Por Francisco Garcimartín

 

Introducción

 Pese a la novedad de la figura, el Experto en la Reestructuración (“ER”) está jugando un papel muy relevante en los procesos de reestructuración no consensuales que se han homologado recientemente en España.  Y esta relevancia puede haber causado cierta sorpresa si nos fijamos en el escaso peso que tiene dentro del texto legal. La Ley Concursal (“LC”) no perfila con mucho detalle la naturaleza y las funciones del ER: su regulación está algo perdida en el Libro II, en un puñado de artículos, breves e incompletos (vid. Arts. 672-681). Pero creo que esta parquedad legal es premeditada. El ER no era una institución conocida en nuestro Derecho concursal y por lo tanto, no existía experiencia práctica suficiente para diseñar, sin riesgo de equivocarse, una regulación rígida y acabada de este nuevo actor en nuestro Derecho concursal. La Directiva europea de reestructuración e insolvencia obligaba a España a introducirla en nuestro ordenamiento y la LC ha optado por una regulación abierta y sin muchos corsés con el fin de que fuese la propia práctica la que se encargase de precisar su naturaleza e ir modelando sus funciones. Esta opción legislativa tiene sus ventajas, pero naturalmente también sus inconvenientes; en particular, incrementa las dudas de interpretación y aplicación normativa.

El objeto de esta entrada es analizar una de estas dudas: la posibilidad de recurrir en apelación el nombramiento del ER. Puede parecer una cuestión menor, pero su importancia es notable pues afecta al buen funcionamiento del sistema y a uno de sus principios nucleares.

 

Dónde está el problema

El Articulo 677 LC prevé los motivos de impugnación de nombramiento del experto (apartado 1) y el cauce procesal para hacerlo (apartado 2). Según el aparado primero, ese nombramiento se puede impugnar por tres motivos: que no reúna las condiciones legales para serlo, que incurra en alguna incompatibilidad o prohibición, o que no tenga una obertura adecuada para responder de los posibles daños. El apartado segundo de este precepto es una norma de remisión. Establece que la impugnación del nombramiento del experto se tramitará por los cauces del incidente concursal; esto es, se remite a los Artículos 532 a 543 LC (Capítulo III “Del incidente concursal”, Título XII del Libro I). A continuación de estos preceptos, el Artículo 547 (que está ya en el Capítulo IV “De los recursos”) dice, con carácter general, que contra las sentencias dictadas por el juez del concurso cabrá recurso de apelación.

Tras leer estos artículos, la cuestión que inmediatamente se plantea es relativa al alcance de la remisión que hace el Artículo 677.2 LC: ¿alcanza sólo el Capitulo III (“Del incidente concursal”) o incluye también el Capítulo IV (“De los recursos”)? En principio, la literalidad del término legal “cauces del incidente concursal” comprendería también sus recursos, luego la conclusión más inmediata de una interpretación lógico-formal sería que contra la decisión (sentencia) que resuelve sobre el incidente de impugnación de nombramiento del ER cabe igualmente recurso de apelación.

Así lo ha entendido la Audiencia Provincial de Barcelona (Sentencia de 28 de junio de 2023) y un sector muy cualificado de la doctrina (J.C. González Vázquez, El experto en la reestructuración: una primera aproximación crítica, R.G.I.&R., 11, 2023, p. 83 y ss., p. 100).

Al margen del argumento lógico-formal, esta remisión “omnicomprensiva” al incidente concursal, que alcanzaría también su régimen de recursos, se justifica fundamentalmente por dos motivos: (i) Su conformidad con el principio pro actione “que impide extender a los supuestos no previstos las normas que excluyen la posibilidad de interponer recurso de apelación frente a la sentencia que resuelve el incidente concursal” (SAP de Barcelona, cit., para. 12) y (ii) una interpretación a contrario de los Artículos 659 y 663: “al contrario de lo que ocurre con otros preceptos (art. 659 y 663 TRLC) que expresamente excluyen el recurso de apelación, el art. 677 TRLC nada dice en tal sentido, por ello entendemos que no cabe extender la excepción, máxime cuando con ello se produce una limitación de derechos” (Ibid.)

Esa conclusión, no obstante, contrasta con los fundamentos materiales de todo el Libro II LC (así también, J. Pulgar, “Artículo 677” en J. Pulgar (dir.) Comentario a la Ley Concursal, II, 3ª ed., p. 1482 o Diario La Ley, nº 10369, de 17 de octubre de 2023, p. 10). En términos estrictamente valorativos y funcionales -o si se prefiere, axiológicos y teleológicos-, creo que hay consenso en cuál debería ser la respuesta a la cuestión:

no tiene ningún sentido que la decisión sobre el nombramiento del experto en la reestructuración sea susceptible de recurso de apelación.

El desacuerdo está en si la interpretación correcta de la LC nos aboca inexorablemente a la otra conclusión, i.e. a la posibilidad de recurso de apelación, y por lo tanto, mientras no intervenga el legislador, debemos resignarnos, como parecen aceptar quienes defienden de lege lata la posibilidad de recurso.

A mi juicio, no es así: (i) Los dos argumentos que se dan en favor de entender la remisión como una remisión “omnicomprensiva” son muy débiles; (ii) Las razones sustantivas abogan manifiestamente por excluir la posibilidad de recurso; (iii) y concurre la llamada “condición de certidumbre epistémica” para dar preferencia a éstos últimos sobre la interpretación formalista de la remisión.

 

Realizabilidad material de la norma

Comenzaré por los argumentos sustantivos: la llamada por Ihering -como le gusta recordar al Prof. Paz-Ares- “realizabilidad material” de la norma. Por un lado, resulta bastante claro que el nombramiento del experto es una pieza instrumental al servicio de un fin: el plan de reestructuración (vid. Art. 679 LC). Y es bastante absurdo que lo accesorio o instrumental, el nombramiento del experto, tenga más garantías procesales que lo principal, la propia homologación del plan. Lo transcendental, en cuanto que es lo que realmente afecta a los derechos subjetivos de los interesados e incluso puede llegar a extinguir completamente estos derechos, es la homologación del plan de reestructuración. Y sin embargo, las controversias sobre si se cumplen las condiciones o no para concederla se resuelvan en un única instancia: ante la Audiencia Provincial como consecuencia de su impugnación, cuando no haya habido contradictorio previo (Art. 653 LC); o ante el juez de lo mercantil, si el solicitante ha escogido esta via (Art. 662 LC). Es, por ello valorativamente inconsistente que no quepa recurso de apelación contra la decisión judicial de homologar el plan, pero sí contra lo que no es más que un nombramiento instrumental para esta homologación: la designación del experto.

Además, es notablemente disfuncional. En una situación de extrema urgencia, donde cada día que pasa la empresa está perdiendo valor y la probabilidad de concurso se incrementa de manera exponencial, las interrupciones y los recursos judiciales son un lujo muy caro, y lo mejor es enemigo de lo bueno. La vida de la empresa depende de que las cosas se resuelvan lo antes posible. Por eso, el Libro II de la LC, respetando naturalmente el derecho a la tutela judicial efectiva, ha optado por reducir las dilaciones procesales en aras a la conservación del valor económico. Y de ahí la importancia de ese principio de intervención judicial mínima -pero fundamental- que subraya la Exposición de Motivos de la Ley 16/2022.  Pues bien, la posibilidad de recurrir en apelación el nombramiento del experto contraviene abiertamente este principio y la finalidad que persigue. La disfuncionalidad se aprecia con toda nitidez si el solicitante ha optado por la via del contradictorio previo. Como el recurso no debería suspender el procedimiento principal, se podría dar el absurdo de que se haya homologado un plan por una decisión judicial que es firme y ejecutiva (vid. Art. 659 LC), pero que se revoque el nombramiento del experto varios meses después. Lo que puede dar lugar a todo tipo de conjeturas sobre los efectos de esta nueva sentencia.

Es cierto, no obstante, que esta revocación del experto no tiene por qué afectar necesariamente al fondo de la cuestión principal, pues la decisión judicial sobre la valoración del negocio la toma en última instancia el juez que homologa el plan. Pero entonces ¿qué sentido tendría ese recurso de apelación?

 

Los argumentos a favor de una interpretación omnicomprensiva de la remisión

Por otro lado, los dos argumentos invocados a favor de una remisión al cauce del incidente concursal que incluya su sistema de recursos son poco convincentes. El principio pro actione tiene muy poco peso, o al menos no tiene un peso mayor que otros criterios hermenéuticos, en el caso de los recursos ante una segunda instancia en el orden civil.  En palabras del Tribunal Constitucional:

“… el principio hermenéutico pro actione opera en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, y no en las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión, ….Siendo ello así porque el derecho al recurso no nace directamente de la Constitución, sino de lo que hayan dispuesto las leyes procesales, y se incorpora al derecho fundamental en su configuración legal.” (STC 30/2022).

Los argumentos teleológicos y valorativos pueden, por ello, perfectamente derrotar cualquier principio in favorem appellationis

Y por lo que atañe al argumento a contrario, creo que sencillamente no procede (también, Pulgar, loc.cit.). Precisamente, y como ya habrá intuido el lector, lo que se deduce del silencio del artículo 677.2 comparado con la proclamación expresa de los artículos 659 y 663 es una interpretación a fortiori, no a contrario: si contra la decisión sobre la cuestión principal, i.e. la homologación del plan de reestructuración, no cabe recurso devolutivo, con menos razón debe caber contra la decisión sobre la cuestión accesoria o instrumental.

Por último, creo que nos encontramos ante un ejemplo muy claro en el que la disociación entre forma y fondo, entre la realización formal del Derecho y su realización material, se inclina sin duda a favor de ésta.

 

Una digresión metodológica 

Hoy es pacífico que las reducciones teleológicas son un método legítimo de desarrollo judicial del Derecho. Naturalmente, para evitar la arbitrariedad o usos alternativos, dichas reducciones deben hacerse bajo condiciones metodológicas muy estrictas. En primer lugar, debe existir una divergencia entre la formulación de la norma y su justificación subyacente: entre la letra y su espíritu. Esto es, cuando nos encontremos con que el tenor literal de la norma abarca casos que no se corresponden con los razonamientos axiológicos y teleológicos que informan la norma. Pero, además, debe existir consenso en la comunidad jurídica sobre dicha divergencia. Como también nos ha recordado recientemente el Profesor Paz-Ares,  debe cumplirse la condición de certidumbre epistémica. En sus palabras:

“….la recognoscibilidad de dicha divergencia a ojos de la comunidad jurídica, pues a medida que se hace más evidente o menos discutible la operación de ajuste desde el punto de vista de las “razones del legislador” tendrá menor impacto en los valores de previsibilidad, eficiencia decisional y reparto de poderes asociados a la seguridad jurídica. Esta es la que podemos llamar condición de certidumbre epistémica.”

Además, continua el mismo autor, entre ambas condiciones hay una estrecha correlación: cuanto más grave sea la divergencia entre la letra de la ley y su espíritu, más fácil será cumplir con esa condición de certidumbre epistémica. Y por lo tanto, menos se podrá apelar a la seguridad jurídica y en particular a la previsibilidad o protección de las expectativas legítimas para justificar una aplicación formal o mecánica de la norma.  Más bien al contrario: la gente no debe esperar del Derecho que produzca resultados chocantes, disfuncionales o inoportunos. O, dicho más llanamente, la Ley y en particular el Derecho privado, no quiere fastidiar a las personas y por ello, la perfección lógico-abstracta del Derecho debe evitarse cuando aboca a este resultado.

Pues bien, lo que me interesa subrayar ahora es que si, bajo esas premisas, está justificado metodológicamente hacer reducciones teleológicas del tenor de la norma (de hecho, es preceptivo hacerlas si entendemos el Derecho como “sistema jurídico”), más justificado estará cuando la norma no regula directamente una cuestión, sino que lo hace por remisión.  La remisión es un medio técnico-legal para evitar incomodas repeticiones. Pero, a partir de ella, el alcance de la remisión debe siempre determinarse bajo los principios del sector en el que se sitúa la norma de remisión y por lo tanto, toda remisión lleva una condición implícita: el régimen remitido se aplicará siempre y cuando sea compatible con los principios y fines que informan ese sector. De otro modo, habrá que hacer las sustituciones y adaptaciones -reducción o extensiones- exigidas por la coherencia interna del sistema. Y en concreto, deberá reducirse el alcance de esa remisión cuando su aplicación mecánica, lógico-abstracta, provoque contradicciones axiológicas o teleológicas insoportables. Los alemanes utilizan el término Verweisungsanalogien para definir este tipo de normas de remisión, sometidas a una condición explícita o implícita, de sentido: se aplicará la normativa a la que nos estamos remitiendo “en la medida en que proceda”, i.e. en la medida en que tenga sentido (sinngemäss).

 

Vuelta al Derecho positivo

Esto es lo que, a mi juicio, sucede en el caso que nos ocupa: creo sinceramente que se cumple la doble condición necesaria (pero también suficiente) para proceder a hacer una interpretación teleológica de la remisión o, si se prefiere, interpretar que estamos ante una “remisión de sentido” al cauce del incidente concursal.  Por un lado, es patente que carece de justificación sustantiva la posibilidad de recurrir en apelación la designación del ER. Como ya he apuntado, es contradictorio valorativamente con que no se pueda recurrir en apelación la “cuestión principal”, i.e. la homologación del propio plan. Pero, sobre todo, con el principio fundamental sobre el que, para bien o para mal, descansa todo el Derecho preconcursal: el principio de intervención judicial mínima. Por la urgencia de la situación, el control judicial se reduce a lo estrictamente necesario para salvaguardar los intereses legítimos y asegurar una tutela judicial efectiva. Y, en este sentido, resulta abiertamente disfuncional y por lo tanto teleológicamente contrario a lo que persigue el Derecho preconcursal que se puede utilizar el recurso de apelación con los efectos dilatorios que este conlleva para discutir sobre la pertinencia del experto ya nombrado. Y por otro lado, no hay ningún argumento a favor de dar preferencia a la “realizabilidad formal” del Derecho sobre su “realizabilidad material”, con lo que puede decirse sin arriesgarse que concurre esa condición de certidumbre epistémica.

Y, dicho sea como consideración final, no me estoy inventando nada. La LC habitualmente remite la tramitación procesal de muchas controversias al llamado “incidente concursal”. Pero ya los primeros comentaristas de la Ley nos advirtieron de tomar estas remisiones con ciertos “granos de sal”. Como correctamente indicaba el Prof. Tirado, cuando la LC hace una remisión a los trámites del incidente concursal, deberán aplicarse las normas que regulan este incidente salvo en dos situaciones (i) que expresamente se prevea otra cosa, o (ii) “que resulte contrario a la naturaleza del asunto ventilado” (vid. I. Tirado en A. Rojo/E. Beltrán, Comentario de la Ley Concursal, 2004, t. I, p. 679). Yo sólo me permito añadir que esta segunda salvaguarda comprende la coherencia valorativa y funcional con todas las demás normas en cuyo marco institucional se inserta “el asunto ventilado”.