Por Ana Cañizares Laso

 

Ni se trata de un retracto ni se trata de un derecho potestativo: se trata sencillamente de un pago

 

 “En todo trabajo intelectual hay tiempo para algo de aventura, aunque solo sea porque hay una buena dosis de riesgo en encontrar un buen problema, saberlo definir, plantearlo y resolverlo, y también el riesgo de equivocarse”

L. Diez-Picazo

 

La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2021

La proposición relativa a la relación entre la teoría y la práctica del Derecho y su contraria es cierta, tal y como se subraya a continuación: para comprender la teoría es necesario plantear una determinada casuística y a la par para dominar los casos y llegar a una buena resolución del conflicto es indispensable utilizar lo proporcionado por la teoría. Se trata de enjuiciar los casos a través de la concreción de lo contenido en las normas. Pues bien, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2021, ECLI:ES:TS:2021:1700 es una buena prueba de que ambas proposiciones son ciertas. El problema del ejercicio del retracto de un crédito litigioso se analiza desde la perspectiva práctica necesariamente, pero debiendo acudir, para resolverlo, a la teoría que precisamente se construyó con base en esos mismos problemas prácticos originariamente planteados.

En esta sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2021 y en la de 5 de octubre de 2020, del mismo ponente, Sr. Díaz Fraile, se analiza el problema del retracto de crédito litigioso. Mientras que en la sentencia de 10 de mayo de 2021 se cuestiona el plazo de caducidad exigido para su ejercicio, así como la admisibilidad o no del ejercicio extrajudicial del derecho, en la de 5 de octubre de 2020, se concretan los requisitos que debe reunir un crédito para calificarse como litigioso y que pueda dar lugar al posible retracto.

Al crédito litigioso se refiere el art. 1535 CC en los siguientes términos:

“Vendiéndose un crédito litigioso, el deudor tendrá derecho a extinguirlo, reembolsando al cesionario el precio que pagó, las costas que se le hubiesen ocasionado y los intereses del precio desde el día en que éste fue satisfecho.

Se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda relativa al mismo.

El deudor podrá usar de su derecho dentro de nueve días, contados desde que el cesionario le reclame el pago«

Si lo que se analiza es el ejercicio del retracto de crédito litigioso, será previo partir de la efectiva existencia de un crédito litigioso, cuestión sobre la que recayó la sentencia de 5 de marzo de 2020. Sin embargo y a partir de que efectivamente esto sea así y se trate de un crédito litigioso se debe comprobar si la posibilidad que se le concede legalmente al deudor consiste o no en un retracto. De hecho, desde siempre esta facultad concedida por el art. 1535 CC se ha calificado como el “mal llamado retracto”.

Decía García Goyena que con la finalidad de hacer frente a la codicia o maldad de quienes mediante la compra de un derecho litigioso pretenden enriquecerse a costa de otro o atormentarle, si se vende un crédito litigioso, el art. 1535 CC atribuye al deudor el derecho a extinguirlo en el plazo de nueve días, contados desde que el que compró el crédito le reclame el pago, tratándose de una norma especial que deber ser objeto de interpretación restrictiva. El también llamado “retracto anastasiano”, por su histórico origen en la Lex Anastasiana, tiene su base por una parte en el ofrecimiento al deudor de una nueva oportunidad de pago y de otra terminar con el proceso mismo.

En el caso de la sentencia de 10 de mayo de 2021 la cuestión principal radica en decidir si la facultad ex lege reconocida al deudor por el art. 1535 CC constituye un supuesto retracto legal del art. 1521 CC o, por el contrario, no es mas que una facultad otorgada al deudor para liberarse del crédito mediante un pago parcial que trae causa de la venta del crédito litigioso. Esta decisión es la fundamental dado que lo cuestionado en el caso era si se había ejercitado o no el retracto en plazo al haber transcurrido los 9 días previstos por el art. 1535 CC para su ejercicio, además de la eficacia o no del acta notarial presentada dentro del plazo de ejercicio manifestando la voluntad de ejercitar el derecho de retracto sobre el crédito cedido con deposito del precio pagado por la cesionaria mas gastos e intereses.

Es decir, o bien, se trata de un retracto, suerte de derecho potestativo cuyo ejercicio podrá ser extrajudicial y su plazo, de caducidad sin posibilidad de interrupción; o bien, se trata de una facultad excepcional, suerte de privilegio legal, que permite al deudor extinguir la deuda no por el importe de lo adeudado sino por el precio de la cesión y cumpliendo los distintos requisitos para su ejercicio.

  • Si se entiende lo primero habría que admitir que se ha ejercitado extrajudicialmente el derecho, por lo que en el caso que nos ocupa el retracto se habría ejercitado en el plazo de los 9 días concedido ex lege y el deudor habría quedado liberado por el depósito del precio en dicho plazo.
  • De entender lo segundo el deudor solo puede extinguir el crédito pagando lo que el cesionario pagó que deberá realizarse judicialmente mediante el efectivo ejercicio de la acción en el mencionado plazo de 9 días, siendo que en el caso habría transcurrido el plazo preclusivo y no sería un pago válido eficaz y liberatorio.

Decidir si el derecho reconocido por el art. 1535 CC es o no un derecho potestativo no deja de ser una cuestión dogmática pero no debe olvidarse que cualquier discusión dogmática es siempre un problema de régimen jurídico y de consecuencias prácticas, lo que en el caso se traduce en si el ejercicio del retracto había sido eficaz o no.

Aunque en la sentencia se hace referencia, incluso, a si el plazo quedó interrumpido o suspendido con el acta notarial, en realidad, no es esa la cuestión, como se va a comprobar. No se trata de suspensión o interrupción del plazo si no de que el retracto quedara ejercitado o no dentro del plazo de caducidad de 9 días exigidos para el caso y ello depende de la admisión o no del ejercicio extrajudicial del mencionado derecho.

Un derecho potestativo es aquel que corresponde a una persona de llevar a cabo una relación jurídica con otra, o de determinarla específicamente en su contenido, modificarla o rescindirla, mediante un acto constitutivo unilateral que, por lo general, es una declaración de voluntad recepticia. El derecho potestativo confiere al titular un “poder” jurídico que se traduce en la posibilidad de producir efectos jurídicos “sólo según su voluntad”, lo que en otro caso al afectar a la esfera jurídica de otro se requeriría normalmente el consentimiento de éste. El derecho potestativo supone para el oponente a ese derecho, una vinculación, debido a la que ha de aceptar y tolerar la modificación jurídica y la irrupción en su propia esfera jurídica. Esta claro que los retractos tanto convencionales como legales son una suerte de derechos potestativos y su ejercicio está sometido a un plazo que será de caducidad. Está claro también que el retracto en general faculta a su titular a adquirir el dominio mediante una declaración de voluntad cuando el dueño la ha enajenado produciéndose la subrogación (art.1521 CC) y debiendo ejercitarse en el plazo de nueve días de acuerdo con el art. 1524 CC. En realidad, solo esta común regulación del plazo de ejercicio del derecho de los arts. 1535 y 1524 CC ha hecho que se califique como retracto la facultad que el Código concede en el caso de la venta de un crédito litigioso.

Los derechos potestativos son un tipo de facultades que, teniendo un sujeto pasivo determinado, no se dirigen a obtener de él un comportamiento (no se impone un deber de conducta como resulta para el deudor de un derecho de crédito u obligatorio) sino a imponerle una pura consecuencia, mientras que si de lo que se trata es de una facultad que se le concede al deudor para extinguir su propia deuda estamos sencillamente ante un pago que no impone consecuencia ninguna mas que la de la liberación del deudor y la extinción del crédito como consecuencia del pago. La base del carácter general de las relaciones crediticias es que en todo caso la obligación del deudor no es otra que pagar. El deudor está obligado al pago. Por tanto, lo que esa autorización legal objeto de estas páginas en realidad supone es que tras la cesión del crédito litigioso el ordenamiento le reconoce al deudor una especie de última oportunidad para hacer lo que tiene que hacer, que es pagar y por eso le reconoce un plazo perentorio para que pague. Por el hecho de la cesión del crédito a otro acreedor no se impide el pago al obligado que en definitiva es el deudor. La virtualidad de la autorización legal es que el deudor puede liberarse pagando no el original montante de la deuda sino el importe que el nuevo acreedor ha pagado.

 

Por qué el art. 1535 CC no recoge un retracto legal

Es, sin duda, mas que discutible la calificación como retracto legal del derecho que el Código reconoce al deudor en los supuestos de créditos litigiosos. Se cuestiona su calificación como retracto pese a su denominación legal por varias razones.

En primer lugar, lo cierto y verdad es que se trata de una autorización legal al deudor para realizar un pago parcial de su deuda con efectos plenamente liberatorios, pero se trata de una autorización ad hoc en el supuesto específico de cesión del crédito, puesto que la principal obligación del deudor es el pago de la deuda. Ante la cesión del crédito litigioso se le concede al deudor la posibilidad de cumplir aún y pagar con efectos liberatorios. Por tanto,  no se trata tanto de rescatar su crédito sino de pagar su deuda. El Código ofrece al deudor la posibilidad de liberarse pagando al nuevo acreedor el precio que él mismo entregó por el crédito y no el montante original de la deuda.

En segundo lugar, tal y como hoy es comúnmente reconocido, no se trata de un verdadero retracto básicamente porque no hay subrogación como necesariamente sucede con el retracto. No se trata realmente de que el deudor tenga la facultad de adquirir el derecho de crédito vendido, sino que tiene la posibilidad de extinguirlo, pagando no su totalidad, sino solamente el precio y otras sumas que por él abonó el comprador. Con el pago en ocasiones la ley admite la subrogación como una consecuencia del pago, pero esto no sucede siempre. El principal efecto del pago es la extinción de la obligación y si como consecuencia del pago se admite la subrogación el nuevo acreedor pasará a ocupar el lugar del antiguo.

Es evidente que esto no sucede con el llamado retracto de crédito litigioso: ni se trata de un retracto ni se trata de un posible derecho potestativo se trata sencillamente de un pago.

 

La sentencia

En el caso de la sentencia comentada se obtiene una solución correcta, pero tras un error de enfoque probablemente producido porque el Código establece el mismo plazo de nueve días  para ejercitar la facultad que se le concede al deudor para el caso de transmisión del crédito litigioso como para el supuesto de retracto legal.  El Tribunal Supremo basándose en doctrina reiterada de la Sala entiende que, si bien el derecho de extinción del crédito litigioso cedido que concede al deudor el art. 1535 CC no es propiamente un derecho de retracto, en sentido estricto porque no hay subrogación en la titularidad del crédito sino extinción por pago, presenta con la figura del retracto indudables analogías y similitudes funcionales. Entre estas analogías y similitudes se incluye, la común regulación del plazo de ejercicio del derecho, que tanto el art. 1535 CC como el art. 1524 CC establecen en nueve días, lo que lleva a la cuestión esencial del régimen de caducidad de dicho plazo, y la admisibilidad o no del ejercicio del derecho en vía extrajudicial. Así entiende que el plazo tiene la naturaleza propia de la caducidad, por lo que no admite interrupción alguna, al ser obligado presentar la demanda y hacer la consignación dentro del citado plazo.

Fijémonos que calificar el plazo de 9 días de caducidad conduce necesariamente a no admitir su interrupción como tal plazo de caducidad. Que deba hacerse la consignación dentro de ese plazo es algo que se añade por la norma a la facultad del deudor reconocida para el supuesto de crédito litigioso que no para el caso general del retracto convencional o legal. A partir de ahí se produce un error de enfoque……y la confusión de las lenguas. Se cita con reproducción de doctrina anterior la siguiente tesis que la Sala expresamente rechaza. Así,

“si el comprador retraído consiente en el retracto ejercitado extrajudicialmente por el retrayente dentro del plazo, aquél derecho puede considerarse ejercitado y consumado, naciendo para el segundo acción para exigir el cumplimiento de lo convenido, que es distinta de la acción de retracto; pero si, por el contrario, el retraído guarda silencio o se opone a las condiciones del retrayente, ejercitadas en vía extrajudicial, no cabe afirmar que el derecho de retracto se ha ejercitado en plazo legal, ni que, en tal supuesto, la acción correspondiente del retrayente esté exenta del plazo de caducidad legalmente establecido, pues no cabe hacer una disociación entre ejercicio del derecho y la acción de retracto, a los efectos de que el plazo de caducidad legal afecte al primero pero no a la segunda”.

En esta línea recuerda igualmente la Sala su propia doctrina sobre

«la hipotética disociación entre el derecho a retraer, que puede considerarse ejercitado extrajudicialmente con el requerimiento notarial comprensivo de todos los requisitos exigibles para efectuarlo por vía judicial, y la acción de retraer, que nacería cuando no es atendido aquel requerimiento. Esa pretendida disociación se basaría, según los defensores de esta tesis, en una distinción entre el «derecho a retraer», que sería el sometido al plazo de caducidad legal, y la «acción de retracto», que estaría exenta del régimen propio de caducidad y sujeta a uno distinto de prescripción, susceptible de interrupción”.

Aquí deberemos fijarnos en el régimen jurídico del retracto como les corresponde en general a los derechos potestativos. De tratarse de un retracto, el comprador retraído no tiene que hacer nada ni opinar nada porque sencillamente debe pasar por el derecho ejercitado. El Alto Tribunal parece estar pensando en cualquier retracto legal o convencional. Imaginemos el caso de una opción, derecho potestativo por excelencia. Si el optante ejercita la opción dentro del plazo no hace falta el pago, sino que sencillamente ejercitada la opción en plazo, que es de caducidad, nacerán las pretensiones derivadas del contrato de venta para ambas partes y dichas pretensiones, entrega de la cosa y del precio, tendrán ya su respectivo plazo de prescripción. Como también se puede observar, estaría también bastante claro que el ejercicio de la opción o del retracto comprende la posibilidad de ser realizado judicial o extrajudicialmente, lo que ocurre es que de no cumplir las partes con sus respectivas obligaciones no les quedaría otro remedio que reclamar judicialmente para que se declare bien o mal ejercitado el derecho, lo cual es bien distinto. A lo que hay que añadir que es evidente que en estos casos no cabe un posible planteamiento de la interrupción o suspensión del plazo de ejercicio del derecho potestativo lo que naturalmente si ocurriría para el ejercicio de las correspondientes pretensiones.

Por ello se estaría de acuerdo con lo subrayado en la sentencia comentada si se estuviera defendiendo que la facultad reconocida por el art. 1535 no se trata de un retracto, aún siendo calificado de “mal llamado retracto”. Si se tratara de un verdadero retracto, cabría el ejercicio extrajudicial del derecho lo que en el caso de la sentencia se hubiera producido con el acta notarial otorgada y la manifestación de la voluntad de ejercitar el derecho de retracto sobre el crédito cedido y deposito de los cheques mediante los que pretendía cubrir el precio pagado por la cesionaria y los gastos e intereses.

Sin embargo, tratándose de una mera facultad y no de un genuino derecho potestativo, si bien con un estricto plazo de caducidad de nueve días en ambos casos, se requiere para que el pago libere al deudor el efectivo ejercicio de la acción ante el órgano judicial competente y a través del procedimiento oportuno con la correspondiente demanda  y nada menos que todo ello en un plazo de caducidad de nueve días, lo que en el caso se produjo transcurrido dicho plazo.

En definitiva, la nueva oportunidad que el art. 1535 CC concede al deudor de cumplir por medio del pago requiere que (i) haya habido cesión del crédito es decir un negocio dispositivo realizado por el acreedor; (ii) el carácter litigioso de ese crédito y (iii) el ejercicio dentro del plazo. El modo para el ejercicio dentro del plazo no es otra cosa que el pago y dicho pago debe producirse con los requisitos mencionados. Quizá lo mas importante que se recoge en este precepto es que el derecho se ejercita pagando, aunque por evidente pase desapercibido. En todo caso siempre, por supuesto, a partir de lo esencial “que se trate de un crédito litigioso” cuestión que necesitaría ciertamente de un mayor análisis que dejo para otra ocasión.

Foto: Pedro Fraile