Por Segismundo Álvarez

La Directiva (UE) 2019/1151 de 20 de junio de 2019, que modifica la Directiva (UE) 2017/1132 declara que son dos sus objetivos principales: permitir la creación de sociedades y sucursales telemáticamente o en línea y “facilitar información exhaustiva y accesible sobre las sociedades” también a través de medios electrónicos, ampliando la información que debe proporcionarse gratuitamente y mejorando la interconexión entre registros. Como en España está pendiente de trasposición, resulta de especial interés fijarnos en lo que se está haciendo en países de nuestro entorno. Me centraré en Alemania, que ya ha publicado una Ley de trasposición detallada, y en el aspecto de la constitución online, aunque no cabe duda de la importancia que tendrá la implementación del segundo (acceso público y gratuito a la información fundamental del Registro Mercantil) que la Ley alemana también regula.

La Directiva exige que se permita la constitución en línea, que consiste en que sea posible la constitución de una sociedad sin necesidad de presencia física ante ninguna autoridad ni de presentación en papel de documentos que (considerando 15, artículos 13.octies.1 y 13.undecies). A partir de ahí deja libertad a los Estados Miembros para mantener sus sistemas tanto sustantivos como formales de constitución. En relación con estos últimos (que son lo que aquí nos ocupa) el art. 13.quater.1 permite que los Estados

“designen a cualquier persona u organismo habilitado en virtud del Derecho nacional para tratar cualquier aspecto de la constitución en línea de sociedades”

y señala que no se modifican

“los procedimientos y requisitos establecidos en Derecho nacional, incluidos los relativos a los procedimientos jurídicos para el otorgamiento de los instrumentos de constitución”.

La Directiva además admite expresamente la intervención notarial en dicha constitución: el art 13.quater.1 deja a salvo la intervención de

“cualquier persona u organismo habilitado en virtud del Derecho nacional para tratar cualquier aspecto de la constitución en línea de sociedades”

y el 13.octies.4, 13.nonies y 13.undecies se refieren expresamente a la actuación de los notarios. El considerado 20 explica que el fundamento de esta intervención es

“combatir el fraude y el pirateo empresarial, y ofrecer garantías sobre la fiabilidad y la credibilidad de los documentos e información contenidos en los registros nacionales… A tal efecto, los Estados miembros deben estar facultados para requerir la participación de notarios o abogados en cualquier fase de los procedimientos en línea”.

Para evitar cualquier duda, el artículo 13.nonies insiste en que la intervención notarial se puede requerir también cuando se utilicen estatutos tipo.

Sin embargo el mantenimiento de la función notarial no puede hacerse en la forma típica hasta ahora en todo el notariado latino, que es la de la presencia física de los otorgantes ante notario. Esta comparecencia sirve para que éste los identifique, juzgue su capacidad, lea la escritura dando las explicaciones necesarias para garantizar su consentimiento informado, y firmen en su presencia para plasmar ese consentimiento. Lo que sucede es que el estado actual de la técnica permite ya la realización de estas actividades de forma equivalente a la presencial, como defendimos González Meneses y yo aquí y ha sido admitido por el legislador en relación con las actas de junta. Pero indudablemente eso implica cambios en la legislación notarial y mercantil, y por ello tiene interés la norma aprobada en Alemania, la Gesetz zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie (DiRUG) (Ley para la implementación de la directriz de digitalización) publicada el 13 de agosto pasado. El sistema alemán, como el español,  exige la constitución de sociedades en escritura pública, y por eso la norma fundamentalmente modifica la Ley reguladora de los documentos auténticos  (Beurkundungsgesetz). Se modifica también la Ley de sociedades de responsabilidad limitada, admitiendo por una parte una constitución simplificada con estatutos tipo y precisando,  por otra, la constitución sin presencia física sujetándose a la normativa notarial, únicamente para las sociedades limitadas con aportaciones en metálico, pero tanto para las simplificadas como para las demás.

 

Las características de este otorgamiento a distancia

son las siguientes:

Otorgamiento notarial por videoconferencia: parece evidente que el mantenimiento de la función notarial requiere una interacción directa para poder realizar las actuaciones de identificación, juicio de capacidad y asesoramiento que son consustanciales a esa función. Es curioso que el periodo de adaptación de la Directiva ha coincidido con la pandemia, durante la cual hemos visto como muchas actividades para las que la presencialidad se consideraba esencial, desde el trabajo en la oficina a la docencia, han pasado a realizarse a través de una presencia virtual. La comparecencia ante notario por tanto se mantiene, pero pasa a ser virtual. La ley prevé que se haga a través del sistema de videoconferencia operado por la Cámara Federal de Notarios (equivalente al Consejo General del Notariado) para garantizar la seguridad y confidencialidad en las comunicaciones.

Identificación electrónica y “presencial”: el primer problema que plantea la comparecencia notarial por video conferencia es la de identificar adecuadamente a los firmantes. La Directiva, por una parte establece la necesidad de admitir la identificación a través de determinados medios de identificación electrónica pero admite la posibilidad de añadir controles. La normativa alemana hace uso de esta posibilidad, estableciendo un doble nivel de identificación:

La identificación electrónica propiamente dicha: la Directiva (art. 13.ter) obliga a los Estados a admitir sistemas de identificación electrónica que cumplan los requisitos del art. 6.1 del Reglamento 910/2014,  y así lo hace la DIRUG, que admite la identificación electrónica a través del DNI alemán (art. 16c.1) o de una identificación que cumpla con dicho artículo 6 y tenga un nivel de seguridad alto (los niveles de seguridad vienen definidos en el art. 8 del Reglamento 910/2014). La conclusión sería que los Estados miembros deben admitir medios de identificación electrónica de otros miembros del mismo nivel que requiere para sus propios sistemas nacionales de identificación electrónica para la constitución de sociedades. Hay que tener en cuenta que solo existe la obligación de admitir las solicitudes de nacionales de Estados Miembros y no de terceros países.

La identificación por el notario: además de aportar esa identificación electrónica se exige también que el notario identifique a la persona en virtud de la fotografía que conste almacenada electrónicamente en el pasaporte o documento de identidad nacional del compareciente. Como es lógico, este requisito no es necesario si el notario conoce al compareciente (art 16.c.2)

Se admite también que en el mismo documento unos comparecientes actúan a distancia y otros presencialmente (art, 16.e que habla de identificación “híbrida”).

Esta identificación supone el mantenimiento de los controles clásicos notariales. Por eso el art. 16.a.2 dice que el notario la identificación notarial por vídeo si no puede cumplir sus obligaciones legales, en particular si no pueden llegar a la certeza de identidad o tiene dudas de la capacidad del otorgante. Hay que destacar que esto está expresamente permitido en la Directiva, que permite pedir la presencia física en casos de duda sobre la identidad o capacidad.

La representación: se permite como es lógico que los comparecientes asistan representados pero la copia del poder se incorporará al documento.

 

Los aspectos documentales: la escritura electrónica

El problema de la actuación a distancia no es solo sustancial (como se identifica, juzga la capacidad y asesora) sino formal o documental, es decir de reflejo de esa actuación, pues ya no puede existir una única escritura física que se firma por todos los comparecientes. Por eso la mayor parte de la DIRUG se dedica a estos aspectos.

La escritura de constitución: el art. 16.b establece que existirá un documento electrónico de las actuaciones, aplicando las normas de las actas notariales de junta de sociedades, que en Alemania se formalizan ante notario. Aplicando esto al caso español, en el que se lee y firma no un acta de junta sino una escritura en la que se hacen las manifestaciones de voluntad y se aprueban los estatutos, parece claro que la idea es mantener la forma documental, pero no en papel sino como documento electrónico. Es decir, que se redactará una escritura en formato electrónico, y se hará constar además de las circunstancias generales que se otorga por videoconferencia. El lugar de otorgamiento será el domicilio del notario.

Ese documento, como toda escritura, ha de ser firmada por las partes, en este caso con firma electrónica (art. 16.b.4) y por el notario con su firma electrónica notarial. Se prevé también (art.16.b.5) que se solicite al notario el envío del documento electrónico con carácter previo a la firma, lo que a mi juicio será la forma normal de actuación.

Otros artículos se ocupan también de las modificaciones en los documentos electrónicos, de la conservación del documento electrónico firmado y su equivalencia a la matriz en papel (art. 45) y de la posible reconstrucción si se destruye (art. 46).

Se ocupa también la Ley de la competencia territorial notarial, permitiendo que se autorice la escritura por un notario competente en el domicilio de la sociedad o de cualquiera de los socios.

La legitimación de firma notarial: la DIRUG regula también la legitimación de firmas electrónicas, lo que puede ser también interesante a nuestros efectos pues se duda en este momento si pueden elevarse a público documentos cuando la certificación del acuerdo societario está firmada con firma electrónica. La opción de la DIRUG es que se pueda legitimar solo si es ratificada por el firmante en presencia del notario o por videoconferencia. En este último caso el notario deberá identificar al que reconoce la firma por conocimiento previo o por un documento oficial en la forma vista antes.

 

En Italia

también se procedido a la trasposición de la Directiva. En este caso se ha aprobado el pasado 20 de abril una Ley de Delegación que fija los siguientes criterios que ha de seguir el Gobierno para la adaptación de la Directiva: la aplicación solo a las sociedades limitadas con aportación en metálico y que en todo caso se exija “escritura pública autorizada mediante el uso de una plataforma que permita la videoconferencia y la firma del documento con firma electrónica reconocida.” Por tanto, cabe esperar una regulación semejante a la establecida en Alemania, por la que el notario italiano, como hace en general en la actualidad, realizará a través de una videoconferencia también personalmente el control de identidad, capacidad y consentimiento informado y la firma electrónica de la escritura.

 

Para terminar

cabe destacar que ambos países ha adoptado una postura cautelosa, optando por los mínimos exigidos por la Directiva: solo constitución de sociedades, solo a las limitadas y solo con aportaciones en metálico. Además, en Alemania la entrada en vigor se aplaza a 1 de agosto de 2022 para permitir las adaptaciones técnicas necesarias. La prudencia parece razonable pues aunque en el estado actual de la técnica es posible la actuación notarial a distancia sin pérdida de sus elementos esenciales, sin duda se plantearán dificultades y es bueno que exista un banco de pruebas limitado. Por otra parte, lo cierto es que la videoconferencia no es totalmente equivalente a la presencia física, por lo que parece mejor seguir exigiéndola para los actos con especial transcendencia personal (testamento, familia) y probablemente también para aquellos en que las partes tienen intereses contrapuestos que pueden exigir algún tipo de negociación, como sucede en la mayoría de los contratos.