Por Carlos Ara y Adrián Thery 

Introducción

Cuando el negocio tiene valor como unidad económica en funcionamiento, el derecho de la insolvencia ofrece dos tipos de soluciones: reestructurar con el apoyo de los acreedores, ya sea en el marco de un plan o de un convenio, o vender el negocio viable como empresa en funcionamiento (“going concern”) para pagar con el producto a los acreedores.

En rigor, el mantenimiento del valor del negocio viable (establecimiento mercantil o alguna de sus unidades productivas) no es objeto de protección jurídica en sí mismo, sino que atiende a dos finalidades. De forma inmediata, al cumplimiento de la función solutoria: como el cobro depende del precio obtenido por la venta del negocio, hay que evitar la pérdida de valor en interés de los acreedores. En la práctica, suele resultar conveniente enajenar cuanto antes el negocio ante el riesgo de pérdida de valor, bien porque el negocio precisa de inyección de capital circulante, bien por el impacto del proceso concursal en el fondo de comercio, que puede ser atacado por la competencia en condiciones de libre mercado. De forma mediata, el mantenimiento de la actividad empresarial permite asignar los medios de producción a quien más valor vaya a extraer de ellos en beneficio de la Sociedad y, en consecuencia, sea capaz de ofrecer por ellos un mayor precio. Se alinean así el interés de los acreedores y el interés colectivo por obtener el mayor precio posible por la empresa (liquidación unitaria) o por sus elementos (liquidación fragmentada).

Nos referiremos en esta entrada a los conceptos de ‘excedente de reestructuración’ (como el mayor valor que arroja un plan de reestructuración con respecto a una liquidación unitaria) y de ‘excedente de continuación‘ (como el mayor valor que arroja una liquidación unitaria con respecto a una liquidación fragmentada).

La venta del negocio en sede del concurso es una opción atractiva en Derecho español,

entre otras razones, por

(i) el estrecho margen para reestructurar el crédito público resultado de la especial transposición de la Directiva a nuestro derecho, por

(ii) la imposibilidad de afectar el pasivo derivado de responsabilidad civil extracontractual;

Nos referimos estrictamente a los créditos derivados de responsabilidad aquiliana, no a cualquier crédito que no quepa calificar como contractual (v., artículo 1.5(c) (así como el 23.4(c)) de la versión inglesa de la Directiva (UE) 2019/2023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132: “claims that arise from tortious liability of the debtor”. En la medida en que no se trata de una interpretación de la norma comunitaria contra legem, cabe invocar el principio de interpretación conforme del Derecho interno, en virtud del cual el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión. Este principio de interpretación conforme es inherente al régimen de los Tratados, en la medida en que permite que el órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio de que conozca (sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de diciembre de 2013, Koushkaki, C‑84/12, EU:C:2013:862, apartados 75 y 76; de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C‑554/14, EU:C:2016:835, apartado 59, y de 29 de junio de 2017, Popławski, C‑579/15, EU:C:2017:503, apartado 31).

(iii) la limitación de los efectos de la sucesión de empresa, de la que no disfrutan per se las compraventas que se recogen en un plan de reestructuración;

(iv) la protección frente a acciones rescisorias;

(v) la cesión de contratos sin el consentimiento de la contraparte, sin perjuicio, en su caso, de la sujeción a la normativa sobre contratos del sector público;

(vi) la elección de los contratos a incluir dentro del perímetro de la venta de la unidad productiva; o

(vii) la cesión de las licencias o autorizaciones administrativas.

Esta entrada aborda uno de los aspectos anteriores: la limitación de los efectos de sucesión de empresa.

La sucesión de empresa en España en caso de enajenación de unidades productivas a favor de persona especialmente relacionada

Dice el artículo 224.2 de la Ley Concursal:

La transmisión de una unidad productiva no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa salvo (que)… los adquirentes de las unidades productivas sean personas especialmente relacionadas con el concursado.

En caso de concurso, constituye un principio general que el comprador adquiera el negocio sin deudas. De este modo, se maximiza el precio que se puede obtener y su distribución de conformidad con las normas imperativas de prelación de pagos (art. 224.1 TRLC). Así se atiende tanto a la función solutoria como al respeto a los rangos concursales.

La sucesión de empresa (o sea, que el que adquiere una ‘empresa’ se hace cargo de las deudas) es la excepción, y sólo se justifica (i) por la tutela de otros bienes jurídicos protegidos, como ocurre en materia laboral y de seguridad social con relación a los contratos de trabajo cedidos ex arts. 221 y 224.1.3º TRLC o (ii) por el mantenimiento del valor del negocio en funcionamiento, para, así, incentivar el pago del mayor precio posible por el adquirente.

Un ejemplo de lo anterior es el derecho del comprador a asumir el pago de determinados créditos concursales de proveedores o clientes del negocio adquirido ex art. 224.1.1º TRLC, típicamente contra la masa, por dimanar de contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento para ambas partes al tiempo de la declaración de concurso (“executory contracts”) que no se resuelvan, sino que resulte necesario transmitir junto al negocio.

No obstante, existe sucesión de empresa cuando el adquirente es una persona especialmente relacionada con el concursado (“PER”). En este aspecto, la norma concursal presume iuris et de iure la existencia de fraude. La solución española en este punto se aleja de la mayoría de jurisdicciones sofisticadas en materia de derecho de la insolvencia. Mediante esta presunción, el artículo 224.2 TRLC aplica con automatismo, aun cuando -como es habitual- puedan no cumplirse sus presupuestos y requisitos, remedios como el “levantamiento de velo” ex artículo 6.4 CC, o la acción pauliana ex artículos 1111 y 1291.3º CC: quien contrata confiando en la solvencia de un determinado negocio dispone de acción contra el adquirente si el vendedor es insolvente y se acredita la existencia de fraude.

Sobre el levantamiento del velo v., Sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera) número 614/2010 de 19.X.2010, número 326/2012 de 30.V.2012 o número 691/2017 de 20.XII.2017. Según esta última, F.D. 2º, “procede la aplicación de dicha doctrina con relación al abuso de la personalidad mediante una sucesión de empresa destinada a defraudar o perjudicar el legítimo cobro de los acreedores”. Sobre la acciión pauliana v., Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera) número 748/2006 de 5.VII.2006, F.D. 12º: “Como resultado de esa operación, los acreedores demandantes, que habían adquirido sus créditos atraídos precisamente por la apariencia de solvencia de la deudora cambiaria que emanaba de la importancia económica de la rama de actividad relacionada con el petróleo y petroquímica, expresamente mencionada en la letra, vieron cómo dicha unidad patrimonial era cedida, sin inclusión del pasivo por ella generado, a otra sociedad, quedando de ese modo sometida a los rigores de una consecuente suspensión de pagos, en la que, a mayor abundamiento, ni siquiera aparecía señalada como acreedora”. Aun siendo una acción de ineficacia funcional parcial (a diferencia de la rescisoria concursal), el producto de la acción pauliana ingresa en la masa activa en caso de declaración de concurso del vendedor, como ha establecido la Sala Primera del Tribunal Supremo en las sentencias número 245/2013 de 18.IV.2013 y 682/2016 de 21.XI.2016.

En todo caso, es importante recordar, como ha establecido la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, que el listado de PER es numerus clausus. Por la misma razón, la excepción a la ausencia de sucesión de empresa en sede de venta de unidad productiva no debería ser objeto de interpretación extensiva.

Sentencias números 289/2015 y 290/2015 de 2.VI.2015, F.D. 7º (énfasis añadido): “Siendo el concursado persona natural, las únicas personas especialmente relacionadas con ella son las mencionadas en el art. 93.1 LC. La LC incluye una relación de sujetos que se encuentran vinculados por una relación especial al deudor, sea éste una persona natural (art. 93.1 LC ) o una persona jurídica (art. 93.2 LC). La enumeración, tanto en uno u otro supuesto, es taxativa y cerrada, introduciendo presunciones iuris et de iure, de modo que cualquier sujeto incluido en la relación tendrá la consideración de persona especialmente relacionada; pero, del mismo modo, un sujeto no incluido en la relación no tendrá esta condición de persona especialmente relacionada con el deudor, pues la lista está limitada a los sujetos allí relacionados de forma inalterable, como único recurso para alcanzar un alto grado de rigor y de seguridad jurídica, evitando conceptos jurídicos indeterminados y, dado el carácter excepcional del precepto por sus consecuencias jurídicas que entraña la subordinación de los créditos, no caben interpretaciones analógicas”

Esta excepción debería limitarse a los supuestos en los que el adquirente reúne la condición de PER del deudor y no aplicarse cuando el adquirente no reúne tal condición, por mucho que tanto el deudor como el adquirente puedan tener un PER en común. Esta circunstancia se da, por ejemplo, cuando el socio de control del deudor ostenta una participación entre el 10 y el 49 % del adquirente y no tiene la capacidad de nombrar a la mayoría de los miembros de su órgano de administración. Como no hay control común, el deudor concursado y el adquirente no son sociedades del mismo grupo. Sin embargo, en caso de concurso del adquirente, el socio será persona especialmente relacionada (como lo fue en el concurso del deudor transmitente).

Desde una perspectiva de política legislativa, la solución podría haber sido distinta. Posiblemente habría sido más adecuado reforzar la publicidad y concurrencia, para verificar si la oferta de un PER era la mejor disponible en el mercado, en lugar de establecer este supuesto de responsabilidad ex lege. No se puede ignorar que en la mayoría de los casos nos encontramos ante sociedades cerradas, sin separación entre propiedad y gestión, y donde gran parte del fondo de comercio reside en el empresario persona natural. Si existe la segunda oportunidad (“fresh start”) para personas naturales, el legislador debería ponderar los intereses presentes en una solución similar para las personas jurídicas.

Esta ponderación pasa por disociar la sucesión de empresa de la adquisición por un PER cuando se haya dotado de publicidad y concurrencia al proceso y no haya mejores posturas.

Incluso podría añadirse un requisito adicional: que los acreedores afectados por la venta de la unidad productiva (aquellos que no recuperaran su crédito) pudieran presentar una propuesta de convenio de asunción que no exigiera el consentimiento del deudor. No se vulneraría el derecho constitucional a la libertad de empresa, ya que los acreedores deberían presentar a un asuntor distinto del deudor dispuesto a asumir el pago del pasivo reestructurado en pago de la empresa adquirida.

Al igual que en el derecho societario, debería ser conditio sine qua non la revelación de que el adquirente reúne la condición de PER.

Por ejemplo, porque el adquirente y el deudor estén controlados por la misma persona (art. 283.1.3º TRLC).

Efectivamente, se trata de un negocio entre partes vinculadas, por lo que resultan de aplicación las normas generales, si bien con una publicidad reforzada del conflicto de interés. Así, en el caso de deudor concursado que esté en régimen de intervención, los administradores dominicales deben revelar la existencia de conflicto de interés (art. 229.3 LSC). La dispensa del conflicto corresponde a la junta general (art. 230.2.II LSC).

Al respecto, cabe recordar que la Sala Primera del Tribunal Supremo ha establecido que la prohibición del derecho de voto respecto a la dispensa del deber de lealtad ex artículo 190.1(e) LSC se ciñe al socio afectado; no se extiende a las personas vinculadas (cfr. art. 231 LSC). Al respecto, entre otras, véase las sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera) número 64/2017 de 4.II.2017 o número 310/2021 de 13.V.2021. Entre la doctrina, véase Javier Megías, La gestión de la sociedad concursada y responsabilidad civil por daños de sus administradores y de la administración concursal, en la obra colectiva Derecho preconcursal y concursal de sociedades mercantiles de capital, 2018

Sin embargo, si el deudor ha sido suspendido en las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, la dispensa corresponde a la administración concursal, sujeto a la autorización del juez del concurso (cfr. art. 120.4.I LSC).

El punto de partida ya está positivizado en la Ley Concursal. Tanto la solicitud de concurso con presentación de oferta de adquisición (art. 224 bis TRLC), como la solicitud de experto para recabar ofertas de adquisición de la unidad productiva (art. 224 ter LSC) comparten un objetivo: maximizar el precio de venta en interés de los acreedores. En el segundo caso, el experto debe buscar y seleccionar posibles adquirentes, mientras que, en el primero, la oferta es objeto de publicidad y hay dos rondas para presentar posturas en caso de que concurran nuevos ofertantes. Sin embargo, en ninguno de los dos supuestos se otorga discrecionalidad al juez del concurso para poder excepcionar la sucesión de empresa cuando el adquirente reúna la condición de PER. El problema, nuevamente, es que el mejor postor, cuya postura maximiza el interés de los acreedores, reúna la condición de PER y no esté dispuesto a pagar el precio ante el riesgo de sucesión de empresa. Si cabe concluir que, tras un proceso de mercado, un PER ha sido el mejor oferente, entonces la sucesión de empresa, que frustra la adquisición por la persona relacionada, resulta no sólo ineficiente, sino profundamente contraproducente: se priva a los acreedores de su mejor opción de recuperación, así como a la comunidad de quien está dispuesto a dar mejor uso a los medios de producción.

La sucesión de empresa equivale, de facto, a la prohibición de que un PER pueda adquirir la empresa con dos consecuencias indeseables: primero, impide ofertar por la empresa a quien mejor la conoce y tiene información completa (lo que expulsa al mejor potencial oferente y no permite a otros interesados interpretar en clave económica el posicionamiento de tales personas relacionadas); segundo, desincentiva el uso de las instituciones concursales por parte de quienes tienen la capacidad para decidir acerca del recurso a las mismas (típicamente, los socios o los administradores).

Esta situación ya venía siendo denunciada por nuestra doctrina desde hace años. V., Jordi Ibiza Gimeno, El «pre-pack administration» español y su progreso. Breve valoración», Diario La Ley, núm. 9604, Sección Tribuna, 30 de marzo de 2020; Adrian Thery, Una segunda oportunidad para las unidades productivas”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, núm. 33, primer semestre 2020: “El TRLC retoma la dicción del artículo 146.bis LC en su artículo 224.2. Esta norma ha sido criticada, incluso en sede parlamentaria. Y, sobre todo, esta norma ha venido siendo interpretada, quizá de forma un tanto precipitada, como si la transmisión del pasivo de la concursada se produjese tanto si la persona especialmente relacionada (típicamente un socio y/o administrador relevante de la compañía) era —según prevé la norma— adquirente de la unidad productiva, pero también si solo participaba como co-inversor en la sociedad que llevase a cabo la adquisición. Sin embargo, como veremos a continuación, dicha interpretación no es, a mi juicio, ajustada a Derecho y debería ser por tanto reconsiderada por los tribunales, en el sentido de no excluir el auto de limpieza en aquellos supuestos en que la persona especialmente relacionada («PER») no sea el adquirente de la unidad productiva, sino simplemente tenga una participación o interés en la sociedad que vaya a realizar la adquisición. Y ello, por las siguientes razones. En primer lugar, constituye un principio general que en liquidación concursal se adquieren activos, no pasivos, por lo que rige el principio de exención de responsabilidad por deudas previas. Este principio general tiene un carácter informador a tenor del cual debe interpretarse restrictivamente una regla de derecho que esté en disonancia con el citado principio. En el caso que nos ocupa, por tanto, debe hacerse una interpretación restrictiva”.

Nuevamente, como veremos, tendrán que ser nuestros tribunales y la Unión Europea quienes pongan fin a esta situación perversa, derivada del artículo 224.2 TRLC y de la interpretación de la que por inercia ha venido siendo objeto.

El prepack en la propuesta de segunda directiva de insolvencias

El 7 de diciembre de 2022, la Comisión Europea presentó su propuesta de directiva relativa a la armonización de determinados aspectos de la legislación en materia de insolvencia ( la “Propuesta de Segunda Directiva de Insolvencias” o la “Propuesta”). El capítulo IV de la Propuesta se dedica al denominado “pre-pack” (solicitud de concurso voluntario con oferta vinculante de adquisición de unidad productiva, precedida por un periodo pre-concursal preparatorio de selección del mejor postor disponible en el mercado).

En lo que aquí interesa, dentro de ese Capítulo IV de la Propuesta, encontramos el artículo 32.1, el cual establece que los Estados miembro deberán velar por que un PER pueda adquirir la unidad productiva. Esta adquisición de la unidad productiva por parte de un PER llevará asociada la exoneración de deudas a favor del adquirente, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:

  1. Que el postor haya puesto de manifiesto al monitor y al juez su relación con el deudor;
  2. Que los demás participantes en el proceso pre-pack reciban información adecuada acerca de la existencia de que un postor reúne la condición de PER; y
  3. Que el resto de postores que no reúnan tal condición dispongan de tiempo suficiente para realizar su oferta.

Siempre que se cumplan estos requisitos, en caso de que un PER sea el mejor postor y la unidad productiva sea enajenada a su favor, se beneficiará de la exoneración de deudas en igual medida en que tendría derecho a hacerlo cualquier otro adquirente.

Esta propuesta de directiva ha sido comentada en detalle por uno de los autores de la presente entrada, que asimismo fue “rapporteur”, junto a la profesora Stefania Bariatti, del subgrupo de expertos de la Comisión Europeo que se encargó del capítulo relativo al “pre-pack”, Adrian Thery. El prepack en la propuesta de directiva de 7 de diciembre de 2022, Revista General de Insolvencias y Reestructuraciones, nº 9, Marzo 2023, Iustel. De dicho subgrupo formaban parte asimismo otros académicos españoles como los profesores Garcimartín o Tirado. A dichos comentarios nos remitimos para quien quiera profundizar en la concepción del prepack de la Comisión Europea y el mencionado artículo 32.1.

El protocolo sobre enajenación de unidades productivas de los juzgados mercantiles de Barcelona

Conscientes de la problemática que plantea una interpretación no restrictiva del artículo 224.2 TRLC, los magistrados especialistas de Barcelona establecieron en diciembre de 2023 unos criterios generales, basados en la citada propuesta de segunda directiva de insolvencias, que merecen una valoración positiva: es posible exonerar al adquirente PER de la aplicación del régimen de sucesión de empresa, siempre que se revele el conflicto de interés a la administración concursal, al juzgado y al resto de partes interesadas, y que estas últimas dispongan de tiempo para suficiente para presentar una oferta (o un ofertante).

Los criterios generales establecidos por los juzgados mercantiles de Barcelona en el referido protocolo dicen así:

“4. Partes estrechamente relacionadas con el deudor en el proceso de venta.

4.1. A los efectos de aplicar e interpretar las previsiones del art. 224.2 TRLC y 224 septies TRLC, se admitirán y se valorarán las ofertas de adquisición de las unidades productivas o de parte de ellas por las partes estrechamente vinculadas deudor o bien por personas jurídicas respecto de las que dichas partes se encuentren también estrechamente vinculadas, siempre que se cumplan todas las condiciones siguientes: a) revelar oportunamente al administrador concursal o el experto supervisor y al tribunal su relación con el deudor; b) que las demás partes interesadas en el proceso de venta reciban información adecuada sobre la existencia de partes estrechamente relacionadas con el deudor y su relación con éste; c) que las partes no estrechamente relacionadas con el deudor dispongan de tiempo suficiente para presentar una oferta.

4.2 El incumplimiento del deber de información a que se refiere la letra a) del apartado anterior, conllevará la aplicación automática de las previsiones del art. 224.2 TRLC, independientemente de que la oferta en cuestión haya sido presentada por una parte estrechamente vinculada con el deudor o bien por una persona jurídica respecto de la que dicha parte se encuentre también estrechamente vinculada”.

En caso de que no se revele adecuadamente el conflicto de interés, la competencia objetiva para conocer de las acciones de derivación de responsabilidad corresponde al juez del concurso.

El primer precedente de interpretación restrictiva del artículo 224.2 TRLC: el caso Grupostop

El Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Barcelona (Ilmo. Sr. Florencio Molina López) declaró el 3 de octubre de 2024 el concurso voluntario de acreedores de las cuatro sociedades del grupo de empresas denominado Grupostop. La solicitud de concurso voluntario fue acompañada de una oferta vinculante de adquisición de las unidades productivas de las concursadas de conformidad con el artículo 224.bis TRLC. Dicha oferta vinculante había sido la mejor de las obtenidas por Argoss, los asesores financieros de la compañía durante la fase preparatoria de preconcurso.

Esta oferta provenía de una sociedad denominada Nupeca XXI, uno de cuyos socios minoritarios era, a su vez, socio mayoritario de la cabecera del grupo concursado. Los autores de la presente entrada eran los asesores legales, respectivamente, de Nupeca XXI y de las concursadas. La coincidencia entre el socio mayoritario de la cabecera de las concursadas, de un lado, y, de otro, el socio minoritario de Nupeca XXI fue puesta de manifiesto tanto en la propia oferta, como en la solicitud de concurso pre-pack, como por la Administración Concursal en su informe de evaluación emitido con fecha 30 de octubre de 2024 conforme al artículo 224.bis.2 in fine TRLC.

La Administración Concursal de Grupostop consideró que el hecho de que el oferente compartiera socio con la sociedad dominante de la concursada no resultaba motivo suficiente para considerar al ofertante como PER del deudor, en la medida en que, al ser socio minoritario en el capital del oferente, dicha participación no determinaba el control ni la pertenencia a un mismo grupo ni ninguno de los demás supuestos del artículo 283 TRLC. Como veremos, dicha consideración fue compartida asimismo por el Juzgado. Tras la subastilla realizada conforme al artículo 224.bis.2 TRLC, en la que otras dos empresas realizaron ofertas competidoras, la Administración Concursal determinó que la mejor oferta para el concurso seguía siendo la de Nupeca XXI.

El 4 de diciembre de 2024, el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Barcelona dictó auto de autorización de venta de las unidades productivas de las concursadas a favor de Nupeca XXI. Toda vez que uno de los oferentes competidores había puesto en duda la posibilidad de excepcionar la inaplicación de la sucesión de empresa, Nupeca XXI solicitó aclaración de dicho auto del siguiente modo:

“Por su parte, la administración concursal indicó, sobre la base de la información proporcionada, que Nupeca no reúne la condición de persona especialmente relacionada con las Concursadas (i) en su informe de evaluación de las ofertas para la adquisición de las unidades productivas de fecha 30 de octubre de 2024, y (ii) en su informe de valoración de las ofertas mejoradas de fecha 27 de noviembre de 2024.

No obstante, habida cuenta de que [la sociedad GM], ofertante relacionado con un competidor en la misma industria (…), presentó un escrito el 22 de noviembre de 2024 alegando que Nupeca podría ser persona especialmente relacionada (al igual que otros acreedores), en aras de la necesaria seguridad jurídica y en vista de que la oferta de Nupeca estaba condicionada a no asumir más deudas que las expresamente indicadas en dicha oferta, esta parte solicita que los Autos se aclaren o, subsidiariamente, complementen, a los efectos de establecer, con base en la información suministrada por Nupeca, que Nupeca no es una persona especialmente relacionada con las Concursadas y que, por lo tanto, no le resulta aplicable el artículo 224.2 del Texto Refundido de la Ley Concursal”.

El Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Barcelona accedió a la aclaración solicitada en los siguientes términos:

“Procede las siguientes aclaraciones/complementos: (…) 2o.- Incluir en la parte dispositiva del auto de 4 de diciembre de 2024, en el punto 2o in fine, lo siguiente: ‘En todo caso, atendiendo a la información suministrada en la oferta y de conformidad con lo informado por el administrador concursal, Nupeca no reúne la condición de persona especialmente relacionada con las concursadas, por lo que no le resulta aplicable el artículo 224.2 TRLC”.

Este caso constituye, según nuestro conocimiento, el primero en el que se hace una interpretación restrictiva del artículo 224.2 TRLC: la participación de un socio de la concursada en el capital del adquirente como minoritario no determina, per se, la consideración de este último como PER a los efectos de aquel precepto.

El precedente del caso Grupostop, así como la esperada promulgación de la Segunda Directiva de Insolvencias, constituyen un horizonte esperanzador para la asignación óptima de recursos en los procedimientos concursales, la mejor recuperación de los acreedores y el mantenimiento de los medios de subsistencia de los deudores más débiles. Así, la conservación de grandes empresas  económicamente viables en España y en la Unión Europea (aquellas en las que suele existir excedente de reestructuración) pivotará sobre los planes de reestructuración (consensuales o no), mientras que la conservación de las empresas micro, pequeñas y medianas (en las que es más probable que solo exista excedente de continuación) también podrá encauzarse a través de los concursos con venta de unidad productiva, en los que el mejor postor tras un proceso de mercado abierto, competitivo y transparente no vea impedido su acceso a la propiedad por el mero hecho de reunir la condición de PER del deudor (ni tampoco, desde luego, por el mero hecho de que el adquirente simplemente comparta un PER con el deudor).

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