera debido respetar las reglas básicas de reparto.

No habiéndose recurrido a esta solución y habiéndose aceptado que la reestructuración de este crédito público se llevara a cabo al margen del plan, la correcta aplicación de las herramientas previstas en la ley debería haber permitido controlar de manera adecuada el reparto de valor que el plan ha impuesto a los acreedores disidentes. Sin embargo, esto no ha sido así. Llama la atención que en la sentencia se afirme lo siguiente:

“Tal y como ha quedado expuesto, FASEE constituye un acreedor público extraordinario cuyo estatuto regulador impide la asimilación mecánica a la deuda privada ordinaria. La novación bilateral […] no constituye una atribución gratuita de favor o un trato de favor discriminatorio. Al contrario, la novación reconfigura 100 millones de euros de deuda subordinada convirtiéndolos en préstamos ordinarios en condiciones de mercado y extendiendo rígidamente sus vencimientos en estructuras tipo bullet hasta los ejercicios 2029, 2032 y 2035, aliviando de forma decisiva la presión de tesorería a corto plazo del grupo empresarial y actuando como la verdadera palanca que hace viable el Plan de Reestructuración. La comparación mecánica entre la quita impuesta a acreedores ordinarios privados y la conservación novada de FASEE supone un intencionado desconocimiento de la naturaleza, régimen y función económica de ese crédito dentro de la operación. En este extremo concreto, no nos encontramos ante una retención injustificada de valor, sino ante una reordenación de la deuda pública instrumental y necesaria para la supervivencia corporativa. La novación separada de la Ayuda FASEE no responde a una atribución gratuita de valor a una clase inferior, sino al tratamiento singular de una financiación pública esencial, sometida a un régimen jurídico propio y cuya modificación se presenta como una condición de viabilidad” (párrafo 171).

Permitir que, en virtud de un convenio singular, se aplace el pago íntegro del crédito FASEE que en parte tenía la condición de subordinado, cuando el plan aplica a los créditos ordinarios y subordinados una quita del 100% no es compatible con la regla de la prioridad absoluta (art. 11.2 de la Directiva y art. 655.2.4º TRLC). En el caso de los planes no consensuales, a falta de regla especial —p. ej., en Alemania el legislador ha optado por exigir que los criterios de exclusión sean “sachgerecht”, es decir, razonables o equitativos (§ 8 StaRUG)—, hay que entender que la regla de prioridad se extiende al control que, conforme a la Directiva, el juez debe llevar a cabo de la “selección de los acreedores afectados por el plan” en el marco de la homologación (considerando 46). Esta regla actúa aquí como límite del impacto que dicha “selección” puede tener sobre el reparto de valor que el plan impone a los acreedores de las clases disidentes. Para ello, exigir que se expresen los motivos de la exclusión no resulta suficiente, pues, en principio, estos se limitan a establecer su idoneidad desde la lógica de la reestructuración. Además, esta solución tampoco satisface los requisitos establecidos tanto en la Directiva como en el Texto Refundido de Ley concursal para excepcionar la regla de prioridad. En efecto, los argumentos expuestos no permiten acreditar que los acreedores disidentes afectados no resultaran perjudicados injustificadamente a resultas de la exclusión (art. 11.2 y art. 655.3 TRLC). Adviértase que la conclusión no debería ser muy diferente si, como sostiene parte de la doctrina (Martínez Flórez), el control de la exclusión debiera llevarse a cabo exigiendo que la no afectación de los créditos sea necesaria para garantizar la viabilidad de la empresa y que no imponga un perjuicio injustificado a los acreedores afectados.

En definitiva, las soluciones expuestas hubieran permitido evitar un resultado como el que valida la sentencia examinada, en el que la satisfacción de un crédito financiero al que se atribuye el carácter de público se lleva a cabo a costa de la satisfacción de otros, de carácter privado.

Para un mayor desarrollo de buena parte de las cuestiones abordadas en esta entrada, me permito remitir a mis trabajos “El crédito público en las reestructuraciones”, Tirant lo Blanch, Valencia, 2024, así como las cuestiones 56 a 69, relativas al crédito público, de “Tratado práctico de la reestructuración preconcursal. 200 cuestiones controvertidas” (dirs. Flores Segura/Tomás Tomás/Castillo Felipe/Sánchez Paredes), tomo I, Atelier, Barcelona, 2026.