Por Alejandro Huergo Lora

 

Sobre las últimas sentencias del Tribunal Supremo acerca de las restricciones por COVID-19

 

Las CCAA pueden tomar medidas restrictivas de derechos para combatir la pandemia

Parece el título de un libro de autoayuda, pero me parece el mejor resumen de las dos resoluciones (sentencia 719/2021, de 24 de mayo, y, sobre todo, sentencia 788/2021, de 1 de junio) con las que el TS ha empezado a zanjar el debate sobre las medidas restrictivas por COVID después del estado de alarma.

A quienes defendían que las comunidades autónomas no pueden restringir derechos fundamentales o que, en todo caso, medidas tan restrictivas como el toque de queda y la limitación del número de asistentes a reuniones familiares y sociales sólo pueden adoptarse en estado de alarma, el Tribunal Supremo no les da la razón:

“La restricción de derechos fundamentales en el marzo de la lucha contra la pandemia del Covid-19 no exige siempre y necesariamente la cobertura del estado de alarma”.

Aunque en los días anteriores al 9 de mayo hubo voces que defendieron su continuidad, ahora puede decirse que el estado de alarma “ni está ni se le espera”.

Era obvio que las comunidades autónomas sí pueden adoptar medidas restrictivas de derechos fundamentales en aplicación de la legislación sanitaria. Si no pudieran hacerlo, ¿qué sentido tendrían los artículos 8.6 y 10.8 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que exigen autorización judicial para las

“medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal [es decir, autonómicas] consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales”?

En el estado de alarma se puede “[l]imitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos” (así lo dice la Ley orgánica que lo regula), pero -tal como confirma ahora el Tribunal Supremo- eso no significa que sólo en el estado de alarma se puedan adoptar esta clase de medidas.

 

Medidas como el toque de queda o límites generales al derecho de reunión requieren de cobertura en una ley orgánica

Para la adopción de tales medidas es necesaria, por supuesto, una habilitación normativa, y la siguiente pregunta es si debe contenerse en una Ley orgánica o es suficiente una Ley ordinaria. La Ley orgánica es necesaria para el “desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas” (artículo 81 de la Constitución) y es lógico preguntarse si habilitar a la Administración para imponer medidas tan restrictivas como las que se están discutiendo forma parte de ese “desarrollo” (entendiendo desarrollo en sentido negativo, porque se trata de límites a derechos). Esta pregunta tiene consecuencias prácticas importantes, porque sólo el Estado puede aprobar Leyes orgánicas. Si es necesaria una Ley orgánica, todas las comunidades autónomas se encuentran en la misma situación, con independencia de que hayan hecho más o menos esfuerzos para modernizar su legislación de salud pública. Además, la posible reserva de Ley orgánica tiene una segunda consecuencia, que es la imposibilidad de utilizar el Decreto-ley, que es el instrumento a que más se ha recurrido últimamente (también en esta materia, porque los recursos de casación resueltos por estas sentencias del Tribunal Supremo han sido introducidos por el Real Decreto-ley 8/2021). La respuesta del Tribunal Supremo es que no hace falta Ley orgánica para habilitar a la Administración a imponer cualquier restricción de derechos fundamentales, pero sí para medidas tan intensas como el toque de queda o la limitación del número de asistentes a reuniones sociales o familiares:

“la restricción o limitación de derechos fundamentales de la referida Sección 1ª no requiere ineluctablemente de cobertura mediante ley orgánica”. (…) “la reserva de ley orgánica para las medidas sanitarias que supongan restricción o limitación de algún derecho fundamental de la Sección 1ª sólo opera cuando tales medidas afecten a algún elemento básico, nuclear o consustancial”. (…) “medidas sanitarias como las aquí consideradas [toque de queda y número máximo de personas en las reuniones familiares y sociales], precisamente por su severidad y por afectar a toda la población autonómica (…) requieren de una ley orgánica que les proporcione la cobertura constitucionalmente exigible”.

Se necesita en estos casos, pues, una Ley orgánica, y la única de que se dispone es la Ley orgánica 3/1986, cuyo artículo 3 dice que

“[c]on el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”.

Por supuesto que una norma más precisa ofrecería menos dudas sobre qué pueden hacer y no pueden hacer las comunidades autónomas, pero

esta Sala no cree que su carácter escueto y genérico prive al art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986 de idoneidad para dar cobertura a medidas restrictivas de derechos fundamentales tan intensas como las aquí consideradas”,

lo que zanja un debate que ha sido muy ruidoso.

 

Las medidas adoptadas por las CCAA quedan sometidas a un control de proporcionalidad

Lo más importante viene a continuación: las comunidades autónomas pueden adoptar incluso medidas como el toque de queda en virtud de la legislación sanitaria, pero tienen que justificarlo de una forma muy rigurosa. El listón exigido a la motivación es proporcional a la intensidad de las medidas y también a su extensión, es decir, a que afecten a la población en general y no a individuos o grupos pequeños:

“Éste [se refiere al artículo 3 de la Ley orgánica 3/1986] puede utilizarse como fundamento normativo siempre que la justificación sustantiva de las medidas sanitarias -a la vista de las circunstancias específicas del caso- esté a la altura de la intensidad y la extensión de la restricción de derechos fundamentales de que se trate. Y ni que decir tiene que, cuando se está en presencia de restricciones tan severas y generalizadas como la prohibición de salir del propio domicilio durante determinadas horas del día o de reunirse con más de seis personas, la justificación pasa por acreditar que tales medidas son indispensables para salvaguardar la salud pública, tal como hemos dicho que es preciso hacer en la sentencia n.º 719/2021. No bastan meras consideraciones de conveniencia, prudencia o precaución”.

Estábamos discutiendo si se pueden adoptar esas medidas sin estado de alarma y el problema no era ése, sino el de cómo hay que hacerlo, es decir, los requisitos, especialmente la justificación, que debe ser suficiente para superar “el juicio de proporcionalidad”, como dice la última sentencia del Tribunal Supremo.

 

Consecuencias

Posiblemente, este deslizamiento desde el “si puede hacerse o no” hasta el “cómo hacerlo” tiene más significado de lo que parece, porque supone dar al poder judicial un papel más intenso en el control de la Administración (que, en este caso, además, es un control previo, vía autorización de las medidas, y no sólo un control posterior, al resolver recursos contencioso-administrativos). En una visión más tradicional, son las normas las que programan y limitan la actividad administrativa, y los tribunales verifican si esos límites se han cumplido o no. Por eso el debate se centra en si la Administración (en este caso, autonómica) tiene o no la potestad de adoptar estas medidas, porque, si la tiene, parece fácil cumplir los requisitos necesarios para hacerlo y, además, se tiende a una cierta deferencia judicial frente a las decisiones administrativas en las que se aplican conceptos legales tan indeterminados y se manejan intereses públicos tan importantes y delicados como las exigencias de la salud pública o el riesgo de contagio. Ahora, en cambio, se controla con mucho rigor la justificación de las medidas adoptadas y lo más difícil es precisamente superar ese control judicial sobre el contenido y la necesidad de las medidas (no sólo un control de elementos reglados como la competencia y el procedimiento).

Se confirma, por otro lado, que el estado de alarma no es “más garantista” (si por garantía entendemos el control judicial del contenido de las medidas), sino menos, porque esta clase de medidas restrictivas, cuando se imponen en el Real Decreto por el que se declara el estado de alarma, están sujetas a un control mucho menor. El TC aún no ha dictado sentencia en el recurso de inconstitucionalidad contra el Real Decreto que declaró el estado de alarma en marzo de 2020 (y se echa menos esa sentencia), pero lo cierto es que, como ese mismo alto tribunal ha dicho que esos Reales Decretos tienen rango de Ley, los particulares no pueden recurrirlos ante la jurisdicción contencioso-administrativa y, por otro lado, el listón de motivación o justificación que se exige a las Leyes (incluso a las que habilitan para la restricción de derechos fundamentales) no es tan estricto como el que el Tribunal Supremo está aplicando a las medidas restrictivas por COVID [“la justificación pasa por acreditar que tales medidas son indispensables para salvaguardar la salud pública. (…) No bastan meras consideraciones de conveniencia, prudencia o precaución”]. La prueba es que tanto el confinamiento domiciliario de marzo de 2020 como el toque de queda de octubre de ese mismo año carecían casi completamente de motivación y ningún tribunal controló previamente que fuesen indispensables. La necesidad de obtener autorización judicial y de superar un control exigente de justificación de estas medidas obliga a pensárselo varias veces antes de ordenarlas. No me parece mal, entre otras cosas porque parecía que la desaparición del toque de queda iba a provocar grandes males y, sin embargo, ahora nadie lo echa de menos.


Foto: JJBOSE

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