Por Segismundo Álvarez
La Directiva (UE) 2019/1151 de 20 de junio de 2019, que modifica la Directiva (UE) 2017/1132 declara que son dos sus objetivos principales: permitir la creación de sociedades y sucursales telemáticamente o en línea y “facilitar información exhaustiva y accesible sobre las sociedades” también a través de medios electrónicos, ampliando la información que debe proporcionarse gratuitamente y mejorando la interconexión entre registros. Como en España está pendiente de trasposición, resulta de especial interés fijarnos en lo que se está haciendo en países de nuestro entorno. Me centraré en Alemania, que ya ha publicado una Ley de trasposición detallada, y en el aspecto de la constitución online, aunque no cabe duda de la importancia que tendrá la implementación del segundo (acceso público y gratuito a la información fundamental del Registro Mercantil) que la Ley alemana también regula.
La Directiva exige que se permita la constitución en línea, que consiste en que sea posible la constitución de una sociedad sin necesidad de presencia física ante ninguna autoridad ni de presentación en papel de documentos que (considerando 15, artículos 13.octies.1 y 13.undecies). A partir de ahí deja libertad a los Estados Miembros para mantener sus sistemas tanto sustantivos como formales de constitución. En relación con estos últimos (que son lo que aquí nos ocupa) el art. 13.quater.1 permite que los Estados
“designen a cualquier persona u organismo habilitado en virtud del Derecho nacional para tratar cualquier aspecto de la constitución en línea de sociedades”
y señala que no se modifican
“los procedimientos y requisitos establecidos en Derecho nacional, incluidos los relativos a los procedimientos jurídicos para el otorgamiento de los instrumentos de constitución”.
La Directiva además admite expresamente la intervención notarial en dicha constitución: el art 13.quater.1 deja a salvo la intervención de
“cualquier persona u organismo habilitado en virtud del Derecho nacional para tratar cualquier aspecto de la constitución en línea de sociedades”
y el 13.octies.4, 13.nonies y 13.undecies se refieren expresamente a la actuación de los notarios. El considerado 20 explica que el fundamento de esta intervención es
“combatir el fraude y el pirateo empresarial, y ofrecer garantías sobre la fiabilidad y la credibilidad de los documentos e información contenidos en los registros nacionales… A tal efecto, los Estados miembros deben estar facultados para requerir la participación de notarios o abogados en cualquier fase de los procedimientos en línea”.
Para evitar cualquier duda, el artículo 13.nonies insiste en que la intervención notarial se puede requerir también cuando se utilicen estatutos tipo.
Sin embargo el mantenimiento de la función notarial no puede hacerse en la forma típica hasta ahora en todo el notariado latino, que es la de la presencia física de los otorgantes ante notario. Esta comparecencia sirve para que éste los identifique, juzgue su capacidad, lea la escritura dando las explicaciones necesarias para garantizar su consentimiento informado, y firmen en su presencia para plasmar ese consentimiento. Lo que sucede es que el estado actual de la técnica permite ya la realización de estas actividades de forma equivalente a la presencial, como defendimos González Meneses y yo aquí y ha sido admitido por el legislador en relación con las actas de junta. Pero indudablemente eso implica cambios en la legislación notarial y mercantil, y por ello tiene interés la norma aprobada en Alemania, la Gesetz zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie (DiRUG) (Ley para la implementación de la directriz de digitalización) publicada el 13 de agosto pasado. El sistema alemán, como el español, exige la constitución de sociedades en escritura pública, y por eso la norma fundamentalmente modifica la Ley reguladora de los documentos auténticos (Beurkundungsgesetz). Se modifica también la Ley de sociedades de responsabilidad limitada, admitiendo por una parte una constitución simplificada con estatutos tipo y precisando, por otra, la constitución sin presencia física sujetándose a la normativa notarial, únicamente para las sociedades limitadas con aportaciones en metálico, pero tanto para las simplificadas como para las demás.
Las características de este otorgamiento a distancia
son las siguientes:
Otorgamiento notarial por videoconferencia: parece evidente que el mantenimiento de la función notarial requiere una interacción directa para poder realizar las actuaciones de identificación, juicio de capacidad y asesoramiento que son consustanciales a esa función. Es curioso que el periodo de adaptación de la Directiva ha coincidido con la pandemia, durante la cual hemos visto como muchas actividades para las que la presencialidad se consideraba esencial, desde el trabajo en la oficina a la docencia, han pasado a realizarse a través de una presencia virtual. La comparecencia ante notario por tanto se mantiene, pero pasa a ser virtual. La ley prevé que se haga a través del sistema de videoconferencia operado por la Cámara Federal de Notarios (equivalente al Consejo General del Notariado) para garantizar la seguridad y confidencialidad en las comunicaciones.
Identificación electrónica y “presencial”: el primer problema que plantea la comparecencia notarial por video conferencia es la de identificar adecuadamente a los firmantes. La Directiva, por una parte establece la necesidad de admitir la identificación a través de determinados medios de identificación electrónica pero admite la posibilidad de añadir controles. La normativa alemana hace uso de esta posibilidad, estableciendo un doble nivel de identificación:
La identificación electrónica propiamente dicha: la Directiva (art. 13.ter) obliga a los Estados a admitir sistemas de identificación electrónica que cumplan los requisitos del art. 6.1 del Reglamento 910/2014, y así lo hace la DIRUG, que admite la identificación electrónica a través del DNI alemán (art. 16c.1) o de una identificación que cumpla con dicho artículo 6 y tenga un nivel de seguridad alto (los niveles de seguridad vienen definidos en el art. 8 del Reglamento 910/2014). La conclusión sería que los Estados miembros deben admitir medios de identificación electrónica de otros miembros del mismo nivel que requiere para sus propios sistemas nacionales de identificación electrónica para la constitución de sociedades. Hay que tener en cuenta que solo existe la obligación de admitir las solicitudes de nacionales de Estados Miembros y no de terceros países.
La identificación por el notario: además de aportar esa identificación electrónica se exige también que el notario identifique a la persona en virtud de la fotografía que conste almacenada electrónicamente en el pasaporte o documento de identidad nacional del compareciente. Como es lógico, este requisito no es necesario si el notario conoce al compareciente (art 16.c.2)
Se admite también que en el mismo documento unos comparecientes actúan a distancia y otros presencialmente (art, 16.e que habla de identificación “híbrida”).
Esta identificación supone el mantenimiento de los controles clásicos notariales. Por eso el art. 16.a.2 dice que el notario la identificación notarial por vídeo si no puede cumplir sus obligaciones legales, en particular si no pueden llegar a la certeza de identidad o tiene dudas de la capacidad del otorgante. Hay que destacar que esto está expresamente permitido en la Directiva, que permite pedir la presencia física en casos de duda sobre la identidad o capacidad.
La representación: se permite como es lógico que los comparecientes asistan representados pero la copia del poder se incorporará al documento.
Los aspectos documentales: la escritura electrónica
El problema de la actuación a distancia no es solo sustancial (como se identifica, juzga la capacidad y asesora) sino formal o documental, es decir de reflejo de esa actuación, pues ya no puede existir una única escritura física que se firma por todos los comparecientes. Por eso la mayor parte de la DIRUG se dedica a estos aspectos.
La escritura de constitución: el art. 16.b establece que existirá un documento electrónico de las actuaciones, aplicando las normas de las actas notariales de junta de sociedades, que en Alemania se formalizan ante notario. Aplicando esto al caso español, en el que se lee y firma no un acta de junta sino una escritura en la que se hacen las manifestaciones de voluntad y se aprueban los estatutos, parece claro que la idea es mantener la forma documental, pero no en papel sino como documento electrónico. Es decir, que se redactará una escritura en formato electrónico, y se hará constar además de las circunstancias generales que se otorga por videoconferencia. El lugar de otorgamiento será el domicilio del notario.
Ese documento, como toda escritura, ha de ser firmada por las partes, en este caso con firma electrónica (art. 16.b.4) y por el notario con su firma electrónica notarial. Se prevé también (art.16.b.5) que se solicite al notario el envío del documento electrónico con carácter previo a la firma, lo que a mi juicio será la forma normal de actuación.
Otros artículos se ocupan también de las modificaciones en los documentos electrónicos, de la conservación del documento electrónico firmado y su equivalencia a la matriz en papel (art. 45) y de la posible reconstrucción si se destruye (art. 46).
Se ocupa también la Ley de la competencia territorial notarial, permitiendo que se autorice la escritura por un notario competente en el domicilio de la sociedad o de cualquiera de los socios.
La legitimación de firma notarial: la DIRUG regula también la legitimación de firmas electrónicas, lo que puede ser también interesante a nuestros efectos pues se duda en este momento si pueden elevarse a público documentos cuando la certificación del acuerdo societario está firmada con firma electrónica. La opción de la DIRUG es que se pueda legitimar solo si es ratificada por el firmante en presencia del notario o por videoconferencia. En este último caso el notario deberá identificar al que reconoce la firma por conocimiento previo o por un documento oficial en la forma vista antes.
En Italia
también se procedido a la trasposición de la Directiva. En este caso se ha aprobado el pasado 20 de abril una Ley de Delegación que fija los siguientes criterios que ha de seguir el Gobierno para la adaptación de la Directiva: la aplicación solo a las sociedades limitadas con aportación en metálico y que en todo caso se exija “escritura pública autorizada mediante el uso de una plataforma que permita la videoconferencia y la firma del documento con firma electrónica reconocida.” Por tanto, cabe esperar una regulación semejante a la establecida en Alemania, por la que el notario italiano, como hace en general en la actualidad, realizará a través de una videoconferencia también personalmente el control de identidad, capacidad y consentimiento informado y la firma electrónica de la escritura.
Para terminar
cabe destacar que ambos países ha adoptado una postura cautelosa, optando por los mínimos exigidos por la Directiva: solo constitución de sociedades, solo a las limitadas y solo con aportaciones en metálico. Además, en Alemania la entrada en vigor se aplaza a 1 de agosto de 2022 para permitir las adaptaciones técnicas necesarias. La prudencia parece razonable pues aunque en el estado actual de la técnica es posible la actuación notarial a distancia sin pérdida de sus elementos esenciales, sin duda se plantearán dificultades y es bueno que exista un banco de pruebas limitado. Por otra parte, lo cierto es que la videoconferencia no es totalmente equivalente a la presencia física, por lo que parece mejor seguir exigiéndola para los actos con especial transcendencia personal (testamento, familia) y probablemente también para aquellos en que las partes tienen intereses contrapuestos que pueden exigir algún tipo de negociación, como sucede en la mayoría de los contratos.
Para ser totalmente objetivos, conviene echar un vistazo al estado de trasposición de la Directiva en el portal oficial. Allí puede comprobarse que los paises que han comunicado la trasposición se apartan sustancialmente del ejemplo alemán. Muy interesante es el caso francés y no digamos el de los paises nórdicos. Adjunto link:
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/NIM/?uri=CELEX:32019L1151
El problema que presenta el “caso alemán” es el de su singularidad (los sistemas del Common Law y los de reciente digitalización intensiva permiten la completa constitución en línea sin intervención notarial y en los de “notariado latino” Francia-Italia-Portugal presentan similar frente común) y su mala calificación en el “Doing Business”
Desde la perspectiva del rating del Banco Mundial, la posición del sistema alemán es de las manifiestamente mejorables. Y ese “rating” tiene un peso decisivo entre los “policy makers”. A estos efectos vid. la exposición de motivos del Anteproyecto de creación y crecimiento empresarial
Casi todos los países europeos posicionados en el TOP 20 del Doing Business del Banco Mundial [Dinamarca (4 en el ranking), Reino Unido (8), Suecia (10), Estonia (18), Letonia (19) y Finlandia (20), con una sola excepción [Lituania (11)], no requieren escritura pública.
Un examen del primero de los parámetros que toma en consideración el Banco Mundial para escalafonar los países es el relativo a la constitución y condiciones de nacimiento de las empresas.
Es fácil observar cómo en la generalidad los países que reciben mejor puntuación, la constitución de una sociedad no requiere ningún tipo de intervención de un Notario Público ni ninguna otra autoridad similar.
Así y, tomando como referentes los países de la UE, podemos citar Dinamarca, Reino Unido, Suecia, Estonia, Letonia y Finlandia
Fuera del elenco de los mejores posicionados, lo cierto es que casi todos los países de nuestro entorno han creado formas societarias ad hoc para ser constituidas telemáticamente sin intervención de Notario u otro intermediario incluso antes de la publicación de la Directiva. Veamos algunos ejemplos:
Italia: la sociedad responsabilidad limitada ordinaria (S.r.l.) podrá adoptar la forma de sociedad de responsabilidad limitada (S.r.l.) innovativa. Este subtipo podrá constituirse sin necesidad de otorgar una escritura pública ante Notario, siguiendo un procedimiento telemático que permite su inscripción con el Registro Mercantil que corresponda al domicilio social de la sociedad. Dichas sociedades se inscriben en una sección especial del Registro Mercantil.
Grecia: Por lo que se refiere a sociedades de responsabilidad limitada («EPE»), la constitución puede hacerse bien mediante el otorgamiento de escritura pública ante Notario, bien mediante un contrato privado si se utiliza el modelo de estatutos sociales previsto al efecto. Si se utiliza el modelo de estatutos sociales, la constitución podrállevarse a cabo directamente ante la oficina general del Registro Mercantil mediante el procedimiento «One Stop Shop».
Francia: La constitución de una sociedad de capital no requiere el otorgamiento de una escritura pública ante Notario.
La constitución de una sociedad requiere llevar a cabo una solicitud de inscripción en el registro mercantil francés (Registre du Commerce et des Sociétés o «RCS»). Una vez presentados los documentos pertinentes y la solicitud mencionada, el RCS emitirá un certificado de constitución (K-bis).
Irlanda: No se requiere intervención de Notario para la constitución de sociedades de capital del tipo «Ltd», «DAC», «DAC limited by guarantee», «Public limited company» y «Company limited by guarantee».
Tampoco se precisa intervención de ninguna otra autoridad o funcionario para el proceso, aunque de la constitución pueda derivarse régimen de responsabilidad para los
administradores y socios.
Portugal: La constitución de una sociedad del tipo «S.A.» o «Lda» no requiere el otorgamiento de una escritura pública ante Notario. La constitución puede formalizarse mediante un documento de constitución privado que contenga las firmas de las partes debidamente legitimadas por un Notario Público, admitiéndose también que sean reconocidas por un abogado.
Para ser totalmente objetivos, conviene tener presente que en ningún país europeo ni del mundo, existe un registro mercantil con facultades de calificación, ni mucho menos de recalificación. Y que conforme a las directivas europeas y los derechos internos de todos los países, exijan o no escritura pública para la constitución societaria, los registradores son funcionarios a sueldo del estado, como también ocurre en España con los responsables de registros jurídicos tan importantes como el Civil, los de asociaciones, entidades religiosas, cooperativas y fundaciones, estatales y autonómicos, incluso cuando las leyes sustantivas prevén una inscripción constitutiva para la adquisición de la personalidad jurídica correspondiente al tipo elegido. Esto es, que el estatus jurídico-económico de los registradores españoles es una rara avis a nivel mundial.
Siguiendo en la línea de la objetividad en la que se mueve el señor registrador mercantil de Barcelona, Fernández del Pozo, convendría desmitificar el carácter constitutivo de la inscripción. Por una parte, hace ya muchos años que la sociedad en formación tiene personalidad jurídica desde el momento del otorgamiento de la escritura pública. Por otra que la personalidad jurídica está ligada al carácter abierto de la sociedad (Paz-Ares, Alfaro Águila-Real, entre otros muchos). Y finalmente que frente a toda la construcción civil-mercantil se erige e impone el fisco feroz, que restringe hasta negar la capacidad jurídica a las sociedades a las que revoca o no concede el NIF.
No conviene, me parece querido Ennecerus, mezclar churras con merinas. Son cuestiones diferentes las siguientes:
1º) La intensidad del control preventivo vs. el control judicial o ex post. Esto depende de muchos factores, entre otros de la eficiencia del sistema judicial de adjudicación de Derechos en el país en concreto y en el sistema jurídico de referencia. Cuanto menos eficiente es el control ex post más necesario es un control preventivo.
2º) El estatuto de la profesión de registrador. Depende del cuadro institucional doméstico. Hay modelo para todo en Europa (cámras, agencia, sistema judicial o quasi-judicial) y no hay evidencia científica o comparada que el «registrador a sueldo» sea económicamente más justificado o el diseño sea el más eficiente. Por cierto que también hay «notarios a sueldo».
3º) La intervención notarial. En operaciones con escaso riesgo de suplantación de personalidad o/y reducida envergadura o/y relevante presencia de extranjeros (sobre todo de paises donde el monopolio a la alemana no se conoce como cundo constituyen filiales empresas lituanas, francesas, británicas o portuguesas) o/y cuando la contratación es bajo modelos-tipo, el diseño alemán que describe Segismundo acredita ser marginal y desde la perspectiva del Doing Business penalizable en rating.
4º) Se me escapa qué tienen que ver las cuestiones de personalidad jurídica aquí. Como se me escapa la alusión al «fisco feroz».
Creo que el greffier francés califica la legalidad de los documentos judiciales, administrativos, notariales y privados que pretenden inscribirse.
juan gimeno
jlgimeno@sip2000.es
Matizando la exposición de Segismundo Álvarez en cuanto a la gratuidad de la publicidad mercantil recomiendo leer con atención el art. 19 de la Directiva 1151/2019, según la cual: a) los Estados miembros velarán porque pueda disponerse gratuitamente, a través del sistema de interconexión de registros. Es decir, «a través del sistema de interconexión de registros» (se refiere a los europeos), hoy en fase de discusión, luego decisión parlamentaria y luego implantación. Queda limitada la gratuidad a la información externa del Estado emisor, no interna; b) como bien apunta Segismundo, exclusivamente para los limitados datos a que se refiere la Directiva en el citado artículo (un «conjunto mínimo de datos» dice el considerando (5). Hay que tener en cuenta, además, el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos) (DO L 119 de 4.5.2016, p. 1) y c) al tratarse de una Directiva insuficientemente precisa y condicional, no cabe el efecto directo de la Directiva pues ha de ser transpuesta en la forma que tenga por conveniente cada Estado miembro, según numerosas sentencias del TJUE (cfr., v.gr. STJCE de 19 de enero de 1982, asunto Ursula Becker (C-8/81).
En cuanto a los juicios de capacidad e identificación de personas dos matices también: a) hoy la capacidad se le presume a todo el mundo y únicamente puede limitarse por sentencia judicial y para aspectos concretos. Dudo que el juicio de un lego en psiquiatría pueda apreciar en una vidoconferencia (recuérdese el testamento del abuelo ahorcado y el notario sordo de la película de Bertolucci Novecento) las limitaciones a la capacidad; b) la identificación de personas mediante firma electrónica está plenamente admitida (vid.Directiva 1999/93/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 1999 por la que se establece un marco común para la firma electrónica). En nuestro derecho acepta el sistema sin problemas en los contratos de leasing y renting en el registro de bienes muebles (vid. la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, de 12 de mayo de 2020, de consulta sobre distintas cuestiones derivadas de la aplicación del real decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al covid-19 y del real decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, en relación a las inscripciones a practicar en el registro de bienes muebles); y c) tratándose de sociedades constituidas sobre modelos aprobados por el legislador, poca actividad debe desarrollar el notario, cuya función debe reservarse para tareas más elevadas.