Por Adán Nieto Martín

 

Primero

 

Los juristas acostumbramos a ir un tanto rezagados en el análisis de los acontecimientos sociales. Quizás esto deba interpretarse más como una virtud que como un defecto, pero tal como puede apreciarse ya en los últimos días, resulta conveniente ir solicitando un poco de espacio en el debate público y  comenzar a  reflexionar acerca de las consecuencias que la pandemia está desplegando y desplegará en, este caso, en el sistema penal.

Comienzo, sin embargo, con una observación más general que quizás  ayude a captar mejor la profundidad que debe tener el debate. La pandemia ha puesto sobre la mesa una paradoja difícil de explicar. De un lado, a ambos lados del Atlántico la crisis ha hecho aflorar al “viejo” soberano, en el sentido más puro, autoritario o schmittiano de la palabra. La declaración de estados de alarma o excepción, aún dentro de los límites a los que les someten las constituciones, constituyen la expresión más descarnada de la soberanía estatal residenciada en las manos del poder ejecutivo.  En la relación estado-ciudadano, el coronavirus nos ha traído un tipo de soberano autoritario, desconocido por fortuna para la mayoría de los ciudadanos, con poderes extraordinarios sobre nuestra libertad de movimientos y que se considera legitimado de tomar medidas que afectan gravemente a la libertad de empresa o a la propiedad privada. Este soberano, crecido por la pandemia, ha revitalizado igualmente uno de los componentes esenciales del concepto clásico westfaliano de soberanía: el territorio. Las fronteras las prohibiciones de desplazarse de un país a otro han aparecido de una manera tan veloz, que aún no nos hemos percatado suficientemente del envés que significa para el mundo de ayer.

Sin embargo, y de otro lado, y conviviendo con esta exasperación de lo estatal, la pandemia ha evidenciado también las limitaciones de la gobernanza global y la necesidad urgente de avanzar en la misma. La crisis sin lugar a dudas hubiera estado mejor gestionada en todas sus dimensiones a través de la actuación de organismos instituciones internacionales. En los ambientes académicos se habla ya desde hace  tiempo  de bienes jurídicos globales. No nos habíamos repuesto de la desilusión de la Cumbre de Clima y de su incapacidad para avanzar en la creación de regulaciones e instituciones necesarias en aras a afrontar el problema del calentamiento climático, cuando nos hemos dado de bruces con la inexistencia de un sistema de gobernanza mínimamente eficaz en aras a la tutela de un bien tan genuinamente global como es la salud pública en el planeta.

El coronavirus nos ha situado dolorosamente ante una de las grandes encrucijadas del momento actual: ¿regresamos a lo estatal, cerramos de manera unilateral fronteras dejando atrapados a ciudadanos de otros países, admitimos que en el comercio internacional triunfe el estado más fuerte en la búsqueda de equipamiento sanitario en un mercado desprovisto de reglas o apostamos con fuerza por lo supranacional, por articular mecanismos de gobernanza e institucionalidad globales legítimos, eficientes y dotadas de poderes de coacción apropiados que puedan ayudarnos ante catástrofes humanitarias globales?

 

Segundo

 

No es esta, la gobernanza global, la arista del problema sobre la que quería reflexionar, sino sobre las relaciones del Derecho penal con las situaciones de emergencia.  La situación no es nueva. En tiempos bien recientes y tras el 11 de Septiembre tuvimos ya un debate similar que cristalizó entorno al denominado Derecho penal del enemigo. No obstante, esta situación de emergencia, no provocada como hasta ahora ha sido habitual por guerras, desórdenes públicos o actos terroristas, sino por un agente natural, como una epidemia arroja nuevos perfiles y patologías (vid. Tercero).

La primera gran patología, esta común a todos los estados de emergencia, es la preponderancia del ejecutivo y de su voluntad como eje de la intervención penal. El modelo en auge son los delitos o infracciones de desobediencia a la autoridad. Los cuerpos de policía con un gran margen de discrecionalidad concretan los mandatos productos de la situación de emergencia y sitúan los casos de desobediencia bien en los terrenos del derecho penal ( principalmente, art. 556 CP), con lo que ello conlleva, bien en los dominios de la infracción administrativa o en la irrelevancia jurídica, lo que también puede ocurrir. Delitos y sanciones por desobediencias estaban bien engrasados y listos para actuar, como consecuencia de las reformas de la “Ley mordaza” y la reforma del 2015. Quizás por esta razón el Decreto Ley que estableció el estado de emergencia consideró que no resultaba necesario crear ningún tipo de sanción más, que por otra parte en lo estrictamente penal hubiera sido imposible.

Los delitos de desobediencia a la autoridad suponen una anomalía importante dentro del sistema de fuentes del Derecho penal.  Si ya nos cuesta admitir que, como ocurre con las leyes penales en blanco, sea un reglamento administrativo quien acabe de fijar los contornos del delito, más nos sorprende que sea el no acatamiento de una orden de la autoridad, dictada generalmente con un alto grado de discrecionalidad, la que deba ser obedecida sin posibilidad alguna de contradicción. En Italia la normativa que ha surgido tras la declaración del estado de emergencia ha traído incluso en este terreno una vieja práctica del derecho administrativo ya olvidada: el solve et repete. El ciudadano que desconoce la orden de la autoridad debe abonar las multas que se le ponen in situ y sólo después tiene el derecho a los recursos.

Pero lo que en realidad interesa destacar como lección para el futuro, es que el modelo de la desobediencia a la autoridad como instrumento principal de la coacción  no es el único posible, ni el más deseable. Mucho más adaptado al bien jurídico a proteger, que no es evidentemente el principio de autoridad, sería contar con infracciones penales y administrativas capaces de proteger la salud pública en tiempos de pandemia. El Código Penal de 1995 suprimió, quizás por creerlo desfasado, el viejo delito de propagación maliciosa de enfermedades, que debidamente actualizado, por ejemplo, con una modalidad imprudente, constitutiva de infracción administrativa, constituiría una forma más proporcionada de articular la intervención penal que la desobediencia a la autoridad. Ya en la temprana fecha de 1996, y en relación a el SIDA, hubo quien se quejó de su desaparición (V., Arroyo Zapatero L., Derecho y Salud, Vol. 4, nº 1, 1996).  Para el futuro queda pues un replanteamiento de los delitos contra la salud pública y los delitos de riesgo en general que nos permita una intervención penal más razonable. Los viejos Códigos penales europeos como el italiano, aún siguen conservando delitos como el de epidemia (art. 438) que debidamente actualizado habría que incorporar.

Pese a cuanto acaba de indicarse, no puede decirse que nuestro CP haya olvidado totalmente la idea de “catástrofe” como marco de comisión de determinados delitos. Lo hace en los delitos de peligro común en lo que tiene que ver con la generación de algún tipo de desastre (los estragos), pero también existen algunas previsiones destinadas a agravar la comisión de determinados delitos cometidos en situaciones de excepción. Es el caso de los delitos de robo o hurto donde existe una agravación específica cuando los comportamientos se produzcan “aprovechando la producción de un accidente o la existencia de un riesgo o peligro general para la comunidad que haya debilitado la defensa del ofendido o la comisión impune del delito” (art. 235 6º).  Esta agravación responde sin duda a la experiencia histórica de comportamientos de saqueo, que en estos días hemos visto por ejemplo como se ha producido en determinadas ciudades del sur de Italia como consecuencia del temor a un desabastecimiento.

Seguramente porque la experiencia es menos rica en este punto, sorprende, sin embargo, que este tipo de agravación se restrinja a la delincuencia patrimonial clásica y no tenga reflejo alguno en delitos económicos que también pueden cometerse en un contexto de emergencia. Pienso por ejemplo en comportamientos de fraude de subvenciones o de ayudas. Con una administración debilitada que tiene que gestionar miles de expedientes de solicitud y que necesariamente tiene que relajar sus controles, hubiera sido deseable que el Código Penal contase también con una agravación de finalidad similar a la que hemos visto en los delitos patrimoniales. El Alemania, por poner un ejemplo, algún Land ha tenido que cortar sus líneas de ayuda debido a que a través de delitos informáticos se estaban presentando solicitudes de ayuda suplantando la identidad de ciudadanos. Igualmente ya existen noticias acerca de comportamientos de manipulación de mercados, donde se carece también de una agravación similar. Para mostrar que la tipología de delitos económicos afectados puede ser amplia, también en Italia se está empezando a constatar de cómo la mafia, a través del blanqueo de capitales, está financiando y haciéndose probablemente con el control de empresas en crisis. Tradicionalmente a estos comportamientos se les hubiera dado respuesta a través de “leyes penales temporales”, que ha sido la herramienta que el Derecho penal tradicionalmente utilizó para acometer las situaciones de emergencia. No obstante, es mucho mejor crear soluciones estables, como por ejemplo contar con una  agravante genérica, de estructura similar a la que hoy tenemos en el hurto y el robo.

La importancia de la seguridad como gran valor en auge en el estado de excepción se manifiesta en que necesariamente afecta a la forma de ponderar las restricciones a determinados derechos fundamentales. En estos días se discuten los límites de utilizar nuestros datos y en particular la denominada geolocalización, como forma de control sobre las personas infectadas.  La legislación post-11 de Septiembre fue la que inauguró en todos los países, y también en la UE, el data mining y a partir de aquí la realización de perfiles como forma de control. La UE, y singularmente el TJUE, ha intentado poner freno a través del Derecho de protección de datos a esta manifestación del securitarismo global. La ponderación entre salud y derecho al habeas data en la situación actual debe ser desde luego diferente al marco en la cual el TJUE ha examinado la salvaguarda de los datos personales, pero de lo que no cabe duda es que no debe reducirse substancialmente el nivel de protección alcanzado.

Los reequilibrios, y por ello la necesidad de realizar nuevas ponderaciones entre seguridad y derechos fundamentales, afectan también a la libertad de expresión. Poco antes de la pandemia había dado comienzo una discusión del máximo interés como es la relativa al castigo de las fake news. La importancia de resolver cuanto antes este debate se ha mostrado vital. El castigo de fake news no es nada nuevo cuando se trata de proteger la confianza en el correcto funcionamiento del mercado de valores. El delito de manipulación de mercado, en su modalidad de scalping o el típico y decimonónico aggiotiagio no son sino  genuinos casos de fake news que se castigan con el objeto de proteger los precios  (art. 284.2 º del CP). No se entiende muy bien, por qué no cabe una intervención penal cuando se trata de proteger un interés sin duda más valioso como es la salud pública.

 

Tercero

 

A diferencia de las otras situaciones en donde el derecho penal ha tenido que abordar situaciones de emergencia, la actual procede de la propia naturaleza, lo cual genera como antes señalaba una serie de problemas novedosos. Muy probablemente cuando la pandemia vaya remitiendo exista la pretensión de judicializar determinados comportamientos de políticos, del personal sanitario o de otras personas que han estado en la primera línea de la gestión. A modo de anticipo, y sin que se haya tenido que esperar a la finalización de la crisis, se ha planteado ya la posibilidad de exigir responsabilidades penales por la gestión de la pandemia, en relación a la no suspensión de determinados actos multitudinarios, pocos días antes de la declaración del estado de alarma, cuando ya podía ser previsible la posibilidad de un alto número de contagiados. Este caso recuerda enormemente a lo ya vivido en Italia, como consecuencia del terremoto de L’Aquila, que ocasionaron miles de muertos. En esta ocasión se abrieron procedimientos penales contra los miembros de la Comisión de Grandes Riesgos, que pocos días antes de los terremotos y cuando ya se habían producido algunos temblores indicaron a los habitantes de las poblaciones afectadas que se quedaran en sus casas. Entre los acusados se encontraba el presidente de la Comisión, a quien concretamente se le reprochaba que en una entrevista televisiva había pedido tranquilidad a los habitantes de la zona. El proceso recorrió todas las instancias, con fallos contradictorio, llegando a la Corte de Cassazione que absolvió plenamente a todos los imputados por lesiones y homicidios imprudentes  (Cass., sez. IV, sent. 19 novembre 2015, n. 12478/16). El núcleo del fallo se centró en un problema tan arduo como fue la prueba  de la causalidad psicológica entre las manifestaciones de los miembros de la Comisión, y especialmente su presidente, y el comportamiento de las personas que posteriormente fueron víctimas.

En el terreno de la responsabilidad médica no es impensable que también acabe abriéndose algún tipo de procedimiento penal contra los responsables de los centros hospitalarios que establecieron prioridades en la utilización de respiradores, utilizando como criterio la edad de los pacientes. La situación vivida nos pone frente a un caso que con frecuencia utilizamos en nuestras explicaciones sobre el estado de necesidad entre bienes iguales (art. 20.5 CP) y que nunca imaginamos que debíamos afrontar en la realidad. La solución a esta complejísima ponderación que conlleva el estado de necesidad  se realizó en un primer momento a través del sistema de autorregulación de los propios centros. Fueron los protocolos internos de los hospitales quienes los primeros días de la crisis establecieron la edad como el criterio decisivo para la asignación de respiradores. Recientemente, como es conocido, el Ministerio de Sanidad ha prohibido utilizar este criterio, por considerarlo contrario a valores constitucionales, que deben utilizarse como principal criterio para resolver el complejo ejercicio  de ponderación que requiere la aplicación del estado de necesidad (vid. por ejemplo Khül K., Strafrecht. AT. 4 Aufl, 2002, p. 293, marg. 114 o Roxin K., Parte General, Tomo I, 16/29). A través de una orden interna, considera ahora que el criterio a utilizar para resolver la asignación de los respiradores debe ser el orden cronológico de contacto del paciente con el sistema sanitario. Aunque el caso no debería dar lugar a responsabilidad penal, la aplicación del estado de necesidad dejaría abierta las puertas de la responsabilidad civil que además tendrían que hacer frente los beneficiados por la decisión (art. 118. 1 3ª CP: “En el caso del número 5º serán responsables civiles directos las personas en cuyo favor se haya precavido el mal…).

Pero los problemas que esta situación de emergencia producto de una catástrofe natural causan al Derecho penal no acaban aquí. La inadmisible cantidad de sanitarios contagiados, de trabajadores en residencias o, en los momentos en que se escriben estas líneas, los riesgos evidentes que pueden correr muchos trabajadores en el retorno a sus actividades, evidencian que existe un grave riesgo de salud laboral, que en el ámbito penal pueden dar lugar a la aparición de delitos de peligro contra los trabajadores (art. 316-319 del CP) o de producirse contagios a delitos imprudentes de lesiones o incluso homicidio.  En estos días hemos visto trabajadores, en gran parte públicos, trabajando sin medios de protección que deberían haber sido suministrados por el empleador o cómo se ha contratado de manera apresurada a empleados, por ejemplo, en residencias de ancianos, que han comenzado a trabajar sin medidas y, lo que es casi peor, sin ningún tipo de formación previa. Recordemos además que el consentimiento del empleado, aceptando el riesgo no se considera relevante según la normativa laboral, para eliminar la responsabilidad del empleador.

Podríamos seguir poniendo casos, como el de las muertes en las residencias, donde ya se han abierto diligencias por la fiscalía, o los posibles contagios en prisiones o centros psiquiátricos, donde también podían derivarse supuestos de responsabilidad penal por contagios, al tener sus responsables un deber de garantía en relación a la salud de los residentes. No obstante, lo que me interesa subrayar más allá de la tipología de los casos que acaban de exponerse, que revisten todos un grado de complejidad considerable, es que cuando cese la situación de emergencia del colapso de las UCIs podemos pasar al colapso de la administración de justicia.

Para evitar el colapso, pero también sin duda para evitar que muchos de los que han estado en primera línea afrontando la pandemia, tengan que enfrentarse después a responsabilidades penales, habría que arbitrar algún tipo de solución también excepcional. En los estados de emergencia tradicionales la escalada del derecho penal se produce normalmente en contra de aquellos que se consideran “enemigos”, sin embargo, en situaciones de emergencia como la que nos encontramos la escalada penal puede afectar a quienes han tenido que adoptar y gestionar las decisiones más complicadas y delicadas. Desde luego, al igual que ocurre con el sistema sanitario, también podemos decir que tenemos un buen sistema judicial, con jueces y fiscales altamente profesionales que pondrán fin a cualquier desmán, y serán capaces de filtrar los casos verdaderamente graves.  No obstante, tampoco debemos olvidar, de otro lado, que tenemos una “desgracia nacional” – el calificativo es de Binding – que se llama acusación popular y que sobre todo ser investigado, aunque solo sea por breve tiempo, supone ya una “pena”, que se añadiría en el caso al desgaste emocional que llevan acumulado algunos de los posibles responsables. No se nos olvide además que seguimos inmersos en lo que Beck denominó sociedad del riesgo y que nos negamos a etiquetar como accidente cualquier evento lesivo. Buscamos a toda costa responsables, aun en medio de terremotos o pandemias. En esto nos distinguimos claramente de momentos históricos anteriores.

En Italia, por poner nuevamente el ejemplo de quien va por delante dos semanas, dos parlamentarios del Partito Democratico presentaron hace escasos días una propuesta de ley, en el marco del denominado Decreto cura Italia cuyo fin era limitar los casos de responsabilidad penal a los casos de dolo y culpa grave, que ocasionaran daños a terceros, de «i titolari di organi di indirizzo e di gestione». La propuesta tildada inmediatamente scudo salva Politici originó una gran polémica y fue inmediatamente retirada por sus proponentes. Desde luego, resulta improcedente una propuesta dirigida exclusivamente a los responsables políticos, pero la idea que subyace a la propuesta en conexión con lo que se ha expuesto a lo largo de estas líneas debe ser objeto de reflexión.  Las leyes penales temporales muy ligadas a los estados de emergencia se han utilizado generalmente para incrementar la responsabilidad penal. No obstante, su función en situaciones de emergencia causadas por fenómenos naturales en el marco de la sociedad del riesgo deba ser otra que va en sentido contrario al tradicional: generar seguridad jurídica para aquellos que han estado en la primera línea y una reparación pronta a las víctimas. Todos sabemos que ambas cosas son posibles a la vez.

Foto: Julián Lozano, www.cuervajo.es