Por Jordi Ibiza Gimeno

Introducción

La venta de unidades productivas en el ámbito de la insolvencia ha experimentado en los últimos años una transformación profunda, caracterizada por la progresiva consolidación de prácticas de origen jurisprudencial que, con el tiempo, han sido incorporadas al ordenamiento positivo. Este fenómeno ha encontrado su máxima expresión en la introducción del denominado pre-pack en el derecho español, configurándose como un instrumento orientado a la transmisión ágil de empresas en funcionamiento y a la preservación de su valor.

La reciente aprobación de la Directiva (UE) 2026/799 (Directiva II) supone, sin embargo, un punto de inflexión en esta evolución. Por primera vez, el legislador europeo no solo reconoce expresamente la utilidad del pre-pack (también venta prenegociada) como mecanismo de liquidación acelerada, sino más bien establece un marco mínimo armonizado que condiciona de forma directa su configuración en los Estados miembros.

En este nuevo contexto, el modelo español, hasta ahora construido en buena medida sobre criterios judiciales y soluciones pragmáticas, se enfrenta, con la transposición de la Directiva II, a interrogantes, algunos de los cuales estimamos oportuno abordar: (i) la admisibilidad de las ventas a favor de personas especialmente relacionadas (PERs, o en singular PER); (ii) el grado de autonomía del pre-pack respecto del preconcurso; (iii) el alcance de la subrogación contractual; (iv) el equilibrio entre confidencialidad y concurrencia; y (v) el régimen de designación del supervisor.

Venta de unidades productivas a favor de personas especialmente relacionadas con el deudor

Con la actual redacción del TRLC (artículo 224.1), el adquirente de la unidad productiva no responderá de las deudas de la concursada, salvo que el comprador las asuma expresamente o exista disposición legal en contrario.

No obstante, como consecuencia de la tradicional desconfianza hacia este tipo de operaciones, es una característica de nuestro sistema concursal que la no sucesión de deudas no se aplique “cuando los adquirentes de las unidades productivas sean personas especialmente relacionadas con el concursado” (artículo 224.2 TRLC), existiendo resoluciones judiciales que han calificado estas operaciones como potencialmente fraudulentas.

Ahora bien, en contra de esta suerte de prohibición indirecta de adquisición de unidades productivas por parte de PERs se han manifestado algunos autores.

V. Ibiza Gimeno, El pre-pack administration español y su progreso. Breve valoración, Diario La Ley, nº 9604, Sección Tribuna, 30 de marzo de 2020, o C. Triadú y A. Thery, Por una interpretación restrictiva del artículo 224.2 de la Ley Concursal, Almacén de Derecho, 26 de marzo de 2025.

Igualmente, este criterio, a la vista del contenido de la propuesta de directiva en materia de insolvencia de 7 de diciembre de 2022 (artículo 32), se implementó por los Juzgados de lo Mercantil de Barcelona, mediante acuerdos de unificación de criterios de diciembre de 2023 (Acuerdos 2023), la posibilidad de que PERs se vieran beneficiadas por la no sucesión de deudas siempre que se cumpliese una serie de requisitos: a) revelar oportunamente al administrador concursal o el experto supervisor y al órgano jurisdiccional su relación con el deudor; b) que las demás partes interesadas en el proceso de venta reciban información adecuada sobre la existencia de partes estrechamente relacionadas con el deudor y su relación con este; y c) que las partes no estrechamente relacionadas con el deudor dispongan de tiempo suficiente para presentar una oferta.

Pues bien, la Directiva II finalmente adoptada, en su artículo 35, establece que los Estados miembros velarán por que las PERs puedan adquirir la empresa del deudor o parte de ella, siempre que se cumplan las garantías mínimas ya señaladas (declaración de vinculación, información al resto de partes interesadas y disposición de tiempo para terceros interesados) y, además, se acredite el cumplimiento del interés superior de los acreedores (BIC test), debiendo efectuarse, a tales efectos, una valoración de la empresa como empresa en funcionamiento, de modo que se pruebe que ningún acreedor se verá perjudicado con la venta prenegociada en comparación con una liquidación ordinaria. De este modo, la cuestión deja de ser la admisibilidad de estas operaciones para centrarse en las condiciones bajo las cuales pueden considerarse compatibles con los principios de eficiencia y equidad del sistema concursal.

Mientras que en las ventas prenegociadas se evita, con carácter general, la imposición de cargas excesivas al proceso, no debiéndose exigir de forma sistemática una valoración completa en fase preparatoria (vid. Considerando 38 y artículo 29.4), en el caso de venta a favor de PER se exige que se efectúe una valoración de la empresa en funcionamiento sin distinción alguna. Además, partiéndose probablemente de que la PER interesada va a seguir con toda probabilidad bajo el control de la empresa en funcionamiento y ostentará una influencia dominante de los tiempos del proceso, se exige que otros interesados dispongan de tiempo suficiente para postularse como potenciales adquirentes y se faculta a los Estados miembros para establecer salvaguardas adicionales.

Por tanto, la admisión de ventas a favor de PER comporta necesariamente un incremento en términos de costes, duración y exigencias procedimentales, lo cual vendría justificado por la necesidad de preservar la confianza de los acreedores y del mercado. Y es que no debemos olvidar que la implementación de estas ventas debe realizarse de manera cautelosa, tratando de evitar la desconfianza y el recelo por parte de acreedores y competidores, quienes ante la aplicación de criterios laxos puede tener la percepción de que se está abusando del sistema, al ver que la misma empresa sigue bajo el mismo control, pero con una fuerte ventaja competitiva (exenta de deudas), lo que incluso podría incentivar el uso de la institución de manera no óptima, afectándose con ello a la competición y eficiencia del mercado. Es por ello que una de las principales cuestiones a determinar por el legislador nacional será la determinación de las salvaguardas adicionales que, en su caso, deban exigirse cuando la venta sea a favor de PER.

Entendemos que la determinación de estas posibles salvaguardas adicionales debe partir de varias premisas: En primer lugar, el fin primordial del sistema de insolvencia, recordado a lo largo del texto de la Directiva II, es maximizar la satisfacción de todos los acreedores (vid. Considerando 32 y 33). En segundo lugar, una mayor implicación de los acreedores no va a generar, de manera inevitable, mayor recuperación para estos.

V. Hans Luecke, Creditors’ Committees – the Cinderella of English Insolvency Law, Corporate Rescue and Insolvency (CRI), 2013

En jurisdicciones donde se permite una mayor participación, incluso se percibe por los mismos acreedores que esta se traducirá en un mayor coste en términos dinerarios y de tiempo, despertándose con ello incluso una cierta apatía hacía la participación.

V. Roman Tomasic, Creditor Participation in Insolvency Proceedings, OECD, 2006, p. 13.

Por tanto, quizá la solución no sea tanto facilitar un elevado grado de participación de los acreedores en el proceso de venta, lo cual podría desnaturalizar la institución, sino de tratar de garantizar procedimientos efectivos y eficientes.

Con este fin, además de acreditar el cumplimiento del BIC test mediante valoración de la empresa en funcionamiento, consideramos esencial lo siguiente: (i) acreditarse el intento efectivo de medidas de reestructuración, generalmente menos gravosas para los acreedores; (ii) que la publicidad de la venta sea reforzada, y por un tiempo superior en comparación a una venta a favor de persona no especialmente relacionada, pudiendo articularse, por ejemplo, mediante una subasta pública competitiva (stalking horse bidder); (iii) informe que descarte razonadamente la eventual calificación culpable, acciones viables de rescisión, y de responsabilidad de terceros pendientes de ser ejercitadas; y (iv) existencia de un plan de viabilidad elaborado por experto independiente que justifique la continuidad de la actividad en el corto plazo (flujos de caja, financiación comprometida, así como las medidas operativas que deban implementarse a fin de evitar errores del pasado), supervisado y corroborado por el experto, más aún cuando este tipo de operaciones, sin el consentimiento de acreedores, puede significar el fin de sus relaciones comerciales con el deudor y dificultar el mantenimiento de la actividad.

Respecto de la exigencia de un plan de viabilidad, conviene recordar que, en derecho comparado, una de las principales críticas a las ventas a favor de PER ha sido su menor esperanza de vida en comparación con ventas a favor de terceros, lo que evidencia la conveniencia por reforzar el análisis prospectivo del negocio transmitido, reevaluándose en su caso el modelo de negocio y cambiándose la estrategia.

V. Teresa Graham, Graham Review into Pre-pack Administration: Report to The Rt Hon Vince Cable MP, UK Government, 2014.

La venta prenegociada como instrumento autónomo e independiente

Hasta la fecha, una cuestión controvertida ha sido si la solicitud del experto y preparación de la venta podía y debía integrarse en el marco de la comunicación de inicio de negociaciones, es decir, en el marco del artículo 585 TRLC. Sobre la cuestión, se pueden identificar tres posiciones.

Una primera, literal, según la cual el preconcurso, en su configuración actual, debe quedar circunscrito a la negociación de un plan de reestructuración que permita al deudor superar la situación de insolvencia, ofreciendo este plan una perspectiva razonable de evitar el concurso y asegurar la viabilidad de la empresa en el corto y medio plazo (vid artículo 585.1 y 638.1 TRLC).

Una segunda, más flexible, que permitiría que el deudor adopte medidas alternativas al plan de reestructuración que igualmente den solución a la situación de insolvencia, tales como operaciones de M&A, transmisión de acciones con refinanciación simultánea o la obtención de nueva financiación acompañada de cambios operativos. Incluso, desde esta perspectiva, el preconcurso puede operar como un marco en el cual, tras el fracaso (o de forma paralela) de las negociaciones de un plan, se inicie la preparación de una venta prenegociada.

En esta línea, se han pronunciado, subrayando la compatibilidad funcional de ambos mecanismos, tanto los Juzgados de lo Mercantil de Barcelona (Acuerdos 2023), como el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Pamplona (Auto de 29 de enero de 2024), siendo que este último acordó la prórroga de la comunicación de inicio de negociaciones al apreciar su utilidad para el buen fin de la posible venta de la unidad productiva, designándose al supervisor a tales efectos.

Finalmente, una tercera que considera que nada impide, en principio, que de forma paralela se explore tanto un plan de reestructuración al amparo de una comunicación del artículo 585 TRLC, como la venta de unidad productiva, aunque deberá atenderse a la casuística concurrente en cada caso (criterio sostenido en la guía aprobada por los magistrados de los Juzgados de lo Mercantil de Madrid en junta de 21 de febrero de 2023 —Guía 2023—).

Pues bien, la Directiva II contempla la venta prenegociada como una medida dotada de autonomía funcional propia, con características, finalidad y efectos diferenciados. En particular, se reconoce, en línea con la Directiva (UE) 2019/1023 (Directiva I), que los deudores deben poder acogerse a la medida de suspensión de ejecuciones singulares durante la fase de preparación (artículo 25).

No obstante, el artículo 21 de la Directiva II dispone que “los procedimientos de venta prenegociada podrán ser procedimientos independientes o formar parte de procedimientos de insolvencia existentes”, mientras que el artículo 22.1 establece que la fase de liquidación deberá desarrollarse en procedimientos de insolvencia distintos de los de reestructuración preventiva.

De lo expuesto se desprende que, aunque el legislador europeo reconoce la autonomía del pre-pack, admite su posible integración en procedimientos de insolvencia preexistentes, lo que obliga a determinar…

Si la comunicación de inicio de negociaciones puede calificarse como tal procedimiento

Al respecto, la cuestión resulta, cuando menos, discutible. Por un lado, el preconcurso no se ha venido identificando como un procedimiento de insolvencia en sentido estricto, sino como una institución instrumental destinada a facilitar la negociación de un acuerdo o plan de reestructuración, o como un simple expediente comunicador donde no existe un control judicial sobre sus presupuestos.

En el primer sentido, Carlos de Cárdenas, Aproximación al régimen preconcursal de la reciente reforma concursal», Actualidad Jurídica Uría Menéndez, n.º 60 (2022), pp. 29-45; en el segundo, Eduardo Aznar y Julio César Giner, La comunicación preconcursal de apertura de negociaciones», en Aznar/Zubizarreta, (dirs) Reestructuraciones e Insolvencia, 2023, p. 565.

Por otro lado, si atendemos al contenido del Reglamento (UE) 2015/848 sobre procedimientos de insolvencia (RPI), el cual enumera de manera exhaustiva en su Anexo A que debe entenderse por procedimientos de insolvencia, incluye, entre otros,

«[los] procedimientos de negociación pública para la consecución de acuerdos de refinanciación colectivos, acuerdos de refinanciación homologados y propuestas anticipadas de convenio”.

Es decir, con base en el Reglamento, se podría alegar que una interpretación funcional interna de los procedimientos listados en su Anexo A permite defender que, tanto los planes de reestructuración judicialmente homologados, como el preconcurso, podrían quedar incluidos en dicha categoría, siempre que esta última no se haya formulado con carácter reservado o confidencial.

No obstante, conviene recordar que la noción de procedimiento de insolvencia del RPI responde a una finalidad específica (la extensión de efectos en el ámbito transfronterizo), lo que no impide que, en el plano interno,  el preconcurso, con independencia de su carácter confidencial o no, pueda ser considerado como un procedimiento de insolvencia, con una regulación lo suficientemente detallada, y en el marco del cual se puedan desarrollar un conjunto de actuaciones ante el órgano jurisdiccional competente.

En este contexto, parece necesario que el legislador nacional articule la suspensión de las ejecuciones singulares en la fase de preparación como un efecto distinto a los previstos en los artículos 600 y siguientes TRLC pero, a su vez, por exigencia de la misma Directiva II (Considerando 37), de manera coordinada (“debe estar disponible en las condiciones establecidas en los artículos 6 y 7 de la Directiva (UE) 2019/1023 y el Derecho nacional que trasponga esa Directiva”). Asimismo, aunque la compatibilidad entre pre-pack y preconcurso resulta defendible, especialmente cuando se valoran ambas opciones de manera paralela, en cumplimiento de la misma Directiva II deberá limitarse la fase de preparación para el supuesto en que se tramite de manera independiente, estableciendo una duración máxima inferior a la duración de la suspensión de las acciones de ejecución singular establecida en la Directiva I y el Derecho nacional que ha transpuesto esta Directiva (Considerando 39).

Finalmente, indicar que la fase de preparación del pre-pack, a diferencia de la fase de liquidación (artículo 22.1 Directiva II), no se configura como un procedimiento de insolvencia del RPI, salvo que la misma se tramitase de manera coordinada con una comunicación de inicio de negociaciones no reservada o que el Estado miembro en cuestión intente la inclusión del pre-pack en el listado de procedimientos de insolvencia del Anexo A del RPI. Sin perjuicio de que la mayoría de las actuaciones de la fase preparatoria no van a exigir de un reconocimiento del proceso fuera del estado donde se tramita, es evidente que su inclusión en el mencionado Anexo A puede ser de utilidad cuando se pretenda extender sus efectos (sobre ejecuciones y contratos) en otro Estado miembro.

Así, también, Elisa Torralba, Pre-pack concursal, Gómez-Acebo & Pombo, julio de 2025.

Subrogación en los contratos

En derecho español no es una novedad la protección que, tanto en el ámbito preconcursal como concursal, se dispensa a los contratos necesarios frente a las denominadas cláusulas ipso facto, contemplándose incluso, en supuesto de incumplimientos anteriores, la imposibilidad de resolver contratos con el fin de garantizar el mantenimiento de la actividad.

La Directiva II aborda esta cuestión en su artículo 30, relativo a la cesión, resolución o terminación de contratos vigentes. La principal novedad de calado se contiene, en nuestra opinión, en el Considerando 50, al afirmar que, aunque los Estados miembros deben garantizar que los adquirentes adquieran empresas libres y exentas de deudas y pasivos, las obligaciones derivadas de contratos vigentes o de relaciones laborales permanecen a cargo del adquirente.

Es decir, se permite el cherry-picking of on-going contracts, pero subrogándose el adquirente de la empresa también en el pasivo concursal que dimana de los contratos, siendo ello una excepción a la no sucesión de empresa. Dicho de otro modo, la subrogación contractual en contratos no puede operar de forma selectiva o parcial, sino que implica la asunción íntegra de los derechos y obligaciones derivados del contrato.

Recordemos que esta cuestión no ha sido pacífica hasta la fecha. Por un lado, un sector ha defendido que la subrogación en la posición de la concursada en contratos afectos a la actividad profesional o empresarial comporta la asunción íntegra de derechos y obligaciones, no pudiendo el adquirente subrogarse de manera interesada en una parte del contrato y evitando, de este modo, una vez perfeccionada la transmisión, una acción de incumplimiento contractual (Auto JM nº 2 Pontevedra, 10 de noviembre de 2020; Auto JM nº 5 de Barcelona, 29 de julio de 2022 y Auto JM nº 5 de Madrid, 17 de abril de 2024). Por otro lado, otra posición ha defendido que la transmisión no implicaba la asunción de deuda y que los contratos vigentes cedidos únicamente podrían ser resueltos por incumplimientos nuevos, sin que pudiera entenderse que la subrogación se extendía a la totalidad de la relación contractual previa (Auto JM nº 1 de Alicante, 21 de mayo de 2021).

Por tanto, a la vista del contenido de la Directiva II, resulta conveniente precisar que con la formalización de la venta el adquirente se subrogará en los derechos contractuales, pero también en las obligaciones pendientes derivadas de los contratos en vigor. En este sentido, el efecto de la subrogación debe aproximarse al que opera ante una adquisición de bien hipotecado ex artículo 214 TRLC, donde el crédito en el cual se subroga el adquirente pasa a ser excluido de la masa pasiva, debiendo garantizarse, en todo caso, que el adquirente tenga la solvencia económica y los medios necesarios para asumir la obligación que se transmite.

Confidencialidad del proceso

Una de las características principales del proceso de pre-pack en derecho comparado ha sido la confidencialidad que preside la fase de preparación de este tipo de procesos, considerándose que dicha confidencialidad contribuye a preservar el valor de la empresa y a garantizar la continuidad de la actividad, del empleo y de las relaciones comerciales con clientes y proveedores.

V. Edwin Coe LLP, The Administration Series: The Rise of the Pre-Pack, en The Administration Series: The Rise of the Pre-Pack – Edwin Coe LLP-.

Cierto que la confidencialidad y la consiguiente falta de publicidad ha sido objeto de crítica cuando el adquirente es una PER, lo que ha motivado determinadas reformas. No obstante, ello no ha impedido que la confidencialidad continúe configurándose como un elemento estructural del pre-pack.

En este contexto, la Directiva II reconoce expresamente el carácter confidencial del proceso, afirmándose en su Considerando 31 que “la fase de preparación debe tener por objeto hallar un comprador adecuado para la empresa del deudor, o parte de esta, y debe ser confidencial”. Además, el Considerando 46 establece que “los Estados miembros deben garantizar que el supervisor esté sujeto a los mismos requisitos de confidencialidad que un administrador concursal”.

Ahora bien, la Directiva II no impone la existencia de un nivel mínimo de publicidad formal del pre-pack ni que este deba de ser público, sino que se limita a afirmar que el proceso desarrollado durante la fase de preparación debe ser “competitivo, transparente y justo y conforme a las normas del mercado” (vid. Considerando 39, 40, 44, artículo 24.1). Asimismo,  en cuanto al contenido de este estándar  se precisa que aquel proceso de venta será

 “(…) compatible con las normas y prácticas habituales sobre concentraciones y adquisiciones en el Estado miembro de que se trate, debe invitarse a las partes potencialmente interesadas a participar en el proceso de venta, en el que debe divulgarse la misma información a los compradores potenciales, lo que les capacita para ejercer la diligencia debida, y deben obtenerse las ofertas de las partes interesadas a través de un proceso estructurado”.

Por tanto, el legislador europeo opta por un modelo en el que la confidencialidad coexiste con la exigencia de un proceso competitivo, garantizando que se trate de un proceso concurrencial entre partes interesadas, en el cual se proporcione la información suficiente y necesaria para determinar los trámites pertinentes y permitir presentar ofertas en igualdad de condiciones, de manera neutral y acorde con las prácticas habituales del sector-operaciones de distressed M&A.

Dicho de otro modo, no se prevé ex lege que sea un proceso público, lo cual podría ser contraproducente atendiendo a la naturaleza del proceso, pero se atribuye al supervisor la responsabilidad de adoptar, con la debida diligencia, las medidas de publicidad que resulten más adecuadas al caso concreto, con el fin de maximizar el valor de la empresa o evitar que una publicidad inadecuada perjudique a su valoración.

En este sentido, tan perjudicial puede ser la falta de publicidad que evite la mayor obtención de valor para los acreedores, como aquella publicidad excesiva que, haciendo público el proceso, comprometa la viabilidad de la operación y destruya valor. Obviamente, el experto, al igual que un administrador concursal, deberá desempeñar su cargo “con la debida diligencia, del modo más eficiente para el interés del concurso” (artículo 80.1 TRLC), lo que significa que deberá adoptar las medidas correspondientes en aras a garantizar la confidencialidad del proceso exigida. A modo de ejemplo, deberá proteger información del deudor (económica, financiera), datos estratégicos (clientes, proveedores, precios), datos personales y no divulgar secretos empresariales y derechos de propiedad industrial e intelectual.

Desde la perspectiva de derecho interno, el TRLC prevé actualmente, en su artículo 224 quater, apartado 2, que “la resolución por la que se acuerde el nombramiento del experto se mantendrá reservada”, sin que la práctica judicial haya impuesto estándares mínimos de publicidad durante la fase de preparación de la venta. En corroboración de ello, los Juzgados de Barcelona —Criterios 2023— concluyeron que el experto supervisor daría la publicidad necesaria para garantizar la concurrencia y obtener el mejor valor de mercado, siendo facultativo para este la emisión de cuanta información estimase oportuna al portal de liquidaciones concursales o cualquier otro medio, permitiéndose, cuando se estimase preferible frente a la publicidad formal, la apertura de negociaciones selectivas con potenciales interesados.

Es por ello que, ante la ausencia de una regulación expresa en el TRLC sobre la cuestión, debería aprovecharse para introducir de manera expresa los preceptos rectores que deben regir el proceso (competitividad, transparencia y proceso justo), evitándose exigir ex lege cualquier publicidad formal que pueda desnaturalizar la institución.

De igual modo, resultaría conveniente facultar al juez competente, consecuencia de la transposición de la Directiva, para reconducir el proceso cuando considere que no se cumplen dichos estándares, mediante la celebración de una subasta pública o la liquidación alternativa de los activos (Considerando 40).

Designación del supervisor

Una de las cuestiones más controvertidas en la práctica del pre-pack ha sido si la designación del supervisor concreto puede ser propuesta por el propio deudor, cuando del artículo 224 ter TRLC se deduce que este “podrá solicitar del juzgado competente (…) el nombramiento de un experto que recabe ofertas (…)”.

Los Juzgados de lo Mercantil de Barcelona (Guías 2023) han admitido que el deudor pueda proponer a un experto concreto en su solicitud o, en su caso, una terna de candidatos, entre los cuales se escogería al designado. Este posicionamiento se justifica en que el deudor, antes de solicitar la designación, ya habría iniciado, junto con el experto propuesto, negociaciones tendentes a la captación de ofertas, por lo que resulta conveniente garantizar la continuidad del proceso de búsqueda de inversores. Por el contrario, los Juzgados de lo Mercantil de Madrid (Criterios 2023) se han mostrado contrarios a esta opción, sosteniendo que el deudor debe limitarse a indicar si prefiere un experto en reestructuraciones o administrador concursal, justificando su elección, a fin de que el juez disponga de los elementos necesarios para designar al profesional más idóneo. En consecuencia, conforme a este criterio, la designación corresponde en última instancia al juez del concurso. En este sentido, resulta especialmente ilustrativo el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid, de 21 de enero de 2025 (Proc. 869/2024), que afirma que la designación corresponde al juez entre los profesionales que reúnan las condiciones legales, pero no entre los propuestos por el deudor, apoyándose en los siguientes argumentos: (i) cuando el legislador ha querido atribuir legitimación activa para la designación de profesionales de la insolvencia, lo ha hecho de forma expresa, lo que no sucede en el caso del pre-pack; (ii) la exclusión del deudor del proceso de designación refuerza la transparencia y la imparcialidad; y (iii) el hecho de que el supervisor pueda devenir administrador concursal aconseja extremar las garantías de independencia.

Si atendemos a la Directiva II, no se establece de forma expresa el procedimiento concreto de designación del supervisor, remitiéndose esta cuestión al Derecho nacional (artículo 23.1). No obstante, el Considerando 30 y el artículo 23.2 subrayan que el supervisor debe ser independiente del deudor y de cualquier persona estrechamente relacionada con este, pudiendo los Estados miembros imponer requisitos adicionales de independencia respecto de acreedores o socios.

Asimismo, si el supervisor está llamado a convertirse en administrador concursal (por la propia naturaleza de la institución), no debe olvidarse que estos deben actuar con imparcialidad e independencia, evitando cualquier situación de conflicto de interés (artículo 80.1 TRLC y artículo 26 Directiva I).

A la luz de lo anterior, entendemos que la estrecha conexión funcional entre ambas figuras y las exigencias de independencia que las caracterizan aconsejan limitar la capacidad del deudor para influir en su designación, más aún cuando debe contemplarse la posibilidad de adquisición de unidades productivas por PER y de que al amparo del pre-pack (acto puramente liquidativo) pueden surtir efectos sobre terceros, tanto en materia de ejecuciones como contractual.

Sobre el elemento subjetivo

Si atendemos a la actual regulación del pre-pack en el derecho español, tanto el deudor persona jurídica como la persona física, cualquiera que sea su actividad, o incluso aunque haya cesado en la misma (vid. el compromiso de mantener o reiniciar la actividad del artículo 224 septies, apartado 2, TRLC), podrá solicitar del juzgado competente la designación de un experto.

Es decir, se configura un elemento subjetivo amplio y flexible, de modo que, en principio, cualquier deudor puede acceder a este mecanismo de venta acelerada de la empresa o de parte de esta, sin restricciones subjetivas relevantes.

Ahora bien, si atendemos a la Directiva II, el procedimiento de venta prenegociada se concibe, con carácter general, para personas jurídicas, sin perjuicio de que los Estados miembros puedan extender su aplicación a personas físicas que tengan la condición de empresarios. Esta opción normativa refleja la realidad comparada, en la que el pre-pack ha sido utilizado fundamentalmente por sociedades, siendo su empleo por personas físicas prácticamente residual.

V. Aurelio Gurrea, The Rise of Pre-Packs as a Restructuring Tool: Theory, Evidence and Policy”, Oxford Business Law Blog, 2024.

En efecto, el pre-pack está diseñado para empresas que, ante situaciones de insolvencia, pueden experimentar un deterioro rápido y significativo de su valor, lo que justifica la necesidad de articular mecanismos ágiles de transmisión. De ahí que, en la mayoría de las jurisdicciones en las que este instrumento se ha desarrollado, su ámbito subjetivo se haya circunscrito, en la práctica, a personas jurídicas.

Es por ello que cabría plantearse que el Tribunal de Instancia competente disponga de un margen de apreciación para estimar o desestimar la solicitud de designación del experto, atendiendo al contexto y a la naturaleza de la empresa, pudiendo concluir que no concurren circunstancias que justifiquen el recurso a este mecanismo. En tales supuestos, podría optarse por canalizar la transmisión a través de los cauces concursales ordinarios, que, en determinados contextos, pueden ofrecer mayores garantías sin comprometer el valor de la empresa.

Así, no es lo mismo la venta de una empresa no expuesta a aspectos reputacionales, la cual podrá ser formalizada en sede concursal sin un deterioro significativo del valor, que la de una unidad productiva sometida a un elevado riesgo reputacional o prohibiciones de contratación, donde la mera declaración de insolvencia puede provocar la pérdida inmediata de clientes y la paralización de la actividad. O, de igual modo, podríamos pensar que ese carácter de urgencia no concurre cuando la actividad empresarial ya es inexistente, por lo que podría preferirse la venta en sede concursal con un proceso dotado de mayores tiempos, publicidad y participación de acreedores.

En definitiva, entendemos que el pre-pack no debería convertirse en el mecanismo generalizado de preparación de la venta de unidades productivas, sino en un instrumento de carácter excepcional, cuya utilización debe quedar condicionada a la concurrencia de circunstancias que justifiquen su necesidad desde la perspectiva de la preservación de valor de la empresa.

A tal efecto, podría ser de interés reconocer al órgano judicial competente la facultad de realizar, a la vista de las manifestaciones y evidencias aportadas por el deudor, un juicio de idoneidad sobre la procedencia de su utilización, atendiendo a criterios como la urgencia, la naturaleza del negocio, el riesgo de deterioro de valor o del tipo de activos a liquidar.

foto: Pedro Fraile