Por César González

Hoy se publica en Almacén de Derecho una entrada , en la que se concluye lo siguiente: “

tras la Resolución del ICAC de 5 de marzo de 2019, “beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles” deberá incluir, tanto el resultado del ejercicio anterior, como los ajustes positivos y negativos a los que se refiere la definición de “beneficio distribuible” contenida en el apartado 5 del art. 3 de la RICAC, en relación al art. 28.2 RICAC y 273 LSC. Por lo tanto, la base de reparto estará formada por el resultado del ejercicio más las reservas disponibles y el remanente, menos los resultados negativos de ejercicios anteriores y la cantidad que deba destinarse a reservas legales o voluntarias. Además, se deberá añadir el importe de las primas de emisión y asunción, y las aportaciones de socios”.

Las dudas respecto de la validez de esta conclusión provienen de que el art. 273.2 LSC establece lo siguiente:

“Una vez cubiertas las atenciones previstas por la ley o los estatutos, sólo podrán repartirse dividendos con cargo al beneficio del ejercicio, o a reservas de libre disposición, si el valor del patrimonio neto no es o, a consecuencia del reparto, no resulta ser inferior al capital social”;

Y el art. 28.2 RICAC, prevé que

“Una vez cubiertas las atenciones previstas por las leyes o los estatutos, sólo podrán repartirse dividendos con cargo al beneficio distribuible, si el valor del patrimonio neto no es o, a consecuencia del reparto, no resulta ser inferior al capital social mercantil”.

Pero con esto diría que el ICAC ha ido en contra de la postura del Tribunal Constitucional, del Consejo de Estado, de las Directrices de Técnica Normativa y de la doctrina en contra de la reproducción de preceptos legales en normas reglamentarias.

El Tribunal Constitucional ha advertido en diversas sentencias

“sobre los riesgos de ciertas prácticas legislativas potencialmente inconstitucionales por inadecuadas al sistema de fuentes configurado en la Constitución. Así lo hizo respecto de la reproducción por ley de preceptos constitucionales (STC 76/1983, fundamento jurídico 23), en otros casos en los que leyes autonómicas reproducían normas incluidas en la legislación básica del Estado (SSTC 40/1981 y 26/1982, entre otras muchas) o, incluso, cuando por ley ordinaria se reiteraban preceptos contenidos en una ley orgánica. Prácticas todas ellas que pueden mover a la confusión normativa y conducir a la inconstitucionalidad derivada de la norma, como ocurre en aquellos supuestos en los que el precepto reproducido pierde su vigencia o es modificado, manteniéndose vigente, sin embargo, el que lo reproducía” ( STC 162/1996, de 17 de octubre, fundamente de derecho 3 , STC 150/1998, de 2 de julio, fundamente de derecho 4  y STC 341/2005, de 21 de diciembre, fundamento de derecho 9.

El Consejo de Estado también se ha pronunciado en contra de esta técnica. Como ilustración, citaremos el dictamen de 8 de febrero de 2008, nº de expediente 1082/2017 –disponible en , en el cual señala lo siguiente:

“Sobre este aspecto en particular, la doctrina del Consejo de Estado es clara y constante. En este sentido, puede citarse el dictamen número 1.221/97, de 13 de marzo (cuya doctrina ha sido reiterada, entre otros, en los dictámenes números 3.359/98, 1.897/2004, 1.564/2006 y 1.290/2008), de conformidad con el cual «la transcripción literal de los preceptos de la ley en una norma reglamentaria de desarrollo únicamente debe utilizarse en la medida en que sea imprescindible para que la norma reglamentaria alcance un grado de comprensión suficiente. En estos casos, cuando se opta por advertir que efectivamente se está transcribiendo un precepto legal, dicha transcripción deberá ser literal, no siendo admisible en ningún caso que, a pesar de advertir dicha transcripción a través de la cita del precepto legal correspondiente, se altere, aunque sea mínimamente, su dicción literal».”

En la Resolución de 28 de julio de 2005, de la Subsecretaría, por la que se da publicidad al Acuerdo del Consejo de Ministros, de 22 de julio de 2005, por el que se aprueban las Directrices de técnica normativa (BOE 29.5.2005) –disponible en – se incluye la directriz 4, con el siguiente tener literal:

“4. Reproducción de preceptos legales en normas reglamentarias. No es correcta la mera reproducción de preceptos legales, salvo en el caso de la delegación legislativa, en normas reglamentarias o su inclusión con algunas modificaciones concretas, que, en determinados supuestos, pueden crear confusión en la aplicación de la norma. Deberán evitarse, por tanto, las incorporaciones de preceptos legales que resulten innecesarias (por limitarse a reproducir literalmente la ley, sin contribuir a una mejor comprensión de la norma) o que induzcan a confusión (por reproducir con matices el precepto legal)”.

El ICAC conoce estas Directrices de técnica normativa pues cita la 41 en la consulta 1 del BOICAC Nº 107/2016.

Se puede citar a la siguiente doctrina: (i) NARRARRO ATIENZA, M.A., “Manual práctico de técnica normativa”, Instituto Andaluz de Administración Pública, 2015, pág. 125: “La técnica de la lex repetita también puede plantear problemas en la medida en que la reproducción no es exacta, sino que o bien se emplean términos parecidos, que no iguales, o bien se reproducen las normas estatales solo en parte. Con esta práctica se resiente el principio de seguridad jurídica, en la medida en que se genera incertidumbre sobre el régimen jurídico aplicable”; (ii) MEMENTO PRACTICO-Técnica normativa 2016/2017, Francis Lefebvre, 2015, apartado 3135, al hilo de comentar la directriz 4 de técnica normativa, señala que “la directriz viene a decir que esa reproducción, como sabemos, no debe producirse, bien porque es innecesaria (si se limita a reproducir literalmente la ley sin contribuir por ello a una mejor compresión de la norma), bien porque organiza un galimatías (si reproduce con matices el precepto legal)”; (iii) en el mismo sentido, pero desde la perspectiva autonómica, LATORRE VIAL, L., “Reproducción de normas estatales por leyes autonómicas: deficiente técnica normativa e ¿inconstitucionalidad?”, Revista «Cuadernos Manuel Giménez Abad», ISSN-e 2254-4445, Nº. 9, 2015, págs. 99-126 – y (iv) también desde la perspectiva autonómica, SEGOVIA MARCO, A.A, “La técnica legislativa en la elaboración de Anteproyectos de Leyes”,  Gabilex: Revista del Gabinete Jurídico de Castilla-La Mancha, Nº. 1, 2015, págs. 5-44, apartados 4.2.3.b.i y 5.2.k.

En definitiva, en mi opinión y con todas las dudas que cualquier cuestión de derecho plantea, me parecería que:

  • O bien se considera que el art. 348 bis LSC es norma especial en relación con el art. 273.2 LSC y el art. 28.2 RICAC al establecer que la base de cálculo son “los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles”, es decir, solo “los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior”.
  • O bien se interpreta la norma inferior (la RICAC) de forma que se ajuste al significado de la superior (la LSC).
  • O bien, si se considerase que existe algún tipo de contradicción entre la RICAC y la LSC, prevalece la LSC por ser norma jerárquicamente superior y, además, en el caso del art. 348 bis.1 LSC,  por ser norma posterior a la RICAC, ya que su última redacción es la dada por el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril.

foto: JJBOSE