Por José María Rodríguez de Santiago

A propósito de Miguel Casino, Administración pública y recurso de amparo, Valencia, 2025

El libro de Miguel Casino asesta un duro golpe a lo que en la práctica de la jurisprudencia constitucional se conoce como “recurso de amparo mixto”. No son solo cuestiones de detalle relativas a este tipo de proceso constitucional las que centran la exposición crítica de Casino. Este tipo de proceso, creado por la jurisprudencia constitucional, se cuestiona en su misma razón de ser, porque —según el autor— “el principal problema y más agudo que plantean los denominados recursos mixtos es la naturalidad con la que se acepta su propia existencia” (p. 246). Si en el contexto de la comunidad española de los profesionales teóricos y prácticos del Derecho se diera un verdadero diálogo entre los académicos y los jueces que sirviera para rectificar rutinas e inercias (sobre todo, si estas descansan sobre presupuestos incorrectos), yo creo que esta obra debería provocar un relevante cambio en el tratamiento de las demandas de amparo por parte del Tribunal Constitucional. El amparo mixto debería considerarse como un proceso constitucional de contenido mucho más reducido que el que se le reconoce actualmente, en realidad, como un fenómeno que solo se da muy excepcionalmente.

De la falta de ese diálogo entre jueces y profesores muchas veces tenemos la culpa nosotros, los académicos, porque producimos trabajos de investigación difícilmente accesibles y poco útiles para quienes día a día luchan bajo presión por gestionar la carga de resolver asuntos con agilidad. Este libro no pertenece a ese tipo de trabajo académico. Esta obra está escrita con todo el rigor que exige la investigación científica pero, al mismo tiempo, se expresa en el idioma del Tribunal Constitucional por quien conoce bien esa lengua, por haberla utilizado durante años de trabajo profesional como letrado en ese órgano constitucional.

Un ejemplo para facilitar la exposición

Voy a utilizar un sencillo ejemplo de mi propia cosecha para facilitar el tratamiento resumido y selectivo de las tesis que Miguel Casino, con ayuda de un apabullante material de la jurisprudencia constitucional, formula sobre el recurso de amparo mixto.

Un ciudadano es sancionado por un órgano municipal que aplica el tipo infractor de “maltrato de animal de compañía” a unos hechos consistentes en no alimentar adecuadamente a dos halcones. El ciudadano sancionado considera que la multa vulnera la prohibición de la analogía in malam partem en la interpretación de las leyes que tipifican infracciones, dado que el halcón no es un animal de compañía y, con ello, infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora del art. 25.1 CE. El sancionado interpone recurso contencioso-administrativo ordinario contra la sanción, que es desestimado. Contra la sentencia no cabe recurso de apelación ni de casación, por lo que, a continuación, se interpone recurso de amparo.

Los perfiles del recurso de ‘amparo administrativo’ (art. 43 LOTC)

Este sería un caso típico de ‘amparo administrativo’, regulado en el art. 43 LOTC, en el que la lesión del derecho fundamental se imputa directamente a la actuación de un órgano administrativo. Sucede, sin embargo, que el requisito de agotar “la vía judicial procedente” (art. 43.1 LOTC) ha provocado con mucha frecuencia que los recurrentes imputen la supuesta violación del derecho fundamental de que se trate a las resoluciones de los órganos judiciales que no lo han protegido en los términos pretendidos por aquellos, de forma que las demandas de amparo se han formulado incorrectamente como ‘amparos judiciales’ (art. 44 LOTC), regulados solo para reparar las violaciones de derechos fundamentales que tuvieran su origen “inmediato y directo” en un acto u omisión de un órgano judicial. En el caso de la multa por no alimentar a los dos halcones es obvio que el origen directo de la vulneración del art. 25.1 CE no se encuentra en la actuación del órgano judicial, sino en la del administrativo.

Esta distorsión impugnatoria consistente en imputar al órgano judicial lo que es imputable a la administración se ha producido especialmente en los casos que Miguel Casino describe, en lenguaje gráfico, como el “guadianeo” de la lesión a través de las diversas instancias judiciales previas al recurso de amparo (pp. 124-135) y como la utilización por la sentencia judicial confirmatoria del acto administrativo de “argumentos de su propia cosecha” (pp. 136-157). Veamos lo que quiere decirse con esto. Si en el ejemplo de la multa por no alimentar a los halcones hubiera cabido recurso de apelación y la sentencia de primera instancia hubiera estimado el recurso (y reparado la vulneración del art. 25.1 CE) para ser después, sin embargo, revocada por una sentencia de apelación que confirmara la multa, dice Casino que la lesión ha “guadianeado” por la vía judicial previa: en primera instancia la lesión se ha reparado (ha desaparecido), pero con la sentencia de apelación la lesión ha “reaparecido”, como el río Guadiana.

Pues bien, la práctica del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional pondría de manifiesto que, con mucha probabilidad, en un caso como este la vulneración del art. 25.1 CE se imputará incorrectamente a la sentencia de apelación y la demanda se planteará por la vía del art. 44 LOTC (amparo judicial) y no por la del art. 43 LOTC (amparo administrativo). Debería comprenderse fácilmente, sin embargo, que este es un caso de posible vulneración del art. 25.1 CE imputable a la administración, en el que ha fracasado, sin más, el intento de protección del derecho fundamental en la vía judicial previa.

Algo semejante sucede cuando las resoluciones judiciales que se dictan en esa vía judicial previa utilizan argumentos “de su propia cosecha” para confirmar el acto administrativo impugnado y no reparar la lesión en los términos pretendidos por el recurrente. Si, en el caso de la multa que estamos utilizando como ejemplo, la sentencia que ponga fin al recurso contencioso-administrativo se vale de un razonamiento que no ha utilizado la administración para justificar que la resolución administrativa haya realizado una aplicación analógica del tipo infractor en perjuicio del sancionado, también se incrementa la probabilidad de que el recurrente en amparo impute la lesión del art. 25.1 CE al órgano judicial y deduzca la demanda de amparo a través del art. 44 LOTC. En ambos casos lo que ha sucedido es que ha fracasado la vía judicial previa (y por eso puede abrirse la puerta subsidiaria del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional), no que los órganos judiciales hayan causado directamente la lesión invocada del derecho fundamental.

La construcción del recurso de amparo mixto y sus problemas

Los casos en los que con más frecuencia el Tribunal Constitucional ha utilizado la expresión “recurso de amparo mixto”, no obstante, tienen una estructura distinta a esta simple confusión entre la vía del recurso de amparo administrativo (art. 43 LOTC) y el judicial (art. 44 LOTC). Volvamos al ejemplo de la multa por maltrato de animales de compañía para explicarlo.

Imaginemos que en la sentencia por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo no se resolvió alguna cuestión planteada por el sancionado en la demanda y que en ese proceso se inadmitió la práctica de una prueba pericial relativa a si los halcones pueden considerarse, o no, animales de compañía. Agotada la vía judicial previa, será muy probable que en la demanda del recurso de amparo, con mayor o menor claridad y precisión, se alegue, por la vía del art. 43 LOTC, que la resolución administrativa vulnera el derecho fundamental a la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE) y, por la vía del art. 44 LOTC, que la sentencia dictada en la vía judicial previa ha conculcado, por incongruencia omisiva, el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y que, en el proceso, se ha vulnerado el derecho fundamental del recurrente a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa (art. 24.2 CE).

Esta sería la típica demanda que el Tribunal Constitucional califica como de recurso de amparo mixto, aunque —como argumenta Casino—, en puridad, nada obliga a considerar que con esa demanda nos situemos ya fuera de la vía del amparo administrativo del art. 43 LOTC. La alegada vulneración de las garantías del art. 24 CE supone simplemente un fracaso de la vía judicial previa en el intento de reparar el derecho fundamental a la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE) lesionado por la administración, aunque pudiera calificarse, por la manera en que se ha producido, de un fracaso estrepitoso. Se ve aquí cómo no es difícil disfrazar un amparo administrativo de amparo mixto, si se pone algún cuidado en construir, más o menos artificialmente, infracciones de garantías del art. 24 CE (que no tienen por qué tener la suficiente solidez como para aspirar a ser estimadas) para imputarlas a las resoluciones judiciales dictadas en la vía judicial previa al recurso de amparo constitucional.

El Tribunal Constitucional admitió con naturalidad, y sin mucho rigor conceptual, que en una demanda de amparo fuera posible acumular pretensiones derivadas de la supuesta vulneración de un derecho fundamental por la administración (art. 43 LOTC) con otras procedentes de la lesión directa de derechos fundamentales por los órganos judiciales que han intervenido en la vía judicial previa al recurso de amparo (art. 44 LOTC), normalmente, el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) o algunas de las garantías procesales protegidas por el art. 24.2 CE. Y a esos recursos de amparo los denominó recursos de amparo mixtos.

Pero Miguel Casino explica bien que la historia del recurso de amparo mixto es, en gran medida, la historia de la indulgencia del Tribunal Constitucional con los defectos en el modo de proponer la demanda (pp. 38 y ss.). Por supuesto, no son los recurrentes en amparo los que normalmente califican su recurso como mixto. Es la reconstrucción de oficio de la demanda que lleva a cabo el Tribunal la que lo hace, al depurar su objeto a partir del defectuoso planteamiento con el que los recurrentes suelen formularla (p. 171).

Hasta la reforma de la LOTC de 2007 la calificación de un recurso de amparo como administrativo (art. 43 LOTC) o como mixto no tuvo ninguna consecuencia jurídica relativa a su admisión, porque los requisitos procesales de los arts. 43 y 44 LOTC eran prácticamente idénticos. Pero la situación cambió —y mucho— con esa reforma. El plazo de los recursos de amparo judiciales se amplió inexplicablemente a treinta días (art. 44.1 LOTC) y se llevó a cabo una nueva regulación del incidente de nulidad de actuaciones por el art. 241.1 LOPJ (que solo se aplica a los amparos judiciales y nunca a los amparos administrativos, p. 116). A partir de dicha reforma los errores en la calificación del recurso de amparo se podrían pagar con su inadmisión (pp. 80 y ss.).

Si el amparo no se configura como mixto, se aplica el plazo de veinte días del art. 43.2 LOTC, pero si se “construye” un amparo mixto (ya hemos visto que no es difícil) el plazo se alarga hasta los treinta (p. 183). En no pocas ocasiones ha sido el propio Tribunal Constitucional el que, si estaba dispuesto a entrar en el fondo de las lesiones planteadas, ha calificado el amparo como mixto, con la finalidad de no inadmitirlo por extemporáneo para, en el fundamento jurídico siguiente, sin embargo, declarar que son inadmisibles las pretensiones relativas a vulneraciones del art. 24 CE formuladas a través del art. 44 LOTC, por no haberse promovido el incidente de nulidad de actuaciones (pp. 207-212). Dicho más sencillamente, se construye un amparo mixto para que el recurrente se beneficie del plazo del art. 44 LOTC e, inmediatamente a continuación, se declara que las pretensiones formuladas a través de ese art. 44 LOTC son inadmisibles.

Todo un ejemplo de manipulación interesada de una creación jurisprudencial (la del recurso de amparo mixto), que cuestiona el rigor del Tribunal Constitucional en el examen de los requisitos procesales de ese proceso constitucional. Remito a la obra que se comenta, por lo demás, para la comprensión de los vaivenes de la jurisprudencia constitucional en lo relativo a la relevante cuestión del orden de enjuiciamiento de las impugnaciones acumuladas (pp. 226 y ss.).

La imposibilidad existencial (con alguna excepción) del recurso de amparo mixto

Para el final de la obra deja Casino la tesis más rompedora y contundente sobre el recurso de amparo mixto. Durante décadas ha construido el Tribunal Constitucional su doctrina al respecto a golpe de resolución judicial, sin otra guía, al menos aparentemente, que la mera intuición de lo que se presentaba como conveniente en cada caso. Dos sentencias de los primerísimos años del funcionamiento del Tribunal (las SSTC 68/1983, de 26 de julio; y 31/1984, de 7 de marzo) habían acertado a situar la cuestión central del amparo mixto en su contexto sistemático correcto: la pregunta relativa a si son acumulables las pretensiones que se formulan por la vía del art. 43 LOTC con las que se encauzan a través del art. 44 LOTC. Pero nunca después se siguió ese camino, que hubiera sido el adecuado y es el que hay que retomar ahora.

El análisis sistemático de cuestiones jurídico-procesales se favorece y facilita cuando para él se utilizan piezas de la parte general del Derecho procesal (en este caso, procesal constitucional) ya diseñadas para ofrecer criterios orientadores en la resolución de problemas no regulados por la ley. Ese es el papel que corresponde en el caso del amparo mixto a la teoría sobre la acumulabilidad de acciones que está detrás de los criterios contenidos en la regulación expresa del art. 71 de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativos a la incompatibilidad de acciones que se excluyan entre sí y a la posibilidad de articular subsidiariamente pretensiones incompatibles. En este punto está la médula del problema del recurso de amparo mixto.

Porque es fácilmente comprensible, por volver al ejemplo de la multa por maltrato de animales de compañía, que son incompatibles entre sí, por una parte, la solicitud de que el Tribunal Constitucional anule la sanción y repare directamente el derecho a la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE) del recurrente y, por otra, la solicitud de que el Tribunal Constitucional anule la sentencia vulneradora del art. 24 CE y retrotraiga las actuaciones para que sea el órgano judicial ordinario el que repare la lesión del art. 25.1 CE. O una cosa u otra. Las pretensiones se excluyen simplemente.

Y tampoco es posible formularlas en relación de subsidiariedad. No se puede pedir al Tribunal Constitucional que se pronuncie sobre la vulneración del art. 25.1 CE y, si no es estimable la pretensión, se pronuncie sobre la lesión del art. 24 CE para que, en su caso, se retrotraigan las actuaciones y sea el órgano judicial ordinario el que se pronuncie sobre la lesión del art. 25.1 CE. Porque, una vez que el Tribunal Constitucional ya ha resuelto sobre la lesión del derecho fundamental que se imputa a la administración, el órgano judicial ordinario tiene vedado un nuevo pronunciamiento sobre el mismo objeto.

Yo creo que Casino argumenta de forma muy convincente (pp. 246-273) que la teoría sobre la acumulabilidad de las pretensiones hace imposible con carácter general el concepto de recurso de amparo mixto. No obstante, se admiten dos excepciones (pp. 271-273), de las que aquí solo se hará referencia a una, la de mayor transcendencia. Para exponerla podemos volver al ejemplo de la multa impuesta por el órgano municipal por no alimentar a los halcones.

Imaginemos que en el recurso contencioso-administrativo, junto con la pretensión de que se anule la multa por vulnerar el art. 25.1 CE, se hubiera suscitado también la cuestión relativa a que la multa no podía imponerla el municipio, sino un órgano de la comunidad autónoma y que la sentencia no se hubiera pronunciado sobre este motivo de invalidez por incompetencia, situado en el plano de la legalidad ordinaria.

En este caso sí es posible la articulación subsidiaria de una pretensión deducida a través del art. 43 LOTC (la reparación de la lesión del art. 25.1 CE) con otra formulada a través del art. 44 LOTC. Si el Tribunal Constitucional no estima lesionado el principio de legalidad sancionadora, es perfectamente posible, sin embargo, que estime la lesión por la sentencia dictada en la vía judicial previa del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), por incongruencia omisiva, y que se ordene la retroacción de actuaciones para que el órgano judicial se pronuncie sobre la cuestión de legalidad ordinaria que dejó de resolver y que no puede ser resuelta por el Tribunal Constitucional.

Si en el Tribunal Constitucional se reflexionara sobre las tesis que sostiene Miguel Casino en esta obra, el recurso de amparo mixto pasaría de ser una especie de proceso constitucional con demasiados ejemplares a ser, afortunadamente en este caso, una especie en riesgo de extinción.

Foto: europeana en unsplash