Por Isabel Fernández Torres

 

A propósito del Anteproyecto de reforma de la Ley de Sociedades de Capital

 

El Anteproyecto de Ley para la reforma de la Ley de Sociedades de capital de 24 de mayo  de 2019 tiene por objeto transponer al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2017, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas. De aprobarse este texto son varias las reformas, de calado que se introducirán en nuestro ordenamiento societario. Entre ellas, el Anteproyecto ha optado por introducir el llamado “voto adicional por lealtad”.  Este instrumento se enmarca dentro de lo que podríamos denominar políticas de fidelización que se traducen en la atribución por la sociedad de ciertas ventajas en la posición jurídica del socio beneficiario (dividendos adicionales, incentivos fiscales o derechos de voto adicionales). Dichas ventajas se conceden a modo de recompensa al comportamiento del socio “leal” entendiendo por tal aquél que se compromete a no enajenar su cartera en un período de tiempo mínimo predeterminado, el llamado “período de lealtad”. En sentido amplio se habla de loyalty shares si bien el Anteproyecto limita la figura a la atribución de un derecho de voto reforzado para los accionistas fieles.

Las loyalty shares aparecían recogidas en la Propuesta de Directiva pero desaparecieron del texto finalmente aprobado con ocasión de su revisión en 2015. Por ello resulta llamativo que el Anteproyecto haya optado por incorporarlas al Derecho español y más aún cuando las experiencias comparadas (especialmente, Italia y Francia) no parecen concluyentes.

La finalidad de su introducción es reforzar el peso de los llamados accionistas estables e incentivar su permanencia en la sociedad con la idea de las compañías sean gestionadas con la vista puesta en el largo plazo y que mantengan un negocio sostenible en el tiempo. En realidad, una de las principales preocupaciones del legislador europeo y nacional son las llamadas estrategias de inversión cortoplacistas que contrastan con lo que podríamos considerar objetivo fundamental de un buen gobierno corporativo: maximizar el valor de la empresa en el largo plazo, crear valor de forma sostenible. En definitiva, se busca fomentar el activismo responsable.

El Anteproyecto de reforma  dedica toda una sección (4ª) al “voto adicional por lealtad” al que consagra 6 artículos que voy a comentar de forma somera. La propuesta parte de la introducción de una necesaria excepción a la prohibición de emisión de acciones de voto plural contenida en el art. 188 LSC, presupuesto necesario pues la LSC prohíbe en sede de anónimas la emisión de acciones que directa o indirectamente impliquen la ruptura de la proporcionalidad. Este primer artículo debería aclarar, en términos similares al derecho italiano, que las acciones de lealtad no constituyen una clase especial de acciones sino que el voto adicional está ligado a la permanencia, a la tenencia de las acciones en mano del mismo titular pero se pierde cuando las acciones se transmiten salvo en los supuestos legalmente previstos: en los casos de sucesión a título mortis causa y como consecuencia de una operación de modificación estructural (si bien el texto del anteproyecto debería precisar <<siempre que la sociedad resultante de la operación de modificación estructural contemple en sus estatutos las acciones con voto adicional>>).

El régimen nacional, a diferencia del francés, se configura como de opt-in de tal manera que las sociedades cotizadas que quieran incorporarlo, deben introducir la correspondiente cláusula estatutaria para lo cual se exigirán las mayorías previstas en el nuevo art. 527 quáter. Por ello entiendo que hubiera sido más acertado hablar de “voto adicional por lealtad” o de “previsión estatutaria de voto adicional por lealtad” y ello por varias razones: i) su incorporación es de carácter potestativo; ii) porque es un derecho de voto adicional en sentido estricto.

Se configura, a tenor de lo dispuesto en el art. 527 ter LSC,  como un derecho de voto adicional condicionado al cumplimiento de un período de tenencia ininterrumpida mínimo de dos años a contar desde la inscripción en un registro especial.  Es decir, se trata de un derecho que no opera de forma automática sino que es el propio accionista quien debe solicitar la inscripción de las o del número de acciones que estime oportuno en dicho registro especial. De este modo, no cabe que ningún accionista pretenda ejercer o disponer de ese derecho de voto adicional por acción si previamente no ha solicitado dicha inscripción. Esta solución permite que la sociedad pero también los mercados puedan conocer en todo momento quiénes disponen de tal derecho.

A pesar de la importancia que este registro tiene, el Anteproyecto no le ha prestado suficiente atención por lo que sería conveniente completarlo. En primer lugar, debería establecerse la obligación para la sociedad de poner en marcha el registro simultáneamente con la modificación estatutaria que prevea la introducción de las acciones de lealtad. Además, deberían introducirse medidas que aseguren la transparencia en relación con la titularidad, número de acciones, así como las fechas de adquisición y venta siguiendo un criterio de cómputo prospectivo. Sería también necesario introducir algún mecanismo que garantizase una adecuada coordinación entre este registro y el de anotaciones en cuenta; en concreto, la comunicación de cualquier inscripción, modificación o cancelación en la misma fecha en que éstas se produzcan. Al igual que sucede en otros Ordenamientos de nuestro entorno, sería conveniente que se previera un régimen especial para estas acciones de lealtad aplicable en el momento en que una sociedad salga a bolsa, situación que merece una regulación especial (¿se puede atribuir voto adicional a las acciones que hubieran estado en manos de los mismos accionistas durante un período de dos años anteriores a la salida a Bolsa?) y que, sin embargo, no contempla el Anteproyecto.

El art. 527 octies del Anteproyecto suscita otras dudas en relación con la necesaria pero inexistente coordinación con la normativa de OPAS (en particular, de las reglas de ésta que hacen referencia a votos) tal y como hace el derecho francés así como respecto del régimen de comunicación de las participaciones significativas.

Pero las dificultades interpretativas del texto propuesto no concluyen aquí: ¿pueden los estatutos establecer un plazo superior al de dos años? Y, en caso afirmativo, ¿cuál podría ser el período máximo exigible? Nada indica el Anteproyecto pero parece razonable entender que dicho plazo no debería elevarse en exceso pues el art. 527 sexies  del Anteproyecto establece que en el caso de que hubieran transcurrido diez años no se tendrán en cuenta en el cómputo los derechos de voto adicionales por lealtad. ¿Podrían los estatutos establecer condiciones adicionales para beneficiarse del voto adicional por lealtad? Parece razonable entender que sí, que el principio de autonomía de la voluntad juega a favor siempre y cuando se respeten la ley y los principios configuradores. La cuestión no ha estado exenta de polémica en otros Derechos: ¿podría condicionarse el voto doble a la obtención de ciertos beneficios económicos? o ¿limitarlo a quienes ostenten un determinado número de acciones? ¿podría reconocerse el derecho de voto adicional para ser ejercido sólo en relación con determinados acuerdos sociales (p. ej., modificaciones estatutarias pero no para la elección de administradores)? Son todas estas cuestiones que el Anteproyecto no aclara y que, quizás, convendría abordar.

El Anteproyecto admite, pues, un amplio margen de mejora pero quizás, la cuestión que puede preocupar más es: ¿estamos realmente ante un mecanismo que favorece la implicación de los accionistas? En caso afirmativo, ¿de cuáles? ¿de todos? No hay que olvidar que los presupuestos que sirvieron de base para la promulgación en Francia de la Loi Florange que introduce el voto doble, el Informe Gallois, descansan en unos postulados cuya veracidad es, cuando menos, discutible; es decir, se parte de la base que los accionistas tienen interés en participar, involucrarse y mantener las acciones en su portafolio y que, además, la estabilidad favorece la implantación de políticas más solidas a largo plazo. Pero, ¿es esto verdad siempre y en todo caso? El debate sobre el cortoplacismo c. largoplacismo requiere un análisis pausado y en un formato diferente a éste. Sirva esto simplemente como llamada de atención sobre una cuestión sobre la que conviene reflexionar con calma.


 

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