Por Jesús Alfaro Águila-Real

La versión del Supremo

Según el Supremo, el hijo de Belinda, Basilio, de acuerdo con su mujer, Marí Jose, deciden quedarse con unos inmuebles de la madre de él, o sea, de Belinda que formaban parte del patrimonio de Iranzo SL (y en la que la madre, Belinda, tenía una participación mayoritaria aunque la administración correspondía a Basilio). De manera que urden la siguiente estratagema: crean una sociedad Bergantín SL cuyas participaciones suscriben ellos y, a continuación, Basilio, como administrador de Iranzo, aporta a Bergantín los inmuebles a cambio de 240 participaciones sociales cuyo valor nominal es 1/465 el valor real del inmueble (o sea, “todo para prima”). Se supone que la madre se entera del enjuague y demanda a Iranzo SL y a Bergantín. Iranzo, se allana (se supone que la madre ha destituido a su hijo como administrador) pero Bergantín, no. Lo curioso es que ni el juzgado ni la audiencia estiman la demanda y es el Supremo el que lo hace. La sentencia del Supremo no da detalles de la argumentación de la Audiencia y del juzgado y parece tirar “por la calle de enmedio” bajo el lema “fraus omnia corrumpit”.

En síntesis, la demandante y aquí parte recurrente, D.ª Belinda , socia mayoritaria de la mercantil Iranzo Servicios Inmobiliarios, S.L. interpuso demanda contra dicha entidad y contra Bergantín Real Estate, S.L., aquí parte recurrida, por la que solicitaba la nulidad radical del negocio de suscripción y adquisición de nuevas acciones llevado a cabo entre las citadas entidades.

La demandante justificaba la nulidad solicitada por el carácter simulado de la operación realizada, pues la entidad Iranzo Servicios Inmobiliarios, S.L. para llevar a cabo dicha adquisición había realizado una aportación patrimonial 465 veces superior al valor nominal de las acciones suscritas. En este sentido, por una parte, Bergantín Real Estate, S.L. había acordado una ampliación de capital social en la suma de 1.444,80 euros, correspondientes a 240 participaciones sociales de 6,02 euros de valor nominal y con una prima de emisión de 2.797,15 euros por participación social. Por la otra parte, Iranzo Servicios Inmobiliarios, S.L. procedía a su suscripción aportando para ello bienes inmuebles por valor de 672.760, 80 euros, esto es, una aportación patrimonial 465 veces superior al valor nominal de las acciones suscritas.

En el presente caso, la demandante tiene legitimación activa ( ad causam) para ejercitar la acción de nulidad del negocio jurídico que comporta la restitución de las prestaciones realizadas, pues dicha acción no se dirige contra la validez del acuerdo de ampliación o aumento de capital de 22 de marzo de 2010, sino contra el negocio «instrumental» que lo ejecuta, esto es, el negocio de suscripción y adquisición de las nuevas acciones. Negocio que es susceptible, de un modo directo, de ser objeto de una acción de nulidad por un tercero que resulte perjudicado.

La estimación del motivo comporta casar la sentencia recurrida y al asumir la instancia resolver la cuestión planteada en el recurso de apelación acerca del carácter simulado del negocio jurídico llevado a cabo. En el presente caso, conforme a los hechos acreditados en la instancia, cabe concluir el carácter simulado del referido negocio de suscripción y adquisición de las nuevas acciones de la sociedad Bergantín Real Estate, S.L. llevado a cabo por el administrador de la sociedad Iranzo Servicios Inmobiliarios, S.L.. En este sentido, se aprecia la existencia de una « causa simulandi », pues se sustrae la totalidad del patrimonio de una sociedad solvente, por un precio irrisorio (465 veces inferior al valor de los bienes aportados), a los efectos de seguir gestionando dicho patrimonio con la sociedad beneficiaria, constituida ex profeso para dicha finalidad o propósito fraudulento que, a su vez, queda evidenciado en la relación matrimonial que une a los partícipes de la operación llevada a cabo, propietarios de la sociedad Bergantín Real Estate, S.L., y en la falta de capacidad económica de dicha sociedad, sin actividad ni ingresos hasta el momento de la suscripción de los mismos.

La versión de la Audiencia Provincial de Madrid

Este análisis cambia por completo si se lee la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de diciembre de 2014 que acaba casando el Supremo y que da más detalles de los hechos. En pocas palabras, los inmuebles que había en Iranzo SL eran del hijo, o sea, de Basilio, porque así resultaba del reparto de la herencia del padre que habían acordado, años atrás la madre y los dos hijos (a la hija la llama CENDOJ, Alicia)

El conflicto jurídico hoy suscitado irradia de la profunda crisis personal y familiar de los originarios integrantes de la sociedad IRANZO SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L., cuyo patrimonio se nutría de distintos inmuebles. Ello encuentra fiel reflejo en la existencia de un procedimiento penal y distintos procedimientos civiles entablados entre los miembros de la familia, manteniendo desde antiguo los hermanos, D. Basilio y Dª. Alicia hijos ambos de la actora, un encarnizado conflicto en el que la madre se habría posicionado del lado de la hija, si bien consta en autos que aquélla procedió a distribuir sus bienes en vida a favor de ambos hijos (documento nº 4 de la demanda), de tal suerte que, transcribiendo a estos efectos literalmente el pasaje de la demanda «los que, al fallecimiento de mi mandante, se adjudicarían en la herencia a su hijo D. Basilio se quedaron en IRANZO SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L., mientras que los que serían para su hija Doña Alicia se escindieron vía reducción de capital, y se adjudicaron a una nueva sociedad que constituyeron madre e hija, VIVANCO SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L.».

Y, para completar el reparto, la madre simuló que vendía sus participaciones en Iranzo a su hijo Basilio. Decimos simuló porque se hizo aparecer que se vendían pero, en realidad, se trataba de una donación. Parece que ni eso, es más bien una forma de afinar la distribución de los bienes entre los herederos. El caso es que

A resultas del reparto patrimonial proyectado por la madre, la hoy apelante procedió a vender sus participaciones en la entidad IRANZO SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L. (en total 48.390, de la 42.201 a la 90.591) a favor de su hijo en escritura pública de 24 de abril de 2002, y por un precio de 290.829,76 € (documento nº 7 de la demanda).

Como no hay buena acción sin castigo,

la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2010… declaró la nulidad de tal escritura de venta de participaciones sociales y ello por tratarse de una donación de participaciones de una sociedad de responsabilidad limitada disimulada bajo escritura pública de compraventa. Con tal pronunciamiento judicial la ahora actora recuperó para sí, nuevamente, las participaciones que fueron vendidas.

Nada más conocer que el Supremo fallaría a favor de su madre en lo de las participaciones de Iranzo, Basilio se apresuró a transferir los inmuebles de Iranzo a otra sociedad, utilizando sus –todavía vigentes- poderes como administrador y antes de que su madre lo destituyera.

Poco tiempo después de conocida dicha Sentencia de casación, concretamente el 22 de marzo de 2010 , tuvo lugar la escritura de aumento de capital y modificación de estatutos otorgada por la entidad BERGANTÍN REAL ESTATE, S.L. en la que intervino el antes aludido D. Basilio, en compañía de su esposa Dª. Mari José, en su condición ambos de representantes de BERGANTÍN REAL ESTATE, S.L. así como de la adquirente de las antes aludidas participaciones IRANZO SERVICIOS INMOBILIARIOS S.L.. Se protocolizaron así los acuerdos sociales alcanzados en el seno de la primera de las mercantiles citadas el 17 de marzo de 2010, de tal suerte que la ampliación de capital se materializó mediante la aportación por ésta última de los bienes inmuebles que en la escritura quedaron individualizados. La ampliación de capital se verificó por la suma de 1.440,80 euros dejando establecida la cifra total de capital social de BERGANTIN REAL ESTATE, S.L. en la suma de 4.454,80 euros, si bien los inmuebles aportados para llevar a cabo tal operación societaria se valoraron en 672.760,80 euros. La notoria divergencia económica entre los datos extractados se salvó estableciendo una prima de emisión por cada una de las 240 participaciones sociales en que se amplió el capital (números 501 a 740) ascendente a un valor nominal de 6,02 euros cada una. Como se ha expuesto se procedió al desembolso íntegro del valor de las nuevas participaciones sociales mediante aportación no dineraria de inmuebles propiedad de IRANZO SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L. en operativa que ha venido calificando la actora como de vaciado patrimonial de dicha empresa familiar

La Audiencia, que quiere desestimar la demanda porque, en su entender, los inmuebles esos son de Basilio, se las ve y se las desea para lograrlo y encuentra el fundamento en que doña Belinda (que en la sentencia de la audiencia se llama Eulalia) no ejercitó la acción apropiada. Según la Audiencia, doña Belinda debió, o bien impugnar el acuerdo social de aumento de capital adoptado en Bergantín (a pesar de no ser socia de Bergantín podía ser considerada como un tercero con interés legítimo) o bien ejercer la acción social de responsabilidad contra Basilio y, en el marco de dicha acción, como hemos dicho más arriba, pedir la nulidad del contrato de aportación, nulidad perfectamente alcanzable ex art. 232 LSC si, como era el caso, Bergantín no podía ser considerado un verdadero tercero independiente, sino, como mucho, una parte relacionada con el administrador de Iranzo.

Dice la Audiencia, además, que la doctrina de la sociedad nula se aplicaría al aumento de capital y que, dado que éste ha quedado inscrito en el registro mercantil, hay que proceder a la reducción, no a la pura y simple restitución de las prestaciones (art. 1303 CC) como consecuencia de la nulidad.

También hace referencia la Audiencia a la posibilidad de que doña Belinda hubiera ejercido la acción individual contra su hijo Basilio pero esta nos parece más traída por los pelos.

Y, concluye que todas estas acciones “ corresponden, en cuanto a su conocimiento, a los Juzgados de lo Mercantil, según recoge el artículo 86 ter LOPJ”. Por lo que doña Belinda debería haber presentado su demanda en dicha jurisdicción.

concluimos, con el Juzgador de instancia, que la demandante no tiene legitimación activa para interesar la nulidad radical del negocio jurídico de aumento de capital, ya sea desde el propio tenor literal del art. 10 LEC o desde los preceptos aludidos de la normativa societaria de aplicación. Téngase en cuenta además que la solicitud de la actora de nulidad radical del acto negocial subyacente al acuerdo de ampliación de capital no se efectúa en su propio interés directo e inmediato, sino en el de la mercantil IRANZO SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L., sin que ostente representación alguna en dicha mercantil. Resta indicar por último que la carencia de legitimación activa ad causam en modo alguno puede ser suplida por el órgano judicial en el marco de un proceso civil ordinario que está regido por el principio dispositivo y de instancia de parte ( art. 216 LEC ) por más que sorprendan, como se viene indicando, los términos en que se pautó la ampliación de capital controvertida

La cosa puede ser todavía más complicada y resultar que, al final, el Supremo acertó. Tal sería el caso si la madre no hubiera consentido tal reparto de los bienes o hubiera aceptado el reparto con engaño etc. Todo eso no lo sabemos. Nos limitaremos, pues, a examinar las cuestiones técnicas

¿Contrato de asunción de participaciones sociales simulado?

Dice el Supremo que el negocio de aportación era un contrato simulado. No sé si es la calificación correcta. Lo que parece más probable es que estemos ante un ejercicio abusivo y desleal del poder de representación de Basilio al frente de Iranzo usando el cual – esto es, prevaliéndose de su condición de administrador – procedió a aportar (equivalente a enajenar) los inmuebles a otra sociedad por una contraprestación que no podía dejar de saber que era un “precio vil”, esto es, muy inferior a su valor de mercado, si suponemos – tampoco lo explica la sentencia – que, a cambio del inmueble, Iranzo recibió menos del 50 % del capital de la sociedad Bergantín SL. Lo deduzco del hecho de que la ampliación de capital social era por 1.444,80 euros, correspondientes a 240 participaciones sociales de 6,02 euros de valor. Si la sociedad, previamente al aumento de capital, tenía el capital mínimo, 3000 euros, a Iranzo le correspondería un tercio del total del capital social de Bergantín.

Por tanto, la demandante actuó correctamente al pedir la nulidad de la aportación y quizá no tanto al no presentar la demanda ante los juzgados de lo mercantil porque se trata de una acción contra el administrador y contra el tercero con el que el administrador ha contratado (en este caso, Bergantín) que, al tratarse de alguien vinculado al administrador (Basilio estaba casado con Mari José), permite acuumular las acciones sobre todo a partir de la reforma de 2014 y con la nueva dicción del art. 232 LSC. Doña Belinda, por sí y en nombre de Iranzo (el ejercicio de la acción social de responsabilidad por deslealtad ya no es subsidiario art. 239.1 II LSC), podía demandar a Basilio y a Bergantín, sobre la base del art. 232 LSC pidiendo la anulación del contrato de asunción de participaciones celebrado entre Iranzo y Bergantín por el que se aportaron los inmuebles a Bergantín SL.

Naturalmente, por aplicación de la doctrina de la sociedad nula y en protección de los acreedores de Bergantín, lo procedente es que se condenara a Bergantín a reducir el capital, de manera que se pudiera devolver la aportación a Iranzo. Lo que sucede es que todo eso, en el caso, parece poco relevante porque nos dice el Supremo que Bergantín era una sociedad sin actividad ni ingresos.

En fin, la competencia de los juzgados de lo mercantil está fuera de cualquier duda si se acepta, como hemos dicho, que estamos en el ámbito del ejercicio de acciones de responsabilidad contra administradores sociales y, por conexión, de nulidad de los contratos celebrados por el administrador con una parte relacionada con él y de restitución de los bienes al patrimonio social una vez declarada la nulidad de tales contratos.

La cuestión de fondo, sin embargo, queda sin resolver ¿de quién eran esos inmuebles? A veces, muchas veces, ni siquiera tras decenas de pleitos se resuelve adecuadamente un conflicto y, a lo peor, los pleitos precedentes costriñen y llegan a impedir la solución justa.

foto: Nápoles