Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

Nadie tendría por qué temer la furia de un tirano si éste no tuviese sobre nadie otra autoridad que la del miedo; puesto que, como individuo, su fuerza corporal no puede ser mucha, así que cualquier otro poder que posea ha de basarse en nuestra opinión o en la de otros

David Hume

Introducción

El Derecho es el mecanismo de cooperación social por excelencia en el seno de los grupos humanos de gran tamaño (ubi magna societas, ibi ius). Esta concepción del Derecho explica fácilmente su estrecha conexión con la Moral – principal mecanismo cultural para facilitar la cooperación social -, la Religión y, sobre todo, su estructura y contenido.

La función principal del Derecho no es resolver conflictos en el seno de una Sociedad (la reducción de conflictos entre los miembros de un grupo es imprescindible para hacer sostenible la cooperación), sino reducir los costes de cooperar entre sus miembros actuando como punto focal que permite coordinarse a los individuos reduciendo asombrosamente los costes de ‘adivinar’ cómo actuarán los demás y, en consecuencia, adecuar nuestro comportamiento al de los demás de manera que la obtención del objetivo común sea más fácil.

 

Genes, reglas y precios como mecanismos de coordinación

Los seres vivos se coordinan de tres formas.

La primera es mecánica, biológica o genética. Un ejemplo de Frans de Waal me parece inmejorable: cuando los pelícanos forman un círculo en el agua y baten al unísono sus alas para que la perturbación que provocan en el agua haga subir a los peces y poder pescarlos más fácilmente,  se están coordinando; pero la coordinación – en beneficio de todos – no es consciente. Es una coordinación producida por los genes de los pelícanos expresados en forma de activación neuronal cuando se dan determinadas circunstancias ambientales. Lo mismo cuando unas aves inician el vuelo o cambian de dirección cuando lo hacen otras de la misma bandada. En el caso de los seres humanos, la coordinación puramente biológica no es tan importante (aunque somos muy buenos sincronizándonos con otros). En todo caso, las presiones selectivas limitan la variabilidad de las conductas de los individuos, es decir, sólo se seleccionarán aquellas que permiten al grupo coordinar a los individuos en la consecución del fin común (en el ejemplo, el aleteo puede ser seleccionado porque ‘funciona’ generando la perturbación pero la emisión de graznidos simultáneos no será seleccionado porque el ruido no provocaría que los peces subieran a la superficie del agua). El parentesco explica la cooperación.

La segunda es a través de reglas. Las reglas son algoritmos, es decir, según la RAE ‘un conjunto ordenado de operaciones sistemáticas que permite hacer un cálculo y hallar la solución de un tipo de problemas’ (la gente no asocia algoritmos con reglas porque el término algoritmo se viene utilizando recientemente sólo para los algoritmos predictivos y el ‘aprendizaje profundo’ o inteligencia artificial pero “las reglas proporcionan ‘recetas’ para comportarse, y con ello reducen la complejidad del problema al que se enfrentan los agentes cuando tienen que tomar una decisión”). Quizá sea la regla de la reciprocidad en relación con la comida – ‘Da cuando te sobre y pide (de lo que a otro le sobra) cuando lo necesites’ – la más primitiva ordenación de los intercambios entre los miembros de un grupo humano. Los conjuntos de reglas que estructuran un tipo de interacciones sociales (Hodgson o “las reglas del juego social” North) determinado se denominan instituciones. Por ejemplo, la competencia es la institución que regula la interacción de los operadores económicos en el mercado.

Las reglas generan o aumentan la ‘disposición’ de los individuos a actuar de una determinada forma, es decir, la existencia de una regla hace más probable que los individuos actúen de acuerdo con ella que de otra forma aleatoriamente decidida. La coordinación se logra porque todos los miembros del grupo, guiados por la regla, ven incrementada su ‘disposición’ a actuar de acuerdo con la regla. Lo importante no es que la institución tenga efecto sobre la conducta sino sobre “la cognición individual”. En la definición de institución de Gräbner y Ghorbani, “las instituciones son sistemas codificables de estructuras sociales (en particular, normas y reglas) que generan inclinaciones a actuar en formas específicas”. Sugden pone el ejemplo de la regla de la preferencia en las rotondas a favor del conductor que ya está en la rotonda. Esa regla podría ser propuesta por un mediador separadamente a cada uno de los conductores. Sería una convención en el sentido de Hume (‘sense of common interest’) porque reduce el tiempo al volante para todos los conductores, si – como ocurre – estarán ya en la rotonda esperando para entrar en ella aleatoriamente y sin poder hacer nada individualmente para cambiiar su situación y ser el que en cada ocasión ‘está dentro’ y nunca el que está esperando para acceder a la rotonda.

Por tanto, lo que esta definición de las reglas como algoritmos no subraya es ni su vigencia efectiva (¿actúan los individuos efectivamente de acuerdo con la regla?) ni su aspecto normativo, sólo el aspecto ‘técnico’. Las reglas para hacer pan son reglas técnicas (si quieres conseguir pan tienes que realizar las operaciones x, y, z en un orden determinado) y se convierten en normas jurídicas cuando el que hace pan y se encuentra bajo el ámbito de aplicación de esas reglas ha de seguirlas bajo amenaza de la sanción prevista por su incumplimiento. La evolución humana, en este ámbito, refleja la transformación de las reglas técnicas (“en esta banda de cazadores-recolectores, los peces se capturan así” o “la mandioca se cocina siguiendo estos 14 pasos”) en reglas morales y luego jurídicas con el aumento del tamaño de los grupos humanos una vez extendida la agricultura: ‘así se hacen las cosas entre nosotros y se hacen así porque esta es la forma en la que las personas buenas lo hacen y las personas malas no’ (las buenas personas no comen cerdo). La práctica totalidad de las interacciones sociales – acción colectiva, intercambios – se rigen por reglas. Dice Bicchieri que las normas sociales se basan en las expectativas empíricas (lo que se espera que hagan los demás) y las normas jurídicas o morales en las expectativas normativas (lo que se espera que los demás crean que deben hacer). Lo cual tiene una estrecha relación con la estabilidad del grupo.

El tercero y más reciente mecanismo de coordinación son los precios. Desde Hayek sabemos que los precios coordinan a los que participan en un mercado. De hecho, mercado y precios parecen inseparables porque los mercados ‘producen’ precios y los precios orientan las decisiones de todos los que operan en ellos. Los consumidores disponen de bienes (dinero) escasos susceptibles de ser utilizados en la adquisición de diversos bienes. Los empresarios, por su parte, disponen de un capital que pueden invertir en diversos mercados para producir diversos productos o servicios. Ambos – consumidores y empresarios – tomarán sus decisiones en función de la orientación que les ofrecen los precios del mercado: Si yo soy un productor de patatas con un coste 8 de producir un kilo y el precio de mercado baja de 10 a 7, dejaré de producir patatas. Si sube de 7 a 11 volveré a producir patatas – todo ello teniendo en cuenta qué otras cosas puedo producir, además de patatas, y qué beneficio puedo obtener produciendo esas otras cosas  -coste de oportunidad. Es por eso que se dice que los precios transmiten información. El lugar donde tal oferta y demanda se cruzan es lo que se denomina mercado. Si los consumidores demandan más cantidad de un producto de la que se produce en un momento determinado, el precio del producto subirá, lo que incitará a otros empresarios a entrar en dicho mercado aumentando así, la producción, lo que a su vez, provocará una disminución de los precios, lo que hará que determinados empresarios se retiren de dicho mercado porque ya no sea tan rentable en comparación con la inversión en otro mercado, lo que provocará una reducción de la producción y, consiguientemente un aumento de los precios etc. Tal función sólo la puede cumplir la competencia si los precios pueden variar libremente y si los empresarios tienen acceso libre a los mercados (ausencia de barreras de entrada). La consecuencia, en forma de modelo de mercado de competencia perfecta, la explica Pablo Martín Aceña

Así, el precio de una tableta de chocolate refleja los ingresos medios mensuales de los consumidores, el precio de productos sustitutivos, las condiciones meteorológicas en los países productores de cacao, los salarios de los cosechadores, las expectativas futuras, los fletes, los costes de distribución y mil otras circunstancias cuya lista es imposible compilar”.

(v., una explicación de los límites a la capacidad de los precios para coordinar la conducta de los que participan en los mercados)

El mecanismo de coordinación que son los precios no puede funcionar eficientemente sin dinero (Francesco Guala, Pensare le istituzioni, 2018, capítulo III). Y el dinero exige ‘fe’ por parte de los miembros del grupo en el que se usa en que todos los demás aceptarán lo que sea que se ha convenido que sea dinero como medio de pago ya que de otra forma no podrán sostenerse los intercambios que no tengan la forma de trueque. De nuevo, el dinero actúa como focal point: ‘Acepto que me paguen con dinero porque sé que los demás también lo aceptarán de forma que ‘estoy mejor’ usando y aceptando el dinero. Las tres funciones tradicionalmente atribuidas al dinero (medio de cambio, unidad de cuenta o medida de valor y reserva de valor) están estrechamente relacionadas entre sí y con el papel coordinador de los precios (ya que los precios se fijan en dinero) en la realización de los intercambios. ¿Qué es lo que lleva a todos a creer en el valor del dinero fiduciario (los billetes emitidos por el Banco Central)? Que el Estado asegure que los impuestos se podrán/deberán pagar con esos billetes. Al hacer, el Derecho, la moneda fiduciaria de ‘curso legal y forzoso’, se ‘informa’ a todos los ciudadanos de que los otros ciudadanos – y el Estado – aceptarán, con mayor probabilidad que antes de la puesta en vigor de la regla de curso legal y forzoso, la moneda fiduciaria como pago por sus mercancías o servicios. Y, de esta forma, se obtiene un equilibrio en el que todos aceptan la moneda fiduciaria porque es en su interés hacerlo. Recuérdese que Alejandro Magno pudo pagar con monedas a sus soldados porque pudo obligar a los que proporcionaban bienes y servicios a sus ejércitos a aceptarlas como medio de pago. De modo que (Guala, p 71):

una moneda es robusta mientras y en la medida en que la autoridad que la emite (el Estado) sea capaz de imponerse. El Estado actúa en parte como un dispositivo de coordinación, estableciendo reglas que hacen que una clase de estrategias destaque entre los muchos equilibrios de coordinación posibles (‘utilizar esta moneda concreta como medio de cambio’). Pero el Estado también utiliza su poder para incentivar y castigar las desviaciones del equilibrio legal. Quienes no paguen impuestos o emitan dinero falso recibirán multas o irán a la cárcel.

 

El Derecho como punto focal y la acción colectiva

La clave para explicar por qué la biología, las reglas y los precios actúan como mecanismos de coordinación es que los tres permiten a los individuos predecir cómo se comportarán los otros individuos del grupo. Estoy diciendo ‘predecir’ en sentido metafórico ya que cuando el pelícano aletea no lo hace porque predice conscientemente que los otros pelícanos harán lo mismo al mismo tiempo. El nivel de seguridad que tiene cada individuo sobre la conducta de los otros individuos es variable. En cualquier caso, la función de los tres mecanismos de coordinación es la misma: coordinar la conducta de todos los individuos miembros de un grupo.

Y esta es, precisamente, la concepción del Derecho que afirma que la función de éste es servir de ‘punto focal’ (focal point) que facilita la coordinación entre los individuos. Dice Basu:

El punto focal es un concepto que surge de una capacidad psicológica, prevalente entre los seres humanos, especialmente los que comparten un bagaje cultural común, que permite a cada uno adivinar lo que probablemente harán los demás cuando se enfrentan al problema de elegir uno entre muchos equilibrios.

La promulgación de una norma (circule por la derecha; no supere los 100 km/h; si incumple un contrato, ha de indemnizar a su acreedor insatisfecho…) simplemente hace saliente el contenido de la misma.

Los miembros del grupo destinatario de la norma la cumplen porque están “habituados” por la Evolución a seguir las normas del grupo

(i) porque, según los psicólogos evolutivos, la psicología humana ha internalizado el cumplimiento de las normas: “la motivación última para hacer cumplir las normas en un grupo es que el cumplimiento de las normas” forma parte de nuestra psicología. Hemos internalizado que las normas sociales han de cumplirse y hacerse cumplir. Y esa psicología del cumplimiento ha sido favorecida por la selección natural “porque las gentes que no cumplían y hacían respetar las normas de las sociedades en las que vivían… sufrían el oprobio y las sanciones del grupo”. Si el entorno provocaba la muerte (o aumentaba el riesgo de muerte) de los que violaban las normas, y generaban el riesgo de que otros murieran, es fácil entender la extensión de una cultura de cumplimiento y de respeto hacia las normas que reducen tales riesgos y de una cultura en la que se impongan sanciones a los que no las respetan: “vivir en sociedades en las que los infractores sufrían sanciones graves llevó a la evolución genética de los sentimientos morales que provocó que los individuos se volvieran más cooperativos, más confiados y más dispuestos a obedecer y a aplicar las normas” que otros primates, y en consecuencia, a que fuera “menos probable que sufrieran los costes de la infracción de las normas” (en términos de supervivencia). La estrecha relación entre emociones o sentimientos morales y niveles de cooperación está hoy ampliamente probada. Boyd añade que, una vez incorporado a nuestra psicología el cumplimiento de las normas, el contenido de éstas puede ser muy variado, incluso arbitrario. Las normas tendrán el contenido que favorezca la supervivencia del grupo y su contenido variará en función del entorno en el que viva el grupo. Se explica así que las reglas de la moralidad sean semejantes en todas las sociedades que habitan el mundo pero que exista una enorme variedad en su contenido. Y esto ha ocurrido, según algunos como Wrangham, porque hemos sufrido un proceso de ‘domesticación’ resultado de la ejecución sistemática de los miembros varones de nuestra especie menos dispuestos a cumplirlas.

(ii) Porque cuando alguien predice que los demás actuarán de una forma (conducirán por la derecha, saldrán a protestar a las calles, se vacunarán) tiene los incentivos (maximiza su recompensa) para actuar de la misma forma. Eso hace que las normas que no tienen un contenido distributivo – no transfieren recursos de unos miembros del grupo a otros – se cumplan sin necesidad de coerción estatal. Basta que cada uno de los miembros sepa – o pueda esperar – qué harán los demás. Si todos creen que los demás cumplirán la norma, ellos también la cumplirán.

A través de la publicación de las normas, su contenido se hace ‘conocimiento común’ (common knowledge) y eso modifica las expectativas de cada miembro del grupo respecto de la conducta que adoptarán los demás. Si cada uno espera que los demás cumplan la norma (y para ello basta con que piensen que los demás pensarán que los demás cumplirán la norma y así recursivamente hasta el infinito), tendrán incentivos para cumplirla, no por la amenaza de la sanción, sino, como explicaba Binmore, por temor a que los demás dejen de considerarlo como compañero en la cooperación social. Para que ese temor sea eficaz basta con que nuestra psicología haya internalizado que el ostracismo significa la muerte dada la intensísima dependencia del linaje homo del grupo. En aplicación del teorema de Aumann, «agentes racionales con presuposiciones comunes nunca pueden acordar estar en desacuerdo sobre nada» explicar la obediencia al Derecho se vuelve mucho más sencillo. Porque la puesta en vigor de las normas jurídicas puede entenderse sencillamente como información (no como opinión) que se hace de común conocimiento de todos los individuos del grupo lo que lleva a todos ellos a reevaluar con qué probabilidad los demás modificarán su conducta respecto de la que venían desplegando antes de la promulgación. Como no hay comunicación directa entre – todos – los miembros del grupo, la “potencia” de la promulgación y publicación de la norma para coordinar la conducta de todos es muy superior.

Así concebidas, las normas – también las jurídicas – son solo “mecanismos de coordinación” de la conducta de los miembros del grupo. Pero, en sí mismas, no son más que “palabras escritas sobre un papel”. Modifican la conducta de la gente porque actúan como punto focal y permiten a cada individuo saber qué harán los demás individuos que forman parte de su grupo (en el cuento del traje del emperador, fingir que ven el traje):

leyes y reglamentos, aunque estén grabados en piedra, no son más que instrumentos que nos permiten coordinarnos en torno a un equilibrio en el juego de la vida… Alicia obedece al rey porque teme que Bob la castigue en caso contrario. Bob obedecerá la orden de castigar a Alicia porque teme que de lo contrario Carolina le castigue a él. Carolina obedecerá la orden de castigar a Bob porque teme que, de lo contrario, otra persona la castigue a ella. Como este otro podría ser Alicia, estamos ante una espiral de creencias autoconfirmantes

Así pues, todos obedecen al rey no porque teman que el rey pueda castigarles sino porque, como decía Hume, temen a las opiniones de los demás.

Este equilibrio se rompe cuando algunos de los miembros del grupo forman una coalición – una facción en la discusión de los padres fundadores norteamericanos – y desestabilizan el “contrato social” poniendo en duda las “creencias” de cada uno de los individuos del grupo sobre lo que harán los demás en el caso de que decidan no cumplir con las órdenes del rey o con la norma social de que se trate. Así como las normas actúan como puntos focales que coordinan a los individuos cuando su contenido de justicia es despreciable o se corresponde con el internalizado por cada uno de los miembros, puede ocurrir

“como explicaba James Madison, (que si) un líder que opta por un equilibrio demasiado alejado de lo que la sociedad considera justo… corre el riesgo de crear un punto de convergencia en torno al cual puede aglutinarse la oposición. Entonces aparecen líderes rivales que apelan al sentido de la justicia de sus posibles seguidores”.

En efecto, el contenido injusto de la norma informará a cada uno de los súbditos de que los demás podrían no cumplirla y, con más seguridad, que podrían no sancionar al que la incumpla, es decir, el carácter injusto de la norma actuaría como un punto focal que coordinaría a los que consideren deseable destronar la líder.

(iii) La posibilidad de coordinación, aún sin comunicación explícita se refuerza en los grupos humanos por la capacidad para ‘razonar como grupo de los seres humanos cuando se pretende conseguir un objetivo común al grupo en lugar de razonar en términos estratégicos (esto es, como una suma de ‘yoes’ individuales). En estas circunstancias, cuando el problema del reparto o la distribución de las ganancias derivadas de la consecución del objetivo común por el grupo se ha resuelto anticipadamente (los beneficios se repartirán igualitariamente o proporcionalmente a la contribución de cada uno), es sencillísimo para los humanos resolver el problema de ‘acción colectiva’ y cooperar de buena fe. Los gorrones y los tramposos serán muy escasos.

 

Aplicaciones: la prohibición del trabajo infantil

Un ejemplo muy plástico (pero aquí hay más) de Basu y su coautor es el del trabajo infantil. La idea es que si permitimos el trabajo infantil, la oferta de trabajo aumenta, lo que deprime los salarios de los adultos y si éstos son ya de subsistencia, el equilibrio resultante es el de un aumento del trabajo infantil porque los padres necesitan enviar a sus hijos a trabajar para poder allegar los recursos mínimos para no morir de hambre. Para deshacer ese equilibrio, hay que prohibir el trabajo infantil, de manera que se reduzca la oferta de trabajo. Una vez que se produce la reducción de la oferta, los salarios de los padres pueden aumentar. En el nuevo equilibrio, si la preferencia de los padres es que sus hijos pequeños no trabajen, no mandarán a sus hijos a trabajar, diga lo que diga la ley, de manera que ésta deviene redundante. Pero si el trabajo infantil no se prohíbe en primer lugar, entonces, el entorno de salarios bajísimos para los adultos obligará a los padres a enviar a sus hijos a trabajar. Como se ve, lo que Basu plantea es que

el mercado de trabajo se puede caracterizar por la existencia de equilibrios múltiplesequilibrios en los que los salarios son bajos y los niños trabajan y equilibrios en los que los salarios son altos y los niños no trabajan”.

Obviamente las preferencias de los padres pueden no contar en absoluto y, sin embargo, ‘parecer’ que el mercado responde a dichas preferencias y que los niños trabajan porque sus padres así lo quieren. De este modo se entiende que la existencia de trabajo infantil no es, en absoluto, producto de la avaricia de los empleadores o de lo descastados que son los padres en los países muy pobres. Es producto de un equilibrio perverso que requiere de la coordinación entre los padres para salir de él. Y el Derecho – una regla que prohíba el trabajo infantil – es lo que permite coordinarse a los padres. Si cada padre sabe que la norma legal prohíbe el trabajo infantil, y puede esperar que los demás padres no enviarán a sus hijos a trabajar y podrá no enviar el suyo sin miedo a morir de hambre. Un razonamiento – un modelo – parecido podría construirse para explicar por qué las mujeres trabajan o no lo hacen fuera del hogar (Alice Evans). O piénsese en la puntualidad. Así pues, cuando se pueden producir en el mercado equilibrios diferentes y alguno de ellos es nocivo para el bienestar social, necesitamos del Derecho como punto focal, como mecanismo de coordinación de la conducta de todos los miembros del grupo.

Y aquí es donde entra la coacción que tradicionalmente se ha considerado específica de un sistema jurídico. La coacción no es tal. La coacción es, simplemente, la inclusión en el “juego” de aquellos que han de hacer cumplir la norma que maximiza el bienestar (la regla que todos los miembros del grupo habrían adoptado voluntariamente en ausencia de efectos distributivos y externalidades) como una variable en la decisión individual de cada miembro del grupo de cumplir o no la norma en la expectativa de qué harán los demás. Así pues, la concepción del Derecho como focal point sirve para explicar por qué la gente cumple o incumple las normas.

 

Las jerarquías en los grupos humanos

La organización natural de los humanos en forma jerárquica es imprescindible para coordinar la actuación de grandes grupos. Cuando se inventa la agricultura, el tamaño de las sociedades crece y, dice Turchin «incluso los gigantescos cerebros humanos se ven superados por las exigencias computacionales de una socialidad cara a cara» cuando el grupo es muy numeroso. La solución – continúa – es la organización jerárquica del grupo (recuérdese, para organizar jerárquicamente a 1.000.000 de personas necesitamos sólo 6 niveles jerárquicos – una cadena de mando – suponiendo que cada nodo de esos 6 niveles se relacione, hacia abajo con 10 personas), de modo que el proceso apenas tiene límites. El gran inconveniente – dice Turchin – de un sistema jerárquico es, naturalmente, que conduce a la desigualdad. Pero, efectivamente, no hace falta una jerarquía cuando el problema es exclusivamente de coordinación. ¿Dónde nos vemos en el aeropuerto? Si no hemos fijado el lugar, el “punto de encuentro” fijado por la autoridad aeroportuaria resuelve el problema de coordinación (focal point). Pero – dice Binmore

«En un barco de vela en una tormenta o en una nación en guerra, uno no puede permitirse esperar a que el debido proceso genere un compromiso aceptable para todos (son situaciones) en las que se necesita un líder porque los participantes no saben qué juego van a jugar. Eso ocurre en la guerra o en la tormenta en alta mar o en un juego rápido como el fútbol”.

Digamos que los mecanismos espontáneos de coordinación son demasiado lentos para generar las ganancias que espera el grupo obtener de la coordinación. Nombrar un líder – dice Basu – es crear un punto focal. El “punto de encuentro” se convierte en “lo que diga el mariscal” o “lo que diga el capitán del barco”. Obedecemos, “no por miedo a la autoridad, sino porque sabemos que los demás harán lo que diga el líder en cuyo caso, me conviene hacerlo yo también”.

 

La propiedad privada

«Es una negación de la propiedad que el duque de Sutherland posea todas las granjas de un condado, igual que sería una negación del matrimonio que retuviera a todas nuestras esposas en un harén»

G. K. Chesterton

Evolutivamente, la institución de la propiedad sirve para reducir los conflictos entre los miembros de un grupo por el uso de los bienes.

Pascal Boyer, How Natural Selection Shapes Conceptual Structure: Human Intuitions and Concepts of Ownership, 2015 (de donde proceden las citas literales en este apartado y resumido aquí). Mukesh Eswaran and Hugh M. NearyAn Economic Theory of the Evolutionary Emergence of Property Rights American Economic Journal: Microeconomics 2014, 6(3): 203–226), resumido aquí; Chang/Smith dicen que la institución de la propiedad sirve al interés de los humanos en utilizar las cosas pero, con ser correcto, tal apreciación es demasiado imprecisa porque la posibilidad de utilizar las cosas no hace referencia al entorno natural y social que nos impediría hacerlo y que es el que dibuja los rasgos y contornos de la propiedad); Stern, James, The Essential Structure of Property Law (September 22, 2016). 115 Mich. L. Rev. 1167, 2017

La selección natural ha de favorecer la extensión de un conjunto de reglas aplicable a la utilización de los bienes porque la coordinación – la evitación de conflictos – sobre los bienes aumenta la aptitud – y las posibilidades de supervivencia – de cada individuo (no de los grupos). El punto de partida es cultural, como en todas las grandes instituciones jurídicas: una construcción mental compartida (una idea) por los miembros de un grupo humano les permite actuar de forma coordinada y responder a las presiones selectivas que sobre su conducta genera el entorno en el que viven. La idea de la propiedad hace referencia a una representación mental común a un grupo de individuos en relación con las cosas.  Si “algo es de alguien”, los demás miembros del grupo deducen que ese alguien tiene derecho a excluir a los demás de la utilidad de esa cosa.

Una concepción completa, esto es, considerar la propiedad como institución, exige que esa representación mental alcance a otras cuestiones: cómo se adquiere la propiedad de algo (cómo algo pasa a ser de alguien); cómo se transfiere (cómo deja de ser de alguien y pasa a ser de otro) y cómo se pierde además de la descripción de las facultades del propietario y la delimitación de lo que puede ser objeto de propiedad. Todos los miembros del grupo han de compartir – conocimiento común – las reglas correspondientes. Al hacerlo, las relaciones sociales relativas a los bienes pueden desarrollarse pacíficamente y la cooperación en relación con los bienes, florecer.

Las instituciones son conjuntos de reglas que, al ser de común conocimiento, permiten la coordinación de los miembros de un grupo en un contexto determinado. Las reglas o “pautas de conducta social” se convierten en instituciones cuando dibujan “roles estereotipados” (Waldman). Por ej., la esclavitud es una institución – un conjunto de reglas – que ordena las relaciones sociales entre los que han devenido amos y los que han devenido esclavos; la familia es una institución – un conjunto de reglas – que regula las relaciones entre los padres – matrimonio históricamente de un hombre y una mujer – y su prole. Cuando decimos que la familia es una institución que ha cambiado queremos decir que las reglas que determinan la posición y las relaciones de los miembros de una familia han cambiado.

Sobre el concepto de institución v., sobre todo, Francesco Guala, Pensare le istituzioni, 2018 (trad. de la edición inglesa) resumido en buena medida aquí; Hakli, Miller & Tuomela (Two Kinds of We-Reasoning, 2010. Frank Hindriks/Francesco Guala, The functions of institutions: etiology and teleology ,(2021), resumido aquí.

La psicología evolutiva ha demostrado que los niños, desde edades muy tempranas, comprenden la idea de propiedad y actúan de acuerdo con ella. El paso de la posesión a la propiedad (la idea de propiedad se construye como un concepto abstracto a partir de la posesión v., Steven Shavell, Fundamentos del análisis económico del Derecho, trad esp. Madrid 2017) como ideas psicológicas se produce cuando los miembros de un grupo social pasan de respetar la pretensión de un individuo de tener acceso exclusivo a un objeto sólo cuando el individuo tiene el control físico sobre el objeto a reconocer que “un individuo pueda reclamar sin ser cuestionado el acceso exclusivo a un objeto independientemente de si el objeto está bajo su control físico o no”,

Lucy Tibble/Susana Carvalho, Rethinking the evolution of property and possession: A review and methodological proposition, Evol Anthropol. 2018; 27: 285– 296.

Si la institución de la propiedad reduce los conflictos entre los miembros del grupo, la ventaja evolutiva de la idea de propiedad será importante para los bienes respecto de cuyo consumo haya rivalidad (los bienes “privados” en la jerga de los economistas). Así se “optimiza la extracción de los recursos” de la naturaleza (alimentos, cobijo) y de la Sociedad (compañeros sexuales o aliados): “por ejemplo, el primer agente que ocupe un territorio lo conservará, de modo que los otros han de buscarse otro lugar”. Se puede imaginar que a los seres humanos nos cuesta mucho más entender intuitivamente la existencia de propiedad sobre los bienes respecto de los que no hay rivalidad en el consumo, tales como los bienes inmateriales y los comunes o la titularidad de créditos así como entender la propiedad privada de los medios de producción (tierras, capital y trabajo).

Además del concepto de propiedad, la varianza en la extracción individual o colectiva (un individuo dentro del grupo conseguirá recolectar más que otro o desarrollará especiales habilidades para extraer determinado tipo de recursos tales como la pesca o las setas) hace intuitivo que se desarrollaran tempranamente reglas – conceptos o construcciones mentales o psicológicas compartidas por todos los miembros de un grupo – sobre intercambios de las cosas valiosas, primero en forma de trueque diferido de comida y regalos recíprocos o juegos de azar y, en relación con recursos especialmente valiosos (caza de grandes piezas), de normas sobre producción en común y reparto igualitario y, por tanto, de gobierno y gestión colectiva de los bienes. Interesante es que estas intuiciones son distintas – específicas – para cada tipo o género de recursos. Por ejemplo, no tienen por qué ser idénticas para el apareamiento, para la recolección, la caza o para la fabricación de herramientas.

Jonathan Birch & Joeri Witteveen, Dividing the Pleistocene Pie.  Recensión al libro The Origins of Fairness: How Evolution Explains Our Moral Nature. Nicolas Baumard. Oxford University Press, 2016, BioScience, Volume 67, Issue 2, February 2017, pp 180–182

Cabe esperar tal especificidad porque los beneficios de la cooperación y el riesgo de disputas sean muy diferentes en cada uno de esos ámbitos. Y más interesante es cómo se generan reglas sociales (y luego morales y jurídicas) para asegurar el respeto por la propiedad, es decir, cómo se generan las intuiciones y motivaciones que llevan a los miembros de un grupo humano a reprochar al ladrón apoderarse de lo que no es suyo y obligarle a devolverlo como un nivel de coordinación superior a partir de una motivación egoísta (recuperar lo que es nuestro y nos ha sido arrebatado). Pascal Boyer dice que es “la historia del objeto” la que permite la elaboración mental de las normas correspondientes´: quién lo encontró, qué hizo con la cosa, a quién se la dio, quién la tiene ahora… “la coordinación requiere… que, una vez que el agente X haya extraído el recurso R, la mayoría de los terceros que no estuvieron presentes durante la adquisición del recurso adopten la misma estrategia de no interferencia que las partes presentes…. Esto se logra… a través de la comunicación oral – ‘contar’ – de la conexión entre un individuo y la cosa poseída”

La aparición de la agricultura requirió de un cambio en los derechos de propiedad. En todo caso, es dudoso que pueda hablarse de propiedad privada, en el sentido moderno de propiedad individual. Más bien, lo que apareció junto con la agricultura son formas de propiedad colectiva no coextensas con el grupo, es decir, la propiedad familiar formada por los bienes pertenecientes a una familia extensa de las varias que formasen el grupo humano sedentario. Y la conservación hasta nuestros días de estas instituciones de la propiedad en las sociedades tradicionales es lo que permitió a los colonizadores europeos apoderarse sin dificultad de las tierras y los recursos de los pueblos asiáticos, africanos y americanos entre el siglo XVI y el siglo XIX.

Samuel Bowles and Jung-Kyoo Choi Coevolution of farming and private property during the early Holocene, PNAS, May 28, 2013, vol. 110, no. 22 ¿Por qué tuvo tanto éxito y se consolidó tan rápido la agricultura si los sitios arqueológicos indican que los que la adoptaron tenían peor salud y estaban peor alimentados que los cazadores-recolectores precedentes y contemporáneos? Porque la agricultura exigía que las bandas de cazadores-recolectores se hicieran sedentarias y les permitía acumular alimentos. Pero, también, hacía a los agricultores un objetivo deseable de los grupos humanos que seguían dedicándose a la caza y a la recolección para apoderarse violentamente de esos alimentos acumulados. Los agricultores, ante tal perspectiva, invirtieron en fortificaciones y defensas lo que no solo les permitía defenderse frente a los ataques de los grupos de cazadores-recolectores sino también, atacarles con la seguridad de tener un lugar donde volver y al que no podrían acceder los grupos enemigos. En consecuencia, que un grupo humano adoptara la agricultura tenía un efecto externo: que los grupos vecinos imitaran su conducta so pena de perecer frente a unos grupos cuya capacidad para guerrear había aumentado. Esta es la tesis del trabajo de Robert Rowthorn & Paul Seabright “Property Rights, Warfare and the Neolithic Transition”  (working paper, nov. 2010); Sobre la productividad agrícola como presupuesto de la aparición del robo y, por tanto, del Estado para proteger a los agricultores frente al robo v Mayshar, J, O Moav, Z Neeman, Z and L Pascali (2015), «Cereals, Appropriability and Hierarchy,» CEPR Discussion Paper 10742

En fin, este análisis explica por qué hemos internalizado la idea de propiedad privada de los bienes de consumo pero nos rebelamos frente a la propiedad privada de los medios de producción. Ojo, no de todos los medios de producción, sólo de la tierra porque mientras el capital y el trabajo pueden multiplicarse (hay juegos de suma positiva que jugar), la tierra, no. Lo que ocurre es que, históricamente, la tierra era el factor de la producción por excelencia ya que la producción de bienes estaba ligada en su casi totalidad hasta tiempos recientes a la explotación de la tierra (agricultura, ganadería, caza y pesca). Nuestras emociones prehistóricas (E. O. Wilson) nos han llevado, probablemente, a extender esa rebelión frente a la propiedad privada de la tierra que genera tanta desigualdad (somos aversos a la desigualdad) a la propiedad privada de los demás factores de la producción.

También explica por qué debe prohibirse la ejecución específica de las cláusulas de no competencia postcontractual (su generalización y conversión en cláusulas de estilo genera un equilibrio dañino para el bienestar social al constreñir la movilidad de los trabajadores y, por tanto, la asignación de los recursos humanos donde tienen más valor).

 

El contrato de sociedad comparado con los demás contratos

La ventaja evolutiva del contrato de sociedad para articular la cooperación entre los humanos en relación con los contratos de intercambio es que el contrato de sociedad no exige de la existencia de precios para las aportaciones (la contribución al objetivo común) de las partes. El contrato de sociedad funciona al revés de los contratos de intercambio. No es necesario disponer de un precio para el resultado – el producto objeto de intercambio –, basta con que la aportación de cada uno de los socios sea comparable a la de los demás. Comparable en el sentido de expresable como una proporción de la de los demás, expresable en términos relativos, no absolutos.

Digo aportación porque de la aportación se deduce lo que cada socio puede extraer de lo común. Al respecto, hay solo dos reglas: o el reparto igualitario o el reparto proporcional a la aportación o a lo que Binmore llama “índice social” del miembro concreto. Pero si partimos de la base de que no hay mercados que fijen el precio de las aportaciones de cada uno, lo natural es que el reparto sea igualitario y, también que lo que cada uno aporte a la sociedad sea semejante a lo que aportan los demás. Es decir, la correspondencia entre lo que se aporta y lo que se recibe se “ajusta” en sentido inverso: como cada socio sabe que le van a dar lo mismo que a los demás, tiene incentivos para no aportar más ni menos que los demás, porque si aporta menos, acabará expulsado del grupo si no asesinado. En un mundo en el que no hay especialización ni división del trabajo, el valor de cada aportación individual es semejante a la de los demás porque las aportaciones serán homogéneas, de manera que el “cálculo” necesario para que el acuerdo sea posible no requiere de mucha capacidad cognitiva ni de demasiado gasto energético.

Así pues, la conclusión provisional es la siguiente: el contrato de sociedad se diferencia de los contratos de intercambio en que no necesita de la existencia de precios para las aportaciones de los socios porque estas no se intercambian entre sí. En el principio, tuvieron que surgir las sociedades en las que los socios aportaban su industria porque el trabajo en sociedades primitivas es homogéneo y su “desembolso” es fácilmente controlable en grupos pequeños con interacciones frecuentes y personales. El valor atribuido a cada aportación se refleja en el reparto de lo producido en común de manera que puede ajustarse. El ajuste en el tiempo es posible porque hay un espacio temporal entre la aportación y el reparto, de manera que puede juzgarse, en el segundo momento, si el socio “desembolsó” o no su aportación. Al mismo tiempo, y como se ha dicho, el socio puede ajustar su esfuerzo en las “partidas” sucesivas una vez comprobado cómo se ha producido el reparto en la partida anterior.

Y se sigue también que, a diferencia de los contratos de intercambio, el contrato de sociedad da derecho a decidir, esto es, a participar en el diseño de las normas y en su aplicación – en la toma de decisiones –. Cuando se define la acción o la participación como un “derecho de participación” se está haciendo referencia a que su contenido es personal y patrimonial a la vez. Patrimonial si es una sociedad externa con personalidad jurídica pero también personal porque el socio participa en la elaboración de las reglas conforme a las cuales se tomarán decisiones sobre el patrimonio social y en la designación de los que las aplicarán.

Conclusión

La función fundamental – si no única – del Derecho es facilitar la coordinación en los grupos humanos de gran tamaño permitiendo a cada miembro del grupo saber qué van a hacer los otros. La norma indica la conducta esperada de los otros miembros del grupo si el Derecho está “vigente” socialmente, esto es, si las normas se cumplen generalizadamente. Si lo hacen, la gente puede calcular que los demás, si se promulga una nueva norma, la obedecerán y, en consecuencia, tenderá, él mismo, a obedecerla. Se explica así, sencillamente la intuición de Hume acerca de que el dictador no logra la obediencia por el miedo o la amenaza, sino por la opinión de los demás, esto es, por la conducta que esperamos de los otros.


Foto: Elena Hernández Sánchez

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