Por Antonio García García

La anticresis es un derecho real que durante décadas ha permanecido relegado a la irrelevancia, al tiempo que la hipoteca se consolidaba como la garantía estrella del crédito territorial. Su escasa aplicación práctica y su escueta regulación en el Código civil redundaron en un cierto desinterés por parte de la doctrina, que Borrell y Soler reflejó bien en esta frase, escrita a mediados del siglo pasado:

“Es casi imposible definir qué es la anticresis, porque los requisitos que parecen esenciales pueden ser eliminados sin que desaparezca el contrato ni el derecho real ni la garantía. Es una institución fluida que puede adoptar formas muy variadas sin perder su naturaleza”

[Antonio M. Borrell y Soler (1955) Derecho Civil Español, T.11, Derechos Reales. Bosch, Barcelona (p.687)]

Sin embargo, en los últimos años, esta figura ha adquirido renovado protagonismo con la Ley 31/2022, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2023. Esta norma introduce la que se ha dado en llamar coloquialmente “anticresis asistencial” en una Disposición Adicional 13ª añadida a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Esta dispensa un tratamiento fiscal favorable a los derechos de anticresis en garantía de créditos que tengan por finalidad principal financiar el coste de los cuidados de una persona dependiente, siempre que la vivienda dada en garantía vaya destinada al mercado de alquiler. Como era esperable, este regreso de la anticresis a la realidad notarial y registral no ha estado exento de polémica.

La Resolución de la DGSJFP de 8 de julio de 2025

La Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 8 de julio de 2025 trata de un supuesto de constitución de un derecho real de anticresis sobre el 75% de una vivienda a favor de un acreedor, por un plazo de 20 años. En la escritura de constitución comparecen, presentes o representados:

  • La deudora, titular de la mitad (50%) de la finca, y usufructuaria vitalicia de la otra mitad.
  • El titular del 50% de la nuda propiedad sobre la otra mitad (es decir, de un 25% de la finca).

No comparece al otorgamiento el nudo propietario del 25% restante de la finca.

El Registrador deniega la inscripción, porque considera que no es posible constituir anticresis sobre la cuota indivisa de una finca, por cuanto al derecho de anticresis le es consustancial la facultad de ocupar físicamente el inmueble. En la nota de calificación recuerda la doctrina de la STS de 30 de mayo de 1990, que califica de anómalo el arrendamiento de una cuota sobre bien inmueble, por implicar posesión física de una realidad abstracta.

La DG enmienda parcialmente el criterio del Registrador: considera que sí es posible la anticresis sobre una cuota indivisa, si consta el consentimiento de todos los condóminos en el título constitutivo (lo cual no sucede en el caso presente). Y ello porque el negocio jurídico celebrado “implica una desposesión de la totalidad de la finca para todos los condueños, aunque la anticresis se haya constituido sólo sobre el 75%”, por lo que excede de la mera administración (F.D. III).

Por tanto, la DG confirma la imposibilidad de inscribir la escritura.

La crítica de Carrasco

Ángel Carrasco ha dedicado a esta Resolución una crítica que ha titulado “La anticresis ha vuelto, pero nadie sabe qué cosa es” en donde se lee que “el Registrador califica mal, y la Dirección General resuelve bien por cuanto revoca la nota registral, pero no acierta con el fundamento”.

Primera afirmación discutible: la DG se limita a matizar la nota de calificación en el plano teórico, pero la confirma en sus efectos prácticos (la escritura no se puede inscribir, ni siquiera parcialmente, mientras no la firmen todos los copropietarios). Carrasco considera errónea la conclusión de la DG porque, según él, al acreedor anticrético no le corresponde la posesión del inmueble, y tampoco tiene “un derecho de retención física que suponga privar de la posesión al titular del resto del condominio”. No puedo estar más en desacuerdo: basta con leer el artículo 1886 CC, que declara aplicable a la anticresis el mismo derecho de retención que el 1866 CC dispensa al acreedor bajo una prenda ordinaria (esto es, con desplazamiento de la posesión).

Este razonamiento resulta aún más desconcertante cuando el autor lamenta que el artículo “56-24.1b” del Código civil de Cataluña (deduzco que se refiere al 569-24, 1 b, que exige el traslado posesorio al acreedor anticrético) “sucumba a la añeja rutina, en lugar de buscar soluciones prospectivas”. No entiendo bien a qué se refiere con “añeja rutina”. Sólo puedo interpretar que se refiere al Derecho positivo realmente existente, con lo cual el argumento anterior contendría su propia refutación (es decir, el traslado posesorio viene siendo la regla aplicable a la anticresis en Derecho común desde antiguo, y el legislador catalán ha tenido oportunidad de cambiarlo, pero no lo ha hecho).

Comentario a la Resolución

A mi modo de ver, el criterio de la Dirección General resulta impecable.  Además, creo que es justicia reconocer al Centro Directivo haber detectado un problema en el que ni el Notario recurrente ni el Registrador parecen haber reparado: la posibilidad de que la usufructuaria vitalicia fallezca antes que el nudo propietario no compareciente.

Vayamos por partes. Comparto con el Registrador el rechazo al concepto de arrendamiento de cuota ideal. El arrendamiento es un derecho de goce que se proyecta sobre la realidad física (mediante la posesión inmediata), y no sobre derechos o conceptos del mundo intelectivo, como son las cuotas ideales. No es posible por tanto la posesión de una cuota ideal de un bien indiviso: sólo se pueden poseer espacios físicos determinados.  Pero esto no se aplica a los derechos de garantía, que son esencialmente derechos de realización de valor.

Contra lo que sostiene Carrasco, la anticresis tiene una finalidad de garantía, además de una función solutoria. No hay más que atender a su ubicación sistemática en el Código civil y a la finalidad para la que se constituye (esto es, el pago de un crédito). La STS de 10 de mayo de 1990 lo declara así expresamente:

“[La anticresis] es un derecho de garantía, de carácter accesorio respecto a la obligación principal garantizada… la existencia de la deuda reconocida y su correlativa exigibilidad viene a constituir la relación obligatoria causal y principal”.

Al contrario que los derechos de goce, los derechos de realización de valor sí se pueden proyectar sobre cuotas indivisas de un bien (se pueden proyectar sobre cualquier «cosa» valiosa y ejecutable). Las partes pueden pactar que el acreedor perciba únicamente un tanto por ciento de los frutos que genere la cosa, y que soporte únicamente un tanto por ciento idéntico de los gastos a los que hace alusión el art. 1882 CC. Todo ello con base en el principio general del art. 1255 CC, sin que exista ninguna disposición en la normativa hipotecaria que limite dicha posibilidad. Por eso creo que el Centro Directivo acierta cuando admite, en abstracto, la posibilidad de gravar con anticresis una cuota ideal en un inmueble.

Lo siguiente que debemos analizar es cómo opera la posesión en la relación anticrética. Pese a la insistencia en contra del profesor Carrasco, parece indiscutible que, como regla general, la anticresis conlleva la posesión del bien por el acreedor, y la consiguiente desposesión de sus titulares. Ya hemos razonado cómo el acreedor anticrético tiene el mismo derecho de retención que tiene el acreedor garantizado con prenda ordinaria (lo cual presupone necesariamente la posesión del bien). Pero es que, además, basta una lectura conjunta de los arts. 1882 y 1883 CC para reparar en que la ley impone al acreedor una serie de obligaciones respecto del bien que tienen como premisa su posesión (al menos, su posesión mediata). El CC concede al acreedor la facultad de eximirse de aquéllas “obligando al deudor a entrar de nuevo en el goce de la finca”. Por lo que, razonando a contrario, el deber del acreedor de pagar los gastos de la cosa dura mientras dure su posesión. Y la renuncia a la posesión es una decisión unilateral del acreedor: el art. 1883 CC declara que “el deudor no puede readquirir el goce del inmueble sin haber pagado antes enteramente lo que debe al acreedor”.

En resumen: la regla general en Derecho común es el traslado posesorio al acreedor. Este puede renunciar a la posesión sin desnaturalizar por ello el pacto anticrético [Xavier O’ Callaghan (2012) Código Civil: comentado y con jurisprudencia. Comentarios a los arts. 1882 y 1883. Madrid, La Ley].  Es decir, las partes podrían pactar que el acreedor simplemente percibiese las rentas del arrendamiento, pero reteniendo el deudor-titular la posesión mediata (como arrendador), haciéndose cargo de los gastos y reparaciones. Pero, en ese caso, la institución de la anticresis no sería muy distinta de una cesión pro solvendo de un derecho de crédito (como son las rentas de un arrendamiento). Y la anticresis no gozaría de publicidad posesoria, ni de oponibilidad a terceros. En otras palabras, no pasaría de ser un mero contrato, con eficacia inter partes. En este sentido, cfr. STS (Sala I) 1015/2023, de 22 de junio (Ponente: Díaz Fraile):

“La mayor parte de los privilegios especiales son garantías reales que han de cumplir los requisitos de publicidad registral previstos en su normativa reguladora […] En el supuesto de los créditos garantizados con anticresis, se requiere la publicidad posesoria mediante la entrega de la posesión del inmueble cuyos frutos adquiere el acreedor -al igual que en el caso de la prenda común-”.

En el Derecho civil catalán, ni siquiera es posible la renuncia: el traslado posesorio del inmueble (así como la formalización del contrato en escritura pública) es necesario para entender constituido válidamente el derecho de anticresis (art. 569-24, 1 b del Libro V CCCat, del que ya hemos hablado supra).

Recapitulando:

en el Derecho común, se puede pactar la anticresis con y sin entrega de la posesión al acreedor. Pero sólo con la entrega de la posesión nace un derecho real de garantía con eficacia erga omnes.

Volviendo a nuestro caso de estudio, las partes que constituyeron la anticresis habían entregado al acreedor la posesión de la finca con el otorgamiento de la escritura, posesión que había de durar por un plazo de 20 años. Citamos textualmente la parte expositiva de la escritura calificada (transcrita en la Resolución):

“Es voluntad de las partes que la anticresis que se constituye mediante este instrumento tenga una función sustancialmente satisfactiva, es decir, que la deuda pueda saldarse precisamente mediante la aplicación de los rendimientos netos que el acreditante adquiera en razón de la posesión de la finca garante y su explotación en régimen de arrendamiento”.

Por lo tanto, nuestro caso se debe analizar como un derecho real que conlleva un traspaso posesorio, con independencia de cuál sea el régimen general de la anticresis. Y, una vez más, la DG acierta: los constituyentes habían entregado al acreedor el bien en su totalidad, incluso cuando sólo podían disponer libremente del 75% del mismo.

La jurisprudencia fija en 6 años el límite de duración de los arrendamientos concertados sobre la cosa común para que se consideren actos de mera administración. Para todos los arrendamientos que excedan de dicho plazo se exige la unanimidad de los comuneros. Con mucha más razón se debe entender necesaria la unanimidad para constituir una anticresis que implique la entrega de la posesión durante 20 años. Estamos ante un claro acto de disposición que, además, afecta al nudo propietario no concurrente: extinguido el usufructo vitalicio de la deudora (v.g., por el fallecimiento de ésta), dicho propietario no podría recuperar la posesión de la vivienda mientras estuviese vigente el derecho de anticresis.

Observaciones adicionales

Mis discrepancias con el profesor Carrasco en materia de anticresis vienen de antiguo.  En el prólogo a su Tratado de los Derechos de Garantía (redactado en 2008, aunque sigue presente en la última edición de 2022), niega su naturaleza de derecho real y afirma que

“La anticresis sólo tiene un sentido definido si se la construye como un pacto accesorio de cualesquiera otras modalidades de garantía posesorias, como la prenda”.

En primer lugar, la anticresis sólo es posible sobre bienes inmuebles (art. 1881 CC), por lo que resulta incompatible por naturaleza con la prenda (que sólo cabe sobre bienes muebles y derechos incorporales).

En segundo lugar, la anticresis ocupa un capítulo autónomo dentro del Título XV del Libro IV del Código Civil, al mismo nivel que los contratos de prenda e hipoteca. Es evidente que el codificador la concibió como un contrato autónomo y perfectamente diferenciable de aquéllos, susceptible de crear un derecho real con un contenido propio.  Que éste no haya sido objeto de desarrollo normativo posterior en el Derecho común es otra cuestión (y, si lo pensamos bien, la prenda con desplazamiento apenas se ha regulado a lo largo de los años). Por su parte, el Libro V del CCCat incluye expresamente a la anticresis en la lista de los cuatro “derechos reales de garantía” existentes en Derecho catalán, junto a la hipoteca, la prenda y el derecho de retención (art. 569-1 CCCat).

La singularidad de la anticresis como derecho real no se ve afectada por la admisibilidad del “pacto anticrético” en la hipoteca, en virtud del cual el acreedor hipotecario tiene derecho a percibir las rentas del inmueble. Hay que decir que, en la práctica, tales pactos son casi inexistentes: lo normal es que la facultad del acreedor de cobrar rentas se limite solamente a la fase de ejecución (ex art. 690 LEC).

En el prólogo del Tratado, Carrasco afirma que la anticresis “no produce ningún derecho de preferencia sobre el inmueble”.  No es cierto. El artículo 1884 CC, tras prohibir expresamente el pacto comisorio en la anticresis (algo que sólo tiene sentido si estamos ante un derecho real de garantía), matiza que, en caso de impago, el acreedor podrá pedir “en la forma que previene la Ley de Enjuiciamiento Civil […] la venta del inmueble”. Se trata este de un pacto marciano ex lege, muy similar al que prevé el artículo 16.2 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles. No es correcto, por tanto, cuanto afirma Carrasco en el artículo que criticamos:

“No existe un derecho de preferencia. Quiero decir que el título sobre los frutos que ostenta el acreedor anticrético no es un privilegio de ejecución, sino la titularidad plena del derecho de disfrute, que el acreedor aprovecha como titular, pero que no ejecuta como acreedor”.

Desde luego que el acreedor percibe las rentas del inmueble para el pago de su crédito (pro solvendo). Pero también puede ejecutar el bien en caso de impago, forzando su venta. En tal caso, es evidente que el Código le otorga una preferencia en el cobro del producto de la venta (en virtud del propio art. 1884 CC). Porque si no, ¿qué sentido tiene que pueda pedir la venta de un inmueble cuyas rentas ya está percibiendo? Por supuesto, en la aplicación del producto de la venta se deberán respetar los derechos con rango preferente (por estar inscritos antes que la anticresis, o, en su caso, por haberse constituido extrarregistralmente con anterioridad, según la regla prior in tempore, potior in iure).

En el escenario de concurso del deudor, la preferencia viene marcada por el art. 270.2º TRLC, precepto que Carrasco critica en su reciente artículo como “una norma que yerra en el supuesto y, carente de fundamentación, no encuentra espacio de aplicación”. Lo cierto es que no me consta jurisprudencia concluyente sobre este artículo (ni sobre su antecedente, el art. 90. 2º de la Ley Concursal de 2003). Pero tiendo a alinearme con Díez-Picazo quien, a su vez, sigue el criterio de la que considera doctrina mayoritaria y reconoce al acreedor anticrético un derecho de preferencia sobre el inmueble (y no sólo sobre sus frutos) “pues entendemos que [de lo contrario] la figura de la anticresis quedaría privada de su carácter de derecho real y se convertiría en un instrumento de escasa utilidad” [Luis Díez-Picazo (2012) Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Tomo IV, Civitas]. En todo caso, el alcance concursal del privilegio anticrético debería ser objeto de aclaración por el legislador.

En cuanto a la “forma” prevenida por la LEC de la que nos habla el art. 1884 CC para forzar la venta del bien, también discrepo de la afirmación que hace el profesor Carrasco cuando niega el carácter de derecho de garantía de la anticresis porque “no goza de especial procedimiento en la Ley de Enjuiciamiento Civil”. No entiendo qué relevancia tiene esto para considerar a la anticresis como derecho real de garantía. Si el crédito anticrético se ha formalizado en escritura pública que incorpora un pacto de liquidez a favor del acreedor, podrá tramitarse la acción del art. 1884 CC por el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales (ETNJ), del mismo modo que sucede con otros derechos reales que nadie pone en duda (como puedan ser, por ejemplo, una opción de compra inscrita, o una hipoteca que, por cualquier razón, no se pueda ejecutar por el procedimiento especial).

Una posible solución

En mi opinión, el derecho de anticresis de nuestro caso de estudio habría sido válido e inscribible si hubiese previsto como plazo el más breve de los siguientes: “(a) 20 años, o (b) la fecha en la que se extinga, por cualquier causa, el derecho de usufructo vitalicio sobre la cuota del nudo propietario no compareciente”.

De este modo, se debería entender que todos los comuneros con poder de disposición sobre el 75% de las cuotas ideales habrían concurrido al otorgamiento de la escritura. La constitución del derecho no afectaría al nudo propietario ausente, ya que el derecho del acreedor (y, por tanto, su posesión legítima sobre todo el inmueble) cesaría desde el momento en que el nudo propietario recuperase su derecho de goce sobre el inmueble por extinción del usufructo vitalicio. Por lo tanto, creo que la anticresis debería considerarse admisible bajo estas condiciones.

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