Por José Massaguer Fuentes

Introducción

La legitimación en materia de impugnación de los acuerdos de la junta general de las sociedades de capital está regulada en el art. 206 LSC, que igualmente regula la intervención en el procedimiento de impugnación y la acción de daños reconocida a los socios que por su limitada participación en el capital carecen de legitimación para impugnar.  En esta ocasión me ocuparé solo de algunos de los extremos más relevantes de la legitimación activa y pasiva, resumiendo y en algunos casos completando lo expuesto en mi comentario al art. 206 LSC publicado en J. Juste (coord.), Comentario de la Reforma del Régimen de las Sociedades de Capital en materia de Gobierno Corporativo, Civitas – Thomson Reuters, 2015.

Legitimación activa

Con carácter general, tienen legitimación para impugnar los acuerdos sociales los socios, los administradores y los terceros que acrediten un interés legítimo.  La condición con la que en cada caso se promueve la impugnación debe alegarse en la demanda y a esa alegación habrá que estar para determinar si el actor ostenta o no legitimación para impugnar (STS de 18 de junio de 2012 [RJ 2012, 6850]). A estos efectos, el interés legítimo de los socios y administradores y su relación con el objeto del litigio está implícito en su condición de tales; en cambio, a los terceros se exige no solo la alegación sino también la prueba de su interés legítimo. Ahora bien, ante la posibilidad de que se pierda de forma sobrevenida el título legítimante inicial, y como se verá más adelante, conviene que los socios y administradores expresen el concreto interés que les lleva a impugnar si este desborda el propio de la condición de socio o administrador. La falta de legitimación activa es apreciable de oficio (SAP Madrid, Secc. 28ª, de 24 de septiembre de 2012 [LA LEY 161420/2012]).

Legitimación activa de los socios

Los socios tienen atribuida legitimación para impugnar los acuerdos sociales por el solo hecho de serlo (y sin perjuicio del cumplimiento de las condiciones a las que me referiré seguidamente), pues su legitimación emana de su derecho a impugnar los acuerdos sociales [art. 93 c) LSC]. Así, tienen legitimación para impugnar los socios ordinarios y privilegiados, los socios sin voto [arg. ex arts. 93 c) y 102 LSC], los socios con derecho de voto suspendido por falta de desembolso de dividendos pasivos [arg. ex arts. 93 c) y 83 LSC], los socios cotitulares de acciones designados por la comunidad de titulares para ejercer los derechos de socio [arg. ex arts. 93 c) y 126 LSC] y, a salvo de pacto estatutario, los socios nudos propietarios y los socios pignorantes [arts. 127.1 I in fine y 132.1 I LSC en relación ambos con su art. 93 c)].  A los socios deben equipararse a estos efectos el usufructuario y el acreedor pignoraticio de acciones o participaciones si tienen atribuido el derecho a impugnar en estatutos, puesto que, aunque no tengan la cualidad de socio, ostentan la titularidad del derecho del que emana la legitimación activa [arts. 127.1 I in fine y 132.1 I LSC en relación con su art. 93 c)].  Y a ellos debe equipararse asimismo la herencia yacente en cuyo caudal se integren acciones o participaciones sociales.

De forma coherente con la naturaleza de la acción de impugnación como acción derivada del incumplimiento del contrato de sociedad, el reconocimiento de la legitimación activa a los socios está sujeta a que se ostente la condición de socio antes de que se adopte el acuerdo impugnado y se mantenga en el momento de impugnar (STS de 30 de enero de 2002 [RJ 2002, 2311]). De este modo queda sin base la consideración de que la legitimación para impugnar se transmitía con las acciones o participaciones sociales y debía reconocerse a quien tuviera la condición de socio, por virtud de su adquisición a quien era socio al adoptarse el acuerdo impugnado, en el momento de interponer la demanda (STS de 18 de junio de 2012 [RJ 2012, 6850]). Naturalmente, la trasmisión de las acciones o participaciones sociales del socio impugnante, iniciado ya el proceso, permite la sucesión procesal del socio adquirente en la posición del actor transmitente (arts. 16 y 17 LEC).

Tradicionalmente se ha considerado que la pérdida de la condición de socio en el curso del procedimiento, cuando se debiera a una decisión del socio y ese fuere el único título alegado en la demanda para fundar la legitimación activa, determinaba la pérdida sobrevenida del interés legítimo en obtener un pronunciamiento sobre el fondo y procedía la terminación del procedimiento (AATS de 5 de diciembre de 2001 [RJ 2002, 1790], de 22 de enero de 2002 [JUR 2002, 61621], de 31 de enero de 2002 [Cendoj 28079110012002201485], de 16 de septiembre de 2003 [Cendoj 28079110012003206113]). Esta aproximación ha sido matizada recientemente.  En particular, la pérdida de la condición de socio del actor no determina una pérdida sobrevenida del interés legítimo en los casos en que no implique la simultánea pérdida de la ventaja o beneficio -expuesto en la demanda o deducible de lo alegado en la demanda- que legítimamente aspiraba a obtener el socio impugnante y al que aún puede aspirar legítimamente con la continuación y resolución del proceso a pesar de haber perdido la condición de socio (AATS de 23 de abril de 2014 [JUR 2014, 133380 y JUR 2014, 133292]). Así sucedería, por ejemplo, si la impugnación se encaminara a defender unos intereses comunes a las sociedades del grupo de la actora que son socios de la demandada (AATS de 23 de abril de 2014 [JUR 2014, 133380]), si tras el inicio del procedimiento el actor se viera privado de la propiedad de las acciones o participaciones sociales que le conferían la condición de socio por virtud de un acto cuya eficacia es objeto de debate procesal (SAP Madrid, Secc. 28ª, de 10 de junio de 2011), si el socio que se hubiera visto afectado por una reducción parcial de capital social transmitiera la parte de su participación que no hubiera sido amortizada, etc.

La legitimación activa del socio se condiciona, además, a que ostente, de forma individual o agrupado con otros socios, al menos el uno por ciento del capital social de la compañía o, en las sociedades cotizadas, el uno por mil del capital [art. 495.2 b) LSC]). Esta exigencia constituye la novedad de mayor calado traída por la reforma de 2015. La limitación está orientada, según se dijo en el Estudio sobre propuestas de modificaciones normativas de la Comisión de Expertos en materia de Gobierno Corporativo (14 de octubre de 2013), a evitar impugnaciones movidas por cálculos estratégicos o razones oportunistas, o lo que es lo mismo: a evitar un ejercicio abusivo del derecho de impugnar, que parece considerarse especialmente probable en las acciones promovidas por socios de (muy) limitada participación. Como hacía presagiar esta fundamentación y la necesidad de ponderar los intereses de los socios minoritarios, los estatutos pueden derogar esta exigencia o reducir el porcentaje requerido al efecto; no es admisible en cambio la elevación estatutaria del umbral de participación.

La base de cálculo de esta participación es el capital íntegro de la sociedad, por lo que incluye la parte de capital correspondiente a las acciones sin voto, acciones en autocartera, y acciones en mora de dividendos pasivos. Y, en particular, es el capital nominal de la compañía en el momento de adopción del acuerdo impugnado, como resulta de la vinculación estructural entre legitimación para impugnar y derecho del socio a impugnar; así, el socio que ve diluida su participación por debajo del umbral legal o estatutario de resultas del acuerdo de cuya impugnación se trata no verá perjudicada la efectividad de su derecho a impugnar. Ello no obstante, ninguna duda merece la legitimación activa del socio que, tras la adopción del acuerdo, amplíe su participación hasta superar el mínimo requerido para impugnar, ya que había adquirido la condición de socio antes de la fecha del acuerdo impugnado y, por otra parte, se trata de un supuesto sustantivamente equivalente al de agrupación de la participación con la de otros socios. La reducción de participación en el capital social a lo largo del procedimiento no determina una pérdida sobrevenida del interés para continuar el procedimiento (puesto que ese interés emana del derecho a impugnar), por lo que se mantiene el principio general de determinación de la legitimación activa al inicio del proceso (art. 413.1 LEC).

No se exige al socio, en cambio, que haga constar en acta su oposición al acuerdo impugnado, como se requería para impugnar los acuerdos anulables antes de la reforma de 2014. De este modo se generaliza el régimen anteriormente previsto para impugnar acuerdos nulos y se supera la doctrina jurisprudencial que negaba la legitimación activa del socio que hubiere votado a favor del acuerdo contrario a los estatutos o al interés social (SSTS de 14 de julio de 1997 [LA LEY 8484/1997], de 18 de septiembre de 1998 [LA LEY 9343/1998]). En efecto, el socio tiene reconocida legitimación para impugnar también cuando haya votado a favor del acuerdo combatido o se haya abstenido y, por supuesto, cuando no haya asistido a la junta que adoptó el acuerdo, se le haya privado indebidamente del derecho de voto, o haya asistido por medio de representante con independencia de que haya cumplido o no sus instrucciones de voto.

Los administradores

Los administradores tienen reconocida legitimación para impugnar los acuerdos de la junta general a título individual, y no como órgano de la sociedad. Así resulta de la letra y finalidad del art. 206 LSC (que no regula la atribución de competencias al órgano de administración), del fundamento de su atribución (que es salvaguardia del cumplimiento del contrato de sociedad o, lo que es lo mismo, de la legalidad normativa, estatutaria y reglamentaria de la actuación de la sociedad y del interés social), de su conexión funcional con el régimen de responsabilidad (individual) de los administradores (que no queda excluida por la existencia de acuerdo social y para la que lo determinante es la actuación individual), y en fin del carácter representativo de la actuación del órgano de administración, que de optar por la solución contraria conduciría al sinsentido de que la sociedad, representada por su órgano de administración, se demandaría a sí misma. Consecuencia de esta configuración del reconocimiento de la legitimación es que el administrador o administradores impugnantes han de correr con los gastos de la impugnación, que, a falta de una norma como la prevista en el art. 239.2 LSC, solo pueden recuperarse vía costas.

La legitimación activa se reconoce a los administradores que ostenten el cargo en el momento de interponer la acción, aunque no lo hubieren sido al adoptarse el acuerdo que impugnan y aunque su cargo sea claudicante por haber dimitido y estar condicionada la dimisión a la renovación del órgano de administración (SAP Madrid, Secc. 28ª, de 3 de junio de 2011 [LA LEY 135668/2011]). Atribuida la legitimación activa a título individual y vinculada, como se ha visto, a la salvaguarda de su responsabilidad, que puede ir más allá de la vigencia de su cargo (art. 241 bis), la pérdida de la condición de administrador durante el proceso, aunque fuera el único título de legitimación activa alegado, no determina por sí la pérdida sobrevenida del interés legítimo en obtener la ineficacia del acuerdo impugnado ni obsta por lo tanto a la continuación del procedimiento (arg. ex arts. 22.1 y 413.1 LEC).

Los terceros

Los terceros tienen reconocida legitimación para impugnar los acuerdos sociales si acreditan un interés legítimo. Este título de legitimación es distinto de la titularidad de la relación jurídica u objeto litigioso, que por regla funda la legitimación activa en el proceso civil (art. 10 LEC) pero que es criterio inservible en este ámbito. En particular, el interés legítimo requerido  estos efectos es un interés propio, objetivo y directo del tercero, relativo precisamente a su relación con la sociedad o con otros terceros que también se relacionan con la sociedad en ámbitos concurrentes, y no un interés en la observancia de la legalidad, el respeto de los derechos e intereses de los socios, o la tutela del interés público; la acción de impugnación no es una acción pública. Más en particular, el interés legítimo del tercero concurre por la circunstancia de hallarse el impugnante razonablemente en mejor posición o condición personal, jurídica o económica frente a la sociedad o a otros que se relacionan con la sociedad si el acuerdo es declarado ineficaz. Y ello, en el bien entendido de que esa mejora en la posición o condición debe tener una intensidad o relevancia suficiente, de forma coherente con la exigencia de participación mínima en el capital social a la que se condiciona la legitimación activa de los socios, que si desde un punto de vista funcional obedece al objetivo de evitar o al menos reducir la litigiosidad abusiva es porque desde un punto de vista sustantivo no se considera que, por debajo del mínimo fijado, haya una afectación de los intereses del socio como parte del contrato incumplido tan relevante como para justificar la impugnación.

Por la naturaleza de su relación con la sociedad y sin perjuicio de la carga de alegar y probar un concreto interés legítimo, tienen legitimación activa para pugnar como terceros con interés legítimo para impugnar, por lo general, (i) los socios actuales (al tiempo de la impugnación) que no tenían esa condición en el momento de adoptarse el acuerdo; (ii) los socios que la tenían entonces y la han perdido antes de la interposición de la demanda de impugnación (STS 18 de junio de 2012 [RJ 2012, 6850]); (iii) los socios que no tienen atribuido el derecho de impugnación [art. 93 c) LSC] por corresponder a un tercero, como es el caso de los socios nudos propietarios o pignorantes cuando así lo hayan dispuesto los estatutos o, en sentido inverso, los usufructuarios y los acreedores pignoraticios sobre acciones y participación que no tengan atribuido estatutariamente el derecho de impugnación (arts. 127.1 y 132.1 LSC); (iv) los socios copropietarios que no sean los designados para ejercer los derechos de socio derivados de las acciones y participaciones en común y no puedan promover que el socio designado para ello impugne el acuerdo (art. 126 LSC); (v) los socios de la matriz o la filial respecto de la impugnación de los acuerdos de las filiales o la matriz que afecten a la sociedad a de la que sean socios; (vi) los administradores que lo fueran al tiempo de adoptarse el acuerdo y hubieren dejado de serlo al interponer la acción de impugnación; (vii) los administradores concursales que no hubieren asumido las funciones de los administradores; (viii) el sindicato de obligacionistas representado por su comisario y previo acuerdo de su asamblea (arts. 424 y 427.1 LSC). En todos estos casos, como es obvio, el socio o socios que promuevan la acción de impugnación como terceros han de ostentar la participación legal o estatutaria mínima prevista para ello, salvo que pueda alegar y probar la presencia de un interés relevante en la declaración de ineficacia del acuerdo impugnado distinto del que tiene como socio.  A ellos se pueden sumar, mediando la debida acreditación del interés alegado, los obligacionistas a título individual cuando el ejercicio la acción no sea promovida por el sindicato, los acreedores sociales (SAP Barcelona, Secc. 15ª, de 30 de enero de 2014 [LA LEY 6823/2014]), los trabajadores de la compañía, y el heredero que no tiene atribuida la condición de representante de la herencia yacente.

Otros

Al lado de las personas indicadas en el art. 206 LSC, tienen atribuida legitimación activa para impugnar los acuerdos sociales ciertos organismos de Derecho público. Así sucede con el Banco de España, que tiene reconocida legitimación para impugnar acuerdos adoptados por las juntas generales de los bancos con el voto decisivo de los titulares de acciones constitutivas de participaciones significativas irregularmente adquiridas (art. 20 a) de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de Entidades de Crédito). Y así sucede con la Comisión Nacional del Mercado de Valores, que tiene atribuida legitimación activa para impugnar tanto los acuerdos de la junta general de sociedades cotizadas adoptados con el voto decisivo de titulares de acciones cuyos derechos políticos estén suspendidos por haberse incumplido la obligación de formular una oferta pública de adquisición, como los acuerdos de la junta general de empresas de servicios de inversión adoptados con el voto decisivo de titulares de participaciones significativas adquiridas sin observar las prevenciones legales establecidas al efecto (arts. 60.3 IV y 69.8 a) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores). Este reconocimiento legal de legitimación activa se encuadra entre los medios atribuidos a estos organismos para cumplir sus funciones de supervisión; desde esta perspectiva, por tanto, no tienen la condición de terceros a los efectos del art. 206 y no deben justificar un interés legítimo.

No tienen reconocida legitimación activa para impugnar las asociaciones de accionistas o asociaciones de consumidores en cuanto actúen en defensa de intereses colectivos de consumidores y usuarios al amparo del art. 11.2 LEC. Ello es incompatible con el carácter individual del derecho a impugnar acuerdos sociales en que se funda la atribución de legitimación activa al socio y la exigencia de participación mínima, que solo pueden acreditar los demandantes que sean socios. Esas asociaciones solo pueden promover acciones de impugnación de acuerdos sociales en cuanto actúen en nombre y representación de sus asociados, o de terceros, que les hayan confiado su representación y siempre que respecto de ellos concurran las condiciones generales aplicables a cada categoría de legitimados, esto es, a los socios (adquisición de la condición de socio antes del acuerdo impugnado, participación mínima en el capital, o denuncia a los defectos de forma) o a los terceros (interés legítimo).

Condición especial de legitimación activa para impugnar acuerdos sociales por defecto de forma

El demandante que impugne o en cuyo nombre se impugne un acuerdo social por defecto de forma producido en el proceso que condujo a su adopción deberá haberlo denunciado en el momento oportuno si hubiera tenido ocasión de hacerlo.  Este requerimiento no constituye un requisito de procedibilidad de la acción de impugnación, sino una condición especial de legitimación activa; en consecuencia, es cuestión que debe alegarse en la contestación a la demanda como excepción sustantiva (art. 405.1 LEC) y resolverse con el fondo del asunto.

La exigencia de denuncia está encaminada a reducir las impugnaciones de acuerdos sociales por motivos formales y, en particular, a evitar que la acción de impugnación se utilice de forma estratégica y puramente oportunista y para ello a restringir los aspectos del derecho de impugnación que se prestan al abuso, en detrimento de la seguridad en el tráfico y la eficiencia de la organización societaria.  De ahí que no sea una mera puesta al día de la tradicional exigencia de dejar constancia en acta de la oposición del demandante al acuerdo anulable impugnado. La observancia de este requisito ya fue impuesta por la doctrina del Tribunal Supremo como exigencia derivada de la buena fe para impugnar acuerdos por razón de defectos habidos en su convocatoria, constitución o celebración (por todas, STS de 31 de julio de 2002 [RJ 2002, 8437]), aunque se relajó en los casos en los que el defecto formal entrañaba una infracción legal sobre la base de que esa clase de defecto constituía causa de nulidad y en relación con ellas no se requería oposición expresa (SSTS de 13 de febrero de 2006 [RJ 2006, 689], de 23 de julio de 2010 [RJ 2010, 6570]).

La denuncia previa del defecto formal se impone en principio a todos los que están legitimados para ejercer la acción de impugnación, como son administradores, terceros y socios. Razonablemente, la denuncia de estos defectos solo habrá podido ser hecha en tiempo útil por administradores y socios, así como por los terceros que tengan un interés legítimo relacionado con su condición de socios. La denuncia hecha por un socio no beneficia a cualquier socio impugnante, salvo que se trate de un socio que no alcance la participación legal o estatutariamente exigida para impugnar, en cuyo caso su denuncia beneficia al conjunto de los socios agrupados para ejercer la acción de impugnación -siempre, claro está, que entre ellos se cuente el socio denunciante-. La participación del socio en la junta general, incluida en su caso su participación en la votación del acuerdo o acuerdos impugnados, con posterioridad a la formulación de la denuncia no enerva su legitimación activa (STS de 23 de julio de 2010 [RJ 2010, 6570]).

En este contexto son defectos relevantes aquellos de naturaleza formal (ajenos por tanto al objeto, contenido y causa del acuerdo) relativos al proceso de adopción del acuerdo social, como son los atinentes a la convocatoria, constitución y desarrollo de la junta, incluida la realización de las votaciones. Y ello, tanto si afectan a un acuerdo en particular, como si afectan al conjunto de los acuerdos adoptados por la junta de que se trate. Desde un punto de vista sustantivo y una vez suprimida la diferenciación entre acuerdos nulos y anulables, la exigencia de denuncia previa ha de observarse en todos los casos, con independencia de que el defecto relevante resulte del incumplimiento de una formalidad impuesta legal o estatutariamente. Desde esta perspectiva, por tanto, solo importa que el defecto formal constituya una causa eficiente para la impugnación del acuerdo o acuerdos considerados, esto es, que no se trate de los defectos mencionados en la letra a) del art. 204.3 LSC ni de los relacionados con los supuestos de las letras c) y d) de ese art. 204.3 LSC. O, a la inversa, solo importa la denuncia si versa sobre un defecto formal que tenga carácter esencial o determinante como motivo de impugnación en el sentido del art. 204.3 LSC. Entre otros, son defectos formales que, cuando sea posible, deben ser denunciados para que prospere la impugnación del acuerdo o acuerdos impugnados por parte del socio que tuvo ocasión de hacerlo: (i) el incumplimiento de requisitos procedimentales estatutarios relativos a la forma y plazo de la convocatoria que no se correspondan con los legalmente previstos; (ii) el incumplimiento de las exigencias formales relativas a la puesta a disposición de documentación requerida a la vista de los puntos del orden del día de la junta general; (iii) el desconocimiento de la titularidad de todas o parte de las acciones o participaciones de uno o varios socios en la formación de la lista de asistentes o el desconocimiento de los derechos de voto asociados a las acciones o participaciones de los socios asistentes que hayan permitido la adopción del acuerdo impugnado, o lo contrario: el reconocimiento de la condición de asistente legitimado para votar y del voto de quien no debió ser incluido en la lista de asistentes o cuyo voto no debió ser computado cuando su asistencia o su voto sea determinante de la adopción del acuerdo impugnable; (iv) el incumplimiento de las exigencias de votación separada del art. 197 bis LSC respecto de asuntos sustancialmente independientes y en todo caso respecto de los asuntos para los que expresamente se exige esa votación separada.

Legitimación activa para impugnar acuerdos contrarios al orden público

Por excepción, la legitimación activa para impugnar acuerdos sociales contrarios al orden público corresponde a cualquier socio, administrador o tercero. De este modo, la legitimación para impugnar estos acuerdos se extiende a los socios que no la tienen con arreglo a la regla general, sea porque no habían adquirido esa condición antes de adoptarse el acuerdo, sea porque no alcanzan la participación mínima legal o estatutariamente requerida. Y se extiende a los terceros que -aunque calle la norma- posean un interés legítimo, a los que en este caso -y en ello consiste la especialidad de esta regla- simplemente se libera de la exigencia de acreditarlo que en cambio se les impone con carácter general, de modo que sobre la sociedad demandada pesa la carga de alegar y probar que el tercero impugnante de un acuerdo contrario al orden público carece de interés legítimo para impugnar, debidamente modulado en su aspecto material y en la intensidad de su afectación precisamente en atención a la circunstancia de que el vicio de que adolece el acuerdo expresa una contravención del orden público. Por otra parte, se reitera el reconocimiento de la legitimación activa de los administradores.

Legitimación pasiva

La legitimación para soportar la acción de impugnación de acuerdos sociales compete a la propia sociedad, como corresponde a la consideración del acuerdo de su junta general como acto jurídico unitario imputable a la sociedad (o acuerdo de la sociedad) y, desde la perspectiva procesal, a la titularidad de la relación jurídica litigiosa que por tanto ostenta la compañía (art. 10 I LEC). A ningún otro sujeto corresponde la legitimación pasiva. En particular, no se hallan en una situación de litisconsorcio pasivo respecto de la compañía ni los socios que votaron a favor, ni los administradores que promovieron la adopción de acuerdo impugnado (SAP Madrid, Secc. 28ª, 24 de septiembre de 2012 [LA LEY 161420/2012]), sin perjuicio de su posible intervención en el procedimiento (STS 15 de enero de 2014 [LA LEY 848/2014]). La falta de legitimación pasiva debe ser alegada por la parte demandada en su contestación, pero en todo caso es extremo apreciable de oficio (SAP Alicante, Secc. 8ª, de 3 de abril de 2014 [LA LEY 59648/2014]).

Con carácter general, la representación de la compañía en juicio corresponde a su órgano de administración (art. 233.1 LSC), también si la acción de impugnación se interpone por uno o varios administradores de un órgano de administración de estructura pluripersonal.

La aplicación de esta regla presenta evidentes problemas cuando el impugnante o impugnantes ostenten en exclusiva la representación de la sociedad, como sucede en el caso de que el actor o actores sean el administrador único, los administradores mancomunados, todos los administradores solidarios o todos los miembros del consejo de administración. La efectiva defensa del acuerdo adoptado en junta general por la mayoría del capital social requiere en estos casos que la representación de la sociedad en el procedimiento no sea asumida por su órgano de administración. La solución arbitrada para resolver esta situación es el nombramiento de un representante de la sociedad en el procedimiento de impugnación entre los socios que hubieren votado a favor del acuerdo impugnado. La competencia para efectuar ese nombramiento corresponde, en principio, a la junta general, que puede nombrar al efecto a un socio o a un tercero y que normalmente lo nombrará en relación con el acuerdo social de que en cada caso se trate en la misma sesión en que se adopte o en otra posterior; nada impide sin embargo que ese nombramiento tenga carácter general o se haga incluso por disposición estatutaria. En defecto de nombramiento de representante por la junta general, su designación será realizada por el juez que conozca del procedimiento de impugnación y el nombramiento solo podrá recaer en un socio que hubiera votado a favor del acuerdo impugnado. Este nombramiento judicial debe ser posterior a la admisión a trámite de la demanda, puesto que sin ella no existe juez que conozca de la impugnación ni se ha iniciado el proceso en cuyo seno pueda efectuarse el nombramiento del socio representante de la sociedad, y razonablemente debe ser anterior al emplazamiento para contestar, que habrá de dirigirse al representante nombrado judicialmente. Por tanto, en la demanda rectora del proceso, y como deber de buena fe y lealtad procesal, el actor, que es conocedor de la circunstancia desencadenante de la necesidad de designar un representante de la sociedad, deberá poner de manifiesto la concurrencia de la situación contemplada en el inciso segundo del art. 206.3 y solicitar, bien que de la demanda se dé traslado acuerdos sociales por defectos de forma en el proceso que condujo a su adopción al representante ya designado por la junta general o en estatutos, bien que se proceda a la designación judicial del representante al que se refiere el inciso final del artículo, debiendo en ambos casos -pues está en sus manos- proporcionar al Juzgado con la demanda los datos necesarios para realizar la designación.

Nada se dice acerca del trámite para el nombramiento judicial del representante. Esta es cuestión relativa a un requisito procesal (falta de representante en juicio de la demandada) que puede obstaculizar la tramitación ordinaria del proceso, por lo que debe tramitarse como incidente de previo pronunciamiento (arts. 387 y 390 LEC). Este incidente debería ser promovido por el propio demandante, conocedor de la situación que lo provoca y sujeto a un deber de lealtad procesal. En todo caso puede ser iniciado de oficio por el Juzgado, una vez advertida la situación (arg. ex art. 9 LEC). Abierto el incidente, procede la suspensión del procedimiento -y en particular del emplazamiento para contestar a la demanda (art. 390 LEC)- desde la fecha de admisión a trámite de la demanda, pues con ella quedó sustantivamente planteada la cuestión, y dar trámite de audiencia a los socios que hubieran votado a favor del acuerdo o al menos a aquellos cuya participación sea mayor (a los que parece razonable conceder la condición de partes a los efectos del art. 393.3 LEC), en su caso previa indagación de su identidad, para resolver finalmente en atención a sus puntos de vista y en especial, a la proporción de su participación en el capital social. A la vista de su relación con el sentido del voto, no parece que el nombramiento judicial pueda ser declinado por el socio designado sin una causa especialmente justificada.

Los gastos en los que personalmente debiera incurrir el representante designado por la junta o por los tribunales con motivo de la representación de la sociedad en el proceso (y que en buena lógica no son otros que los relacionados con la propia gestión de esa representación: designación e impartición de instrucciones a abogado y procurador, interrogatorio de parte, etc.) son de cuenta de la sociedad, cualquiera que fuere el resultado final del proceso.

Intervención

A los socios que hubieran votado a favor del acuerdo impugnado se les reconoce el derecho a intervenir en el procedimiento de impugnación para defender a su costa la validez de dicho acuerdo (art. 206.4 LSC).  La regulación de esta cuestión en la legislación de sociedades tal vez pudiera haber tenido sentido antes de la reforma de la legislación sobre el proceso civil. Una vez regulada la intervención en el proceso por el art. 13 LEC, la utilidad del art. 206.4 LSC es cuestionable. En primer término, es una norma innecesaria: la regulación general de la materia ya confiere al socio que votó a favor del acuerdo impugnado el derecho a intervenir en el proceso a su costa en cuanto obviamente tiene un interés directo y legítimo en el resultado de pleito (art. 13.1 LEC). En segundo término, es incompleta: la sola consideración de la intervención del socio que votó a favor para defender la validez del acuerdo impugnado no significa que quien votó en contra y ve como otro socio, un administrador o un tercero impugna no pueda intervenir en el proceso en curso para defender la ineficacia del acuerdo (SAP Madrid, Secc. 28ª, 3 de junio de 2012 [LA LEY 135668/2012]), como tampoco significa, por ejemplo, que el socio que se abstuvo o no asistió quede privado de la posibilidad de intervenir para sostener la eficacia o la ineficacia del acuerdo (art. 13.1 LEC).

La intervención de los socios en el procedimiento de impugnación tiene carácter litisconsorcial y se rige por las reglas generales (art. 13 LEC). Así, (i) la intervención debe solicitarse por el socio y, sin suspensión del procedimiento, admitirse, cuando proceda, por el juez previa audiencia de las partes personadas; (ii) el interviniente tiene la consideración de parte del procedimiento y ocupa una posición procesal autónoma respecto de su litisconsorte (demandante o demandado), por lo que puede continuar el proceso aunque su litisconsorte se aparte por cualquier causa, (iii) la admisión de la intervención no trae consigo la retroacción de las actuaciones, (iv) el interviniente podrá defender las pretensiones formuladas por su litisconsorte mediante la presentación de sus propias alegaciones, también si la fase de alegaciones a la que correspondan hubiere finalizado, e incluso podrá formular pretensiones propias, siempre que tenga oportunidad procesal por no haber precluido el trámite correspondiente y siempre que hubiera podido formular esas pretensiones por medio de demanda, lo que lleva a excluir que el socio que no tenga la participación mínima para impugnar pueda por esta vía formular pretensiones propias o pueda hacerlo si en el momento de presentar el escrito de intervención ya había caducado la acción de impugnación; (v) el interviniente podrá asimismo recurrir las resoluciones contrarias a su interés, aunque la sociedad demandada o, en su caso, la parte actora a cuyo lado se interviene no lo haya hecho.

No pueden intervenir en el procedimiento de impugnación las asociaciones de accionistas o asociaciones de consumidores si el interés directo y legítimo alegado es el interés colectivo de los socios como consumidores y usuarios; solo podrán hacerlo si actúan en representación de sus asociados o de terceros portadores del interés exigido para intervenir que les hayan confiado su representación.


Foto: Oporto, Portugal, Palacio da Bolsa – Saia do Tribunal do Comercio

Mirada 360