Por Pablo de Lora

 

El artículo 6.4. del Código Civil establece que: “los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir”.

Dos importantes teóricos del Derecho españoles, Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, caracterizan el fraude de ley como un “ilícito atípico”, como el conflicto entre una regla y un principio – o conjunto de principios- que debe resolverse sacrificando aquélla. Una acción A – pongamos la modificación de la mención del sexo en el Registro Civil- está permitida, pero se comprueba que la subsunción del caso en tal regla – la producción del estado de cosas de acuerdo con la cual esa modificación tiene lugar- es incompatible con el balance de principios aplicables al supuesto, es decir, se produce un daño injustificado o un beneficio indebido, bien porque el sujeto lo persigue bien porque no hay forma de evitarlo aunque el sujeto no albergara tal propósito. Como ejemplifican Atienza y Ruiz Manero, el grupo político Euskal Herritarrok actuó en fraude de ley en las elecciones del año 2000 pues a pesar de preconizar la abstención presentó candidaturas para poder hacer uso gratuitamente de los espacios de difusión en los medios de comunicación públicos (Para una teoría general de los ilícitos atípicos, Trotta, Madrid, 2006).

El borrador de anteproyecto de Ley para la igualdad efectiva de las personas trans ha generado un conjunto de legítimas preocupaciones entre las cuales destaca la posibilidad del fraude toda vez que la modificación de la mención del sexo en el Registro Civil tendrá como único criterio la auto-identificación de la persona que insta al cambio. Los partidarios de la reforma señalan al respecto que de lo que se trata es de eliminar – tal y como también asumía originalmente el PSOE- las ominosas barreras que ahora se exigen para el cambio de sexo: comprobación de que se padece de una enfermedad, un plazo de dos años, eventuales tratamientos hormonales. Si ser trans no es una enfermedad ¿a qué esos requisitos? Si ser mujer (u hombre) es una vivencia interna, ¿quién si no el propio individuo podrá determinarlo? Insisten, además, en que cuando se legisla para un colectivo secularmente discriminado, vulnerable y hostigado, no se puede estar guiado por la conjetura de las futuras trampas, el marginal grupo de defraudadores, los que pretenderán aprovecharse del cambio normativo. ¿Acaso se deja de legislar sobre la eutanasia, o el impuesto mínimo vital porque se tiene la certeza de que habrá casos en los que se actuará fraudulentamente?

En el Registro Civil no consta la identidad de género sino el sexo y a esa condición o propiedad objetiva, que no tiene que ver con lo sentido o la auto-percepción, se adscriben consecuencias jurídicas e institucionales diversas. Cuando esas repercusiones se van a dar – se albergue o no un propósito fraudulento – el problema no será fundamentalmente el fraude, sino la evidente discriminación que sufrirán quienes no sentirán necesidad alguna de modificar su sexo en el Registro Civil.

Tomemos el caso de un individuo que consta registralmente como hombre y que alegando su auto-identificación como mujer modifica su mención en el registro y pasa a constar como tal. Se siente mujer, desde hace tiempo, quiere cambiar su nombre, aparecer como tal y no anhela esquivar deber alguno ni aprovecharse de ningún beneficio, pero tampoco está dispuesto – ni siente la necesidad- de hacer cambio alguno en su cuerpo. Imaginemos que está casado con una mujer y lo seguirá estando, que, como reputado Catedrático de una universidad gallega acaba de presentar una solicitud para obtener un complemento en el programa de consolidación de unidades de investigación competitivas del Servicio Universitario Gallego, dependiente de la Consejería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria de la Junta de Galicia. A partir de la entrada en vigor de la ley Manuel podrá ser Manuela, mujer, sin más requisito que su voluntad de que así sea. Desde ese momento si Manuela menoscaba psíquicamente a su esposa, o la lesiona sin necesitar tratamiento médico o la maltrata de obra le será aplicable el artículo 153.2. del Código Penal, al que corresponde una pena máxima de 3 meses de prisión, y no el 153.1. que le habría sido aplicado como hombre y que tiene una pena de 6 meses de prisión. Cuando presente su solicitud para la concesión del complemento antes aludido podrá computarse 1 punto por “liderazgo femenino”, o engrosar la representación del 30% del Consejo de Administración de acuerdo con el Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas, por poner tan sólo tres ejemplos. Esas consecuencias podrán no haber sido las fuerzas motivadoras de la modificación registral, pero serán inevitables, y, a mi juicio, perturbadoramente discriminatorias.

Concedido que no habría modificación legislativa ninguna si tuviéramos que descartar ex ante toda posibilidad de trampeo normativo, la pregunta que nos tienen que responder los partidarios de la reforma es: ¿qué razones hay para que una vez tenida en cuenta la auto-identificación de género esos individuos gocen del estatuto de las mujeres? Tendremos que explicitar, como nos instan a hacer Atienza y Ruiz Manero, las justificaciones subyacentes o principios que en primer lugar justifican el estatuto normativo de las mujeres cis, es decir, esa panoplia de posiciones normativas ventajosas o beneficiosas.

En muchos supuestos – por ejemplo en el de nuestra ficticia Manuela- se tratará de individuos que no podrán acreditar seriamente una historia vital de exclusión, subordinación o menosprecio por su condición de mujeres que exija reparación ninguna. Se cumplirá con ellos el objetivo de la “visibilización”, de la representación-espejo en los términos de Hanna Pitkin, en la medida en la que se presenten públicamente de acuerdo con los estereotipos asociados al género, es decir, que cuando se sienten en los consejos de administración o en los parlamentos u obtengan un proyecto de investigación ya no parezcan hombres. Con lo cual la pregunta se hará inevitable: ¿Entonces se trata meramente de feminizar las apariencias? ¿No es este un muy magro objetivo?

En conclusión: el problema que genera el artículo 12 del borrador de anteproyecto de Ley para la Igualdad Efectiva de las Personas Trans no es ni será sólo de fraude (que también: piensen en los más que evidentes efectos perniciosos para las mujeres cis en la práctica deportiva). Es fundamentalmente de “beneficios indebidos”, y de discriminación injustificada frente a las personas que no son trans y no encuentran problema alguno en ser identificados como lo que biológicamente son.

Coda: soy plenamente consciente de que de mi anterior razonamiento se sigue la consecuencia de que, a la luz de los principios y justificaciones subyacentes, los beneficios son también indebidos para muchas mujeres cis, es decir, que no hay razones suficientes para que se produzcan esas discriminaciones en relación a los hombres cis. Harina para el costal de otra ocasión.

Foto: Miguel Rodrigo