Por Eduardo Pastor Martínez

 

El RD-ley 16/2020, de 28 de abril, ha establecido las primeras medidas para paliar las consecuencias que la crisis económica generada por el coronavirus provocará en el funcionamiento de los juzgados mercantiles. Como es sabido, estos juzgados especializados no delimitan una jurisdicción propia, razón por la que las medidas procesales y organizativas que deberían permitir mejorar su respuesta se confunden con las destinadas, con carácter general, a la jurisdicción civil. Sin embargo, el Capítulo II de la norma, que es el más prolijo y complejo, establece un amplio elenco de medidas en materia concursal y societaria que, obviamente, solo pueden tener impacto en el funcionamiento de estos juzgados.

La justificación de la adopción de estas medidas, tal y como es confesada en los expositivos de la norma, es la de “evitar el previsible aumento de litigiosidad en relación con la tramitación de concursos de acreedores (…) (y) atenuar temporal y excepcionalmente las consecuencias que tendría la aplicación en la actual situación de las normas generales (…) sobre declaración de concurso”. En definitiva, se persigue evitar el proceso concursal, de modo que las empresas puedan “ganar tiempo para poder reestructurar su deuda, conseguir liquidez y compensar pérdidas”. Por todo eso, en su art. 11 se amplía la suspensión del deber de solicitar la declaración de concurso hasta el día 31 de diciembre de este año, a modo de prórroga del aplazamiento de ese deber ya introducido por el art. 43 RD-ley 8/2020, de 17 de marzo.

 

La utilidad del proceso concursal

 

El legislador concursal confiaba en que el concurso de acreedores fuera una herramienta para dotar de viabilidad a empresas en apuros mediante una solución alcanzada consensuadamente con sus acreedores. En efecto, el expositivo VI de la LC señala que “el convenio es la solución normal del concurso, que la Ley fomenta con una serie de medidas, orientadas a alcanzar la satisfacción de los acreedores a través del acuerdo” y que “(a)unque el objeto del concurso no sea el saneamiento de empresas, un convenio de continuación puede ser instrumento para salvar las que se consideren total o parcialmente viables, en beneficio no solo de los acreedores”. Lo que ocurre es que resulta difícil conseguir del proceso concursal lo que antes no se ha conseguido de esos acreedores. Por eso, pese a ese buen propósito del legislador concursal, el concurso de acreedores en España no es un proceso para la supervivencia de las empresas. Las estadísticas registrales demuestran que solo un pequeño porcentaje de las empresas en concurso obtienen viabilidad a través de él («Solo el 7,5% de las empresas que entran en concurso sobreviven», EL PAÍS, 6 de diciembre de 2015.). Se trata de un auténtico estigma: el proceso concursal es una solución de último recurso para la liquidación de empresas.

Esta nueva batería de medidas concursales, cuando persiguen evitar el concurso, abunda en esa concepción de nuestro sistema y hace patente que ese y no otro es su verdadero significado. Eso no quiere decir que el proceso no sea útil, en la medida en que una ordenada liquidación de activos es el único presupuesto que hace soportable que se socialicen las pérdidas derivadas del fracaso empresarial. En efecto, el resultado de este itinerario de liquidación es el de la socialización de las pérdidas de la sociedad concursada, irremisiblemente sufrido por los acreedores no satisfechos con el producto de la liquidación, siendo que la frustración de su crédito se traducirá, a modo de efecto reflejo, en el empobrecimiento del conjunto del tejido económico. Por eso el fracaso de una empresa empobrece al conjunto de la sociedad.

Este españolísimo acento es difícilmente conciliable con las aspiraciones de la nueva Directiva de insolvencia D(UE) 2019/2013, del Parlamento y del Consejo, de 20 de junio de 2019, que no solo persigue establecer un sistema de alerta temprana ante la crisis de insolvencia, sino también garantizar la efectividad de los mecanismos de reestructuración y exoneración de deudas desde el concurso y sin temor al concurso. Pero, de algún modo, esa percepción sobre la utilidad del concurso también es compatible con la visión de los propios jueces españoles. En efecto, el CGPJ resolvió durante los días 13 y 14 de marzo la paralización de las actuaciones judiciales no esenciales, sin considerar la inclusión de las actuaciones más elementales del proceso concursal entre las de carácter esencial. Junto con la suspensión general de plazos procesales adoptada por el RD-ley 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma, eso ha provocado que ni los empresarios hayan podido recurrir al concurso de manera normalizada durante la vigencia de este estado para cauterizar los efectos económicos derivados de la pandemia, ni que los empresarios que ya se encontraban en concurso hayan podido obtener de manera normalizada un acompañamiento judicial adecuado a su situación. A su vez, el examen de las propuestas de mejora de la legislación concursal realizadas por los jueces mercantiles revela que los jueces concedemos una atención principal a las medidas necesarias para organizar e impulsar las fases de liquidación concursal, porque somos conscientes de que ese y no otro es el verdadero reto que plantea la praxis del concurso de acreedores.

¿Por qué no se confía realmente en el concurso de acreedores para dotar de viabilidad a las empresas? Lo primero que le ocurre a un empresario en concurso es la pérdida total o parcial de su capacidad de gestión empresarial, por la suspensión o intervención de sus facultades de administración y disposición de bienes en el art. 40 LC. El empresario cede una buena parte de su protagonismo en favor del administrador concursal, queda sujeto a la fiscalización de sus acreedores y al ulterior control del juez del concurso: es mucho menos empresario. Junto con la dilución de ese dominio sobre su propia empresa, el empresario se enfrenta a un proceso donde se confunde la transparencia con la posibilidad de exigirle responsabilidades. En efecto, uno de los aspectos más importantes del concurso es que, entre sus finalidades, persigue responder a una serie de interrogantes: cuándo devino la situación de insolvencia, cuál es su origen, qué actos han agravado esa situación, qué valoración jurídica merecen, a quién se puede hacer responsable de todo eso y con qué efectos. La generación o agravación de la insolvencia está sujeta a un juicio de desvalor, que es la sección de calificación concursal de los arts. 163 y ss LC.

Lo segundo que le ocurre al empresario en concurso es que pierde el crédito comercial y bancario.  Es cierto que las medidas del RD-ley 16/2020 también persiguen dotar al empresario de una nueva liquidez y que la continuación del ejercicio de la actividad empresarial es un principio de la legislación concursal, ex art. 44 LC. Sin embargo, nada de eso sucederá realmente dentro del concurso. Porque en el concurso ni existe un auténtico sistema de rehabilitación de contratos, ni de protección de los remedios de financiación que usualmente permiten el funcionamiento de las empresas. Durante el concurso de acreedores, continuidad empresarial equivale a pago al contado: es el mecanismo de vigencia y rehabilitación contractual de los arts. 61 y 62 LC, en su interpretación concordante con las previsiones del art. 84 LC sobre reconocimiento y pago de créditos contra la masa. De este modo, es posible incentivar, como así pretende la norma, que ahora se aporte financiación extraconcursal que, llegado el desenlace fatal de la declaración de concurso, merecerá un tratamiento crediticio más favorable que el que obtenía en el estadio legislativo anterior, así en el art. 12 RD-ley 16/2020. Pero, después, no se ofrecen auténticas soluciones de viabilidad empresarial en el concurso, para garantizar la conservación del crédito comercial y la posibilidad de obtener nueva financiación, algo que solo podría darse con una profunda reforma de la legislación específica que es adyacente al sistema concursal. Es decir, que el resto de empresas y entidades financieras puedan seguir colaborando con la empresa en concurso con el mismo tratamiento prudente que se emplearía respecto de una empresa no concursada, sin dotaciones exorbitantes y extraordinarias ante posibles pérdidas futuras, confiando en un sistema concursal que garantizará la viabilidad de esa empresa y que interrumpirá eficazmente el nuevo endeudamiento cuando esa empresa deje de ser viable.

 

El art. 11 del RD-ley 16/2020, de 28 de abril

 

Este precepto establece un régimen especial para la solicitud de concurso de acreedores, en tres apartados. En primer lugar, se prevé que el deudor insolvente no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso hasta el día 31 de diciembre de este año, con independencia de que haya recurrido o no a cualquiera de las instituciones preconcursales que la norma enumera. Este primer apartado del precepto ya provoca algunas dudas. Por un lado, no aclara si llegado ese momento el deudor dispondrá adicionalmente del plazo bimensual y general de presentación de la solicitud que prevé el art. 5 LC o, también, si podría comunicar entonces su voluntad de alcanzar un acuerdo de refinanciación o extrajudicial de pagos para, entre otros extremos, ver ampliada la suspensión de la obligación de solicitar la declaración de concurso. Si el propósito del legislador de alarma es evitar la declaración de concurso o permitir su dosificación durante el mayor lapso temporal posible para evitar la sobrecarga del sistema judicial, debería optarse por una interpretación flexible para esta obligación. Por otro lado, la norma no prevé su coordinación con esos mismos mecanismos preconcursales que hubieran sido activados antes de la declaración del estado de alarma, durante su vigencia o incluso tras su cese hasta la señalada fecha de obligatoriedad de la solicitud de declaración de concurso. Como veremos, esas reglas de coordinación parecen darse en la remisión no explicitada al apartado tercero del precepto, aunque de forma insatisfactoria.

En segundo lugar, la norma prohíbe a los jueces admitir a trámite las solicitudes de concurso necesario presentadas desde la declaración del estado de alarma hasta el mismo día 31 de diciembre de este año. A su vez, hasta ese momento siempre resultaría preferente en cualquier caso una solicitud de concurso voluntario. Sin embargo, ¿qué ocurrirá con las solicitudes de concurso necesario presentadas antes de la declaración del estado de alarma, afectadas por las reglas de suspensión de plazos procesales y actuaciones judiciales no esenciales? Parece darse en este punto un distinto tratamiento para la insolvencia previa a la propagación de la pandemia de la que se manifieste posteriormente, asumiendo a modo de aserto que siempre será debida a esta y que, por eso, merece una solución diferente.

En tercer lugar, se ofrece un mecanismo de coordinación entre la prórroga de la obligación de solicitar el concurso y el recurso previo a los mecanismos preconcursales. Así, se señala que, si antes del 30 de septiembre el deudor hubiera recurrido a unos de esos mecanismos, se estará al régimen general establecido por la ley para estos. Ese régimen general no solo disciplina el contenido posible de esta fase preconcursal. Ese régimen también posee sus propias reglas de coordinación con los deberes de solicitud de concurso, así en el art. 5 bis.5 LC y en su concordancia con el art. 15.3 LC. La situación parece ser la siguiente: el deudor insolvente goza de una moratoria del plazo para solicitar la declaración de concurso, excepto cuando recurra a un mecanismo preconcursal, siendo entonces de aplicación las reglas propias de ese mecanismo y las generales sobre solicitud de concurso. Parece razonable, si se considera que el deudor puede haberse servido de esos mecanismos para dejar en suspenso algunos procesos de ejecución, como efecto que se regula en el art. 5 bis.4 LC. A su vez, la fecha límite del 30 de septiembre permitiría una coordinación temporal para las solicitudes de concurso de quienes hubieran realizado las comunicaciones previas en esa fecha, con el límite último del día 31 de diciembre, ex art. 5 bis.5 LC. Pero, en cualquier caso, esto también revela una vocación auténtica y pobre para estas instituciones preconcursales, como antesala de un inexorable concurso de acreedores. En la mens del legislador, si el deudor recurre a estos mecanismos, es porque su concurso es inevitable y no parece existir razón para demorar todavía más su solicitud.

No explica este precepto, tampoco en la remisión al art. 2 del mismo RD-ley sobre el cómputo de plazos procesales, qué es lo que ocurre respecto de los mecanismos preconcursales que se encontraran en tramitación durante el lapso del estado de alarma, en particular con las comunicaciones del art. 5 bis LC y de acuerdo con las previsiones del apartado quinto del precepto, ya aludido. Se suscitan dudas sobre si este tiempo, que ha sido de suspensión de actuaciones judiciales no esenciales, ya debería consumir cualquier tiempo de suspensión del deber de solicitar el concurso y de algunas ejecuciones pendientes. En mi opinión, también los plazos inherentes a esta institución deberían reproducirse en su integridad. Si este mecanismo permite la suspensión del deber de solicitar el concurso o de algunas ejecuciones que afecten al deudor, lo hace con una sola vocación instrumental para favorecer que, durante ese lapso y libre de la presión angustiosa de ese deber o de esas ejecuciones, el deudor pueda desarrollar una negociación efectiva con sus acreedores. Pero en tiempo de pandemia, confinamiento y parálisis de la mayor parte de la actividad económica, cuesta mucho imaginar que ese propósito pueda haberse satisfecho materialmente. Lo importante es que esa negociación pueda llevarse a cabo, del mismo modo que esta interpretación también es coherente con el resto de previsiones que persiguen aplazar en el tiempo el mayor número de solicitudes de concurso posibles.

En efecto, este art. 11 guarda estrecha relación con otras previsiones del texto, que asumen las propuestas de la mayor parte de los operadores concursales que, tras la publicación del RD-ley 8/2020, han insistido en que no debía únicamente disciplinarse un contenido transitorio para el deber de solicitud de concurso, sino también para las solicitudes de incumplimiento de convenio, posibilidad de negociación de un nuevo convenio, apertura de la fase de liquidación o incumplimiento de acuerdos de refinanciación previamente homologados. De nuevo este complejo de medidas evidencia que lo mejor que puede hacerse con un concurso de acreedores es tratar de evitarlo, sometiendo a moratorias amplias cualquiera de los escenarios que pueden abocar a una situación de liquidación empresarial.

Resta también por decidir cuál será la compatibilidad e incidencia de estas medidas sobre el aplazamiento del deber de solicitar el concurso con el desenlace de los expedientes de regulación temporal de empleo regulados en el art. 22 del RD 8/2020, de 17 de marzo, toda vez que la Disposición adicional sexta de la norma condicionaba su efectividad al compromiso del empresario de mantenimiento del empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad empresarial. ¿Qué ocurriría para el caso de que el empresario optara por el concurso de liquidación antes de la expiración de ese plazo? ¿Quiere eso decir que no puede solicitar el concurso? Nada obsta a que proceda de esa manera y, en su caso, la eventual reintegración de prestaciones relacionadas con el incumplimiento de ese compromiso debería someterse al tratamiento crediticio propio de la LC, si es que quisiera verse que esa obligación es una auténtica y remanente incluso en un contexto de fracaso empresarial.

 

El concepto de insolvencia y la protección de la discrecionalidad empresarial

 

Como vemos, el nuevo precepto no es uno autosuficiente y su interpretación debe darse en concordancia con las normas generales de la LC. Sigue siendo entonces necesario distinguir cuándo se produce la situación de insolvencia empresarial relevante en términos concursales.

Nuestro vigente art. 2.2 LC establece una noción legal de insolvencia, que es la situación en la que se encuentra el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. El art. 2.3 del Proyecto de RD-legislativo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (“TR”) reproduce esa noción legal. En ambos casos se admite que la insolvencia puede ser inminente. Esa es otra noción de inspiración hipotética: un juicio desfavorable sobre la posibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles cuando llegue el momento en que lo sean. Como veremos, los pronósticos razonables sobre la posible evolución empresarial son relevantes para el concurso. En la legislación vigente y en el TR, uno y otro juicio están facilitados por la enumeración de hechos relevadores de la situación de insolvencia. Precisamente los acreedores pueden fundarse en la constatación de alguno de estos hechos para solicitar la declaración de concurso de su deudor, que entonces será necesario y más gravoso. Todo eso forma parte de los presupuestos más elementales de la legislación concursal.

Lo que nunca ha estado claro es qué papel juega en toda esta situación la libertad del empresario deudor para tomar decisiones estratégicas y sensatas sobre el futuro de su empresa: si es posible que, pese a encontrarse en situación de insolvencia actual, pueda eludir la obligatoriedad formal del deber de solicitar el concurso sin quebrantarlo materialmente o enervar una solicitud de concurso necesario formulada por un acreedor, todo por el extremo razonable de que prevea una recuperación inminente de su situación de insolvencia, incluso aunque reconozca  encontrarse actualmente en esa situación.

La regla de protección de la discrecionalidad empresarial del art. 226 LSC nunca ha tenido un encaje claro en el sistema concursal en ninguno de los dos momentos en los que podría ser relevante acudir a ella: durante el examen de la situación de la insolvencia al tiempo de declaración de concurso necesario y con ocasión del juicio de culpabilidad sobre el retraso en la solicitud de concurso durante el desarrollo en el juicio de calificación, que toma un antecedente procesal en el primer juicio. Sobre el primer momento, la jurisprudencia unánime ha descrito como ineludible la procedencia de la declaración de concurso en supuestos de situación de insolvencia actual, estableciendo de forma terminante que el dies a quo del plazo para solicitar la declaración de concurso será invariablemente el momento en el que el deudor conoció o debió conocer su estado de insolvencia (por todas, SAP Barcelona, 15ª, 12/3/14, Ponente Juan F. Garnica Martín). Sin embargo, ahondando en una distinción entre el acaecimiento de la situación de insolvencia, la obligatoriedad de la declaración de concurso y la reprochabilidad del retraso en su solicitud, en algunas ocasiones sí se ha eludido imputar responsabilidades en aquellos supuestos en los el retraso obedeció a un esfuerzo empresarial razonable y prudente para revertir la situación de insolvencia (así en la SAP Barcelona, 15ª, de 29 de abril de 2016, Ponente Juan F. García Martín, “Spanair” y, con aplicación de ese mismo precedente, en la  SJM núm. 3 de Barcelona, de 15 de octubre de 2018, Ponente Eduardo Pastor Martínez, “grupo Husa”).

Verificado el retraso en la solicitud de concurso, que es tanto como fijar el acaecimiento de la situación de insolvencia con cierto grado de precisión temporal y medir la pasividad procesal del empresario, lo que resultará bastante obvio en los supuestos en los que el concurso sea de carácter necesario, durante el juicio de calificación incumbe a ese empresario demostrar que la infracción de ese deber legal no fue culposa o dolosa o que no contribuyó a la generación o agravamiento de la situación de insolvencia, para refutar la presunción de culpabilidad que se da en la conexión de los arts. 164.1 y 165.1.1º LC. Respecto del primer elemento, la presunción de culpabilidad inherente al retraso en la solicitud de concurso, puede enervarse acreditando que respondió a un denodado intento empresarial de preservar la viabilidad futura de la empresa. En estos casos, se hace necesario respetar la libertad de los empresarios en la toma de decisiones estratégicas, de manera que se impide revisar esas decisiones mientras no se hayan desviado de lo que pueda considerarse un umbral de diligencia suficiente. Es un juicio objetivado y previo y no contaminado por el resultado final del fracaso empresarial. Ese umbral es en realidad un límite que solo opera de modo extraordinario para la salvaguarda de los intereses de la empresa y de los terceros. El mercado resulta favorecido por las normas y criterios judiciales que persiguen incentivar a los empresarios a adoptar decisiones necesarias y útiles para desarrollar el objeto de la empresa, sin la inhibición que pueda generar la aversión al riesgo de un eventual y posterior reproche judicial.

Si consideramos el origen de la crisis de insolvencia que se manifestará durante los próximos meses, acaecida de forma abrupta por las decisiones gubernamentales de política sanitaria que han determinado la paralización de la actividad empresarial, este parece el mejor momento para considerar cuáles son los deberes de los administradores en situaciones de crisis económica.  Porque con el mismo ahínco con que se abundaba en la necesidad de hibernar la economía, se explicita ahora que la recuperación económica será paulatina pero generalizada durante el próximo ejercicio. En este escenario, es entonces razonable y prudente una actitud conservadora de los empresarios para evitar un concurso que, como sabemos, no ofrece buenas soluciones ni para la viabilidad de la empresa ni para la maximización del producto de la liquidación concursal en beneficio de sus acreedores. En estos casos, no parece disparatado que el empresario sorprendido por una crisis de insolvencia abrupta, imprevisible y que no resulta de su mala gestión, pretenda eludir ahora la declaración de concurso durante el mayor tiempo posible, confiando en la inmediata recuperación de su actividad empresarial, en un contexto económico que se antoja nefasto en el corto plazo, pero positivo en un futuro inmediato.

 

Las obligaciones del acreedor instante de un concurso necesario

 

En este punto, es también preciso señalar que la declaración de concurso no solo comporta un sacrificio para el deudor, sino que también puede conllevarlo para el acreedor que se afana en imponer forzosamente su declaración a ese deudor. Considerar una y otra cosa sirve para medir la auténtica naturaleza del proceso concursal, que no se da para la satisfacción de los intereses del deudor o de uno de sus acreedores en particular, sino para los de una comunidad de estos últimos. Porque, si el proceso concursal es uno sometido a principios de unidad y especialidad de disciplina, lo es porque el presupuesto que lo diferencia del resto de procesos de coacción del deudor no es tanto que permita la gestión de un patrimonio empresarial, sino que lo haga para satisfacer intereses de carácter universal. Por eso el acreedor instante de un concurso necesario debería considerar seriamente si le resulta más ventajoso acudir a un oneroso proceso de ejecución universal, en lugar de interesar sencillos remedios de ejecución singular de su crédito o de responsabilidad de los administradores societarios. En esta situación, parece esencial atajar cualquier utilización fraudulenta o frívola de la posibilidad de solicitar un concurso necesario.

Y es que, junto a la noción de insolvencia que es presupuesto del concurso e inicio del examen de las responsabilidades del deudor, el sistema concursal se construye sobre otro concepto, que es el de sostenibilidad del propio proceso concursal: la suficiencia de la masa en el art. 176 bis LC, que encuentra equivalencia en el art. 472.1 TR. No se trata de una insuficiencia patrimonial del deudor, sino de una ausencia de tesorería suficiente, siquiera por la posibilidad de enajenación próxima y ventajosa de activos ilíquidos. El proceso concursal exige la creación de una estructura compleja, que genera costes de manera sostenida y que, de no resultar oportunamente atendidos, agravan la situación de insolvencia del deudor. En tales casos procede la conclusión del concurso, salvo que quien insista en la necesidad de su conservación justifique la utilidad que reporte un proceso de ejecución universal frente a uno singular (de nuevo la posibilidad fundada de depurar responsabilidades) y aporte los fondos necesarios para la satisfacción de los previsibles créditos contra la masa que se devengarán durante su tramitación, así en el art. 176 bis.5 LC y su equivalente en el art. 475 TR.

Foto: Miguel Rodrigo Moralejo