Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

A propósito de la Resolución de la Dirección General de 17 de mayo de 2021

 

La regulación del complemento de convocatoria

Los socios minoritarios, en la sociedad anónima (en la limitada, los socios minoritarios que vean desatendida su petición de incluir puntos en el orden del día o de convocatoria de junta, deberán promover la convocatoria por el secretario judicial o el registrador mercantil (SAP Barcelona 21-X-2013 ) tienen derecho a intervenir en la confección del orden del día a través del llamado complemento a la convocatoria. Así, los socios titulares de, al menos, el 5 % del capital social, pueden solicitar que se “publique un complemento a la convocatoria”  en el que se incluyan puntos que habrán de tratarse en la Junta (art. 172 LSC). De este modo, al constar en «la convocatoria» ampliada, los socios minoritarios pueden influir en el orden del día de la junta.

Los puntos propuestos por la minoría en ejercicio de este derecho no tienen por qué estar relacionados con los que figuraban en la convocatoria original (RDGRN 13-VI-2012) y pueden ser meramente informativos (STS 13-VI-2012). Pero, en sentido contrario, (AP Barcelona, 8-I-2014) los administradores no vienen obligados a publicar una “transcripción” del complemento solicitado por los minoritarios (v., ampliamente, con referencia a algunas sentencias de Audiencias Provinciales que han mantenido posiciones contrarias, Rodríguez Artigas, Fernando, Notas sobre la legalidad de la inclusión, a instancia de los socios, de puntos meramente informativos en el orden del día de la junta de una sociedad de capital, RdS 43(2014) pp 15-33).

No es que haya de publicarse de nuevo la convocatoria de la junta. Sólo ha de publicarse el complemento a la misma que contiene los puntos del orden del día que los minoritarios desean añadir. En caso de que sean varios los grupos de accionistas que ejercitan este derecho, los administradores pueden publicar un único complemento que incluya todos los puntos del orden del día solicitados. Los minoritarios ejercitan este derecho mediante una comunicación a los administradores en la que se indican los puntos del orden del día que se desea añadir (dentro de los 5 días siguientes a la publicación de la convocatoria), y los administradores deben proceder a publicar dicho “complemento” en la misma forma que publicaron la convocatoria de la junta, al menos 15 días antes de la fecha de celebración de ésta

Se sanciona con la nulidad de la junta la celebrada sin que se hubiera producido tal publicación (art. 172.2 II LSC SAP Madrid 18-X-2019, ECLI: ES:APM:2019:14357). Tal consecuencia es, sin duda, excesiva, y habrá de ser interpretada restrictivamente en los mismos términos que cualesquiera otros incumplimientos de requisitos de procedimiento o formales. Apunta en este sentido el que el art. 519.2 in fine LSC no hable de «nulidad» sino simplemente de «impugnación». La nulidad de la junta es desproporcionada porque lo razonable es que se examine, ex post, el comportamiento de los administradores ante la solicitud del socio minoritario y solo se declare la nulidad de la junta si la conducta de los primeros ha provocado daños al minoritario, esto es, le ha impedido discutir de los asuntos que incluía en su complemento de convocatoria. Y tal conclusión depende de la estructura real de la sociedad y de los hechos concretos que se produzcan en torno a la celebración de la junta.

La publicación del complemento obliga a reiterar la solicitud pública de representación a los que la hubieran realizado.

La Ley no exige un acuerdo del Consejo de Administración por el que se publique el complemento (v., art. 172 LSC). Pero la DGRN considera que si la convocatoria requiere acuerdo del consejo, también el complemento (RDGRN 31-I-2018) Según esta Resolución, si un socio pide la presencia del notario y ésta la pide el presidente del Consejo sin acuerdo previo de éste, el acta de la junta redactada por ese notario no es acta notarial de la junta. Esta resolución discute también cuál es el margen de discrecionalidad del que disfrutan los administradores en relación con el complemento a la convocatoria. La RDGRN 31-I-2018 dice que “los administradores deben realizar una función de filtro de la solicitud” y algún autor ha sugerido que los administradores han de hacer un control de legalidad en sentido amplio del contenido de la solicitud de convocatoria, es decir, examinar si, de adoptarse un acuerdo en los términos solicitados por el socio minoritario, se estaría infringiendo por la sociedad la ley o los estatutos o se estaría lesionando el interés social. Pero tal conclusión parece excesivamente limitativa del derecho al complemento de la convocatoria que la ley protege hasta el extremo de anular los acuerdos de la junta celebrada si no se han incluido los puntos propuestos por el socio minoritario en el orden del día. Si los administradores consideran que el eventual acuerdo que adoptara la junta sobre la propuesta efectuada por el socio minoritario es ilegal, lo que tendrán que hacer es impugnarlo, pero no impedir a los socios que deliberen sobre el tal acuerdo.  

 

El artículo 172 LSC merece una valoración muy crítica: los peligros de la perspectiva registral del Derecho de Sociedades

Y es que lo del complemento de convocatoria de la junta nunca tuvo mucho sentido para las sociedades cerradas. Si el que puede lo más puede lo menos, debería ser obvio que el accionista que puede forzar la convocatoria de una junta porque tiene el 5 % del capital que requiere el art. 168 LSC, debe poder exigir que se incluyan puntos en el orden del día en la convocatoria realizada por los administradores. Una norma como la del art. 172 LSC que recoge tal derecho de los accionistas – ¿por qué no de los socios de una sociedad limitada? – tiene sentido para las sociedades cotizadas (art. 519 LSC que reduce al 3 % la participación que ha de tener el socio para tener derecho a complementar el orden del día) porque garantiza a los accionistas significativos su derecho a introducir asuntos en el orden del día sin forzar a los administradores a convocar una junta, lo que resulta, en el caso de las cotizadas, algo muy oneroso (puede costar millones de euros celebrar una junta).

Pero en las sociedades cerradas, una regulación como la del art. 172 LSC es un disparate. Una vez más, el legislador de sociedades ha regulado de la misma forma a Telefonica y a Cafetería Santander SA cuyo accionariado está formado por las tres hermanas A B y C a partes iguales que heredaron las acciones de sus padres. Si C está enfadada con A y B y quiere introducir puntos en el orden del día de la junta, el art. 172 LSC le obliga a solicitar que “se publique” (¿?) el complemento a la convocatoria “incluyendo uno o más puntos en el orden del día”. Pero ha de hacerlo

 “mediante notificación fehaciente que habrá de recibirse en el domicilio social dentro de los 5 días siguientes a la publicación de la convocatoria”.

¿Alguien en su sano juicio cree que esa es la forma de regular el derecho de los socios minoritarios a participar en la formación de la voluntad de la sociedad en una sociedad de tres socios? ¿Notificación fehaciente? Se trata de un disparate más de los que está llena la regulación de la junta de accionistas (¡más de 50 artículos!). El legislador se comporta como si regulase a Telefonica y carga de costes absurdos la gestión de sociedades de pocos socios. O, quizá peor, el legislador adopta una perspectiva registral en lugar de contractual. Cuando regula la junta de las sociedades de capital piensa en las eventuales inscripciones registrales en lugar de pensar que está regulando una relación voluntaria entre particulares. Y los desastres para la cooperación entre los particulares se suceden y los costes de funcionamiento para las sociedades de capital en España se disparan. Una razón más para no dejar en manos de registradores y notarios el Derecho de Sociedades y para derogar definitivamente el Reglamento del Registro Mercantil.

La Dirección General y el Registrador aciertan al abstenerse

Los hechos – que no el supuesto de hecho – de la Resolución objeto de estas líneas se refieren a un recurso contra la negativa de un registrador mercantil a anotar preventivamente la solicitud por parte de una socia minoritaria de un complemento a la convocatoria de la junta. La socia, peleada con los socios mayoritarios, quería generar un indicio de nulidad de la junta convocada, la sanción que impone el apartado 2 del art. 172 LSC “a la falta de publicación del complemento de la convocatoria en el plazo legalmente fijado”.

De modo que al registrador y a la Dirección General no les queda otra que denegar la solicitud de inscripción de la anotación preventiva solicitada. En dos palabras,

El registrador considera que no han cumplido con dichos requisitos ya que el burofax fue recibido por la sociedad habiendo transcurrido más de cinco días desde la publicación de la convocatoria; y respecto al correo electrónico no lo considera como «notificación fehaciente» por no intervenir una entidad «prestadora de servicios de certificación».

Y la DG desestima el recurso diciendo algo muy sensato: que el “procedimiento registral” tiene unas limitaciones que lo hacen inhábil para resolver conflictos entre socios, entre otras razones porque la sociedad – en este caso – no participa en el procedimiento. Solo esperamos que la DG saque todas las consecuencias de esta afirmación y limite la calificación registral a los acuerdos inscribibles que sean nulos de pleno derecho y no a los meramente irregulares (impugnables en la terminología del art. 204 LSC) cuando, como ocurre en esos casos, no hay ningún conflicto entre los socios en el que el Registro no deba ni desee verse involucrado.

Estas limitaciones del procedimiento registral afectan, en primer lugar, a “la apreciación y valoración de los elementos probatorios que en su caso puedan aportarse en el seno de un proceso con contradicción”. Aunque lo dice para justificar la doctrina de la DG sobre que solo Correos da fe de que se ha producido una comunicación en el marco de los procedimientos registrales, reconoce que esta doctrina no debe aplicarse en el seno de un procedimiento contradictorio como son los judiciales. Añade que “fehaciencia es cosa distinta de la autenticidad, la cual podrá ser admitida y valorada en el seno de un procedimiento judicial” y que no se puede prescindir de la fehaciencia – lo dice el art. 172 LSC – en el procedimiento registral.

Teniendo en cuenta… la dificultad de apreciación de la prueba por el registrador, y más teniendo en cuenta que la sociedad no ha sido parte en este expediente; los efectos que se producirían de practicarse la anotación, ya que conllevaría la consideración por el registrador de la junta como nula, conforme a los artículos 172 de la Ley de Sociedades de Capital y 104 del Reglamento del Registro Mercantil, al no haberse publicado el complemento de convocatoria; y la posibilidad de impugnar los acuerdos adoptados en esa junta general en vía judicial conforme al artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital; determinan que se confirme la nota de calificación.

Como digo, el razonamiento de la DG es sensato en estas circunstancias. Viene a decir algo así como lo siguiente:

“Socia: no practico la anotación preventiva porque la ley dice que tienes que haber comunicado fehacientemente el complemento de convocatoria a la sociedad y no lo has hecho fehacientemente. Pero, con ello, no te causo ningún daño irreparable. Simplemente, impido que uses el registro para obtener una ventaja táctica en el conflicto que mantienes con los socios mayoritarios. Has intentado preconstituir una prueba – con el valor que un juez quiera darle – de que la junta de la sociedad celebrada, sin que en ella se discutiera de los puntos que tú incluiste en tu complemento de convocatoria, es nula por aplicación del art. 172.2 LSC.

Pero para eso no está el Registro ni la anotación preventiva. Sencillamente, porque no hay terceros a los que el registro pueda informar útilmente de que la junta es nula. Al revés, anotar preventivamente la solicitud de publicación del complemento crea una apariencia que sólo puede perjudicar a la sociedad.

En sentido contrario, no practicar la anotación preventiva de la solicitud de un complemento a la convocatoria de la junta general no te perjudica en el eventual pleito en el que solicites la nulidad de la junta celebrada sin incluir los puntos del orden del día que allí figuraban. Bastará con que demuestres ante el juez que tu comunicación cumplía los requisitos del art. 172 LSC y, por tanto, que el juez debe estimar tu demanda y declarar nulos los acuerdos que se adopten en tal junta”

Y es que, en efecto, si la socia acaba yendo a los tribunales y pidiendo la nulidad de la junta de accionistas, la falta de práctica de la anotación no debería influir en absoluto en la valoración de la conducta de la sociedad, esto es, si, efectivamente, la sociedad hubiera infringido el art. 172 LSC al negarse a publicar el complemento e incluir en el orden del día los puntos que allí constaban.

Foto: JJBOSE