Por Antonio García García

La STS de 3 de octubre de 2022 declaró que los titulares de equity swaps que se liquidan en efectivo carecen de legitimación para impugnar ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa la resolución de la CNMV que autorice una OPA sobre las acciones a las que viene referido el derivado financiero. Este tipo de contratos de permuta financiera se suscriben entre un inversor y una entidad bancaria titular de las acciones subyacentes. En su virtud, el primero se obliga a pagar un interés (fijo o variable) a cambio de que la segunda le entregue los dividendos pagados por la sociedad cotizada. En la fecha de vencimiento pactada, las partes intercambian la diferencia entre el precio de ejercicio y el valor razonable de las acciones en ese momento, pudiéndose liquidar en efectivo o mediante la entrega de las acciones.

En el caso concreto, el TS negó que la entidad Polygon Global Partners LLP tuviese legitimación activa para recurrir el acuerdo de la CNMV que autorizaba la OPA formulada por Tasty Bidco, S.L. sobre Telepizza Group, S.A. La recurrente actuaba como sociedad gestora de varios hedge funds titulares de equity swaps sobre las acciones de la sociedad opada, que habían contratado con tres bancos distintos. Estos swaps se liquidaban en efectivo y no en acciones, por lo que los fondos no eran accionistas de Telepizza.

El motivo del recurso: el precio aprobado por la CNMV no era equitativo (a juicio de la recurrente), por lo que procedía ordenar a dicho organismo recalcular el precio de la OPA, de acuerdo con el informe de valoración que se acompañaba a la demanda.

En primera instancia, la Audiencia Nacional había denegado la legitimación activa por entender que los titulares de estos instrumentos financieros no son destinatarios de la OPA ni participan en el procedimiento de oferta pública de adquisición de valores, conforme al Real Decreto 1066/2007 de 27 de julio (el “RD de OPAs”):

[…] Los equity swaps analizados no otorgaban ningún derecho sobre las acciones […] Estos inversores no tienen ninguna legitimación en la OPA y por consiguiente tampoco tienen una legitimación para actuar como demandante en este procedimiento contencioso-administrativo a fin de poner en tela de juicio la OPA y el precio equitativo autorizado por la CNMV. Pretender lo contrario sería tanto como convertir la acción de impugnación de la OPA en una acción pública a disposición de cualquier agente que interviene en los mercados financieros, que no es lo que pretende [el RD de OPAs]”.

Algunas consideraciones previas

Se trataba de una OPA voluntaria y, como tal, no necesitaba ser formulada a precio equitativo (cfr. art. 13.5 del RD de OPAs). Además, el folleto de la OPA explicaba cómo, pese a no ser necesario, el precio ofertado tenía la consideración de equitativo. De tratarse de una OPA voluntaria, no cabe duda de que el recurso debió ser desestimado. Sobre estos extremos, insisto, no tengo (ni puedo tener) opinión.

Es verdad que (como señalan ambas instancias) los fondos de Polygon habían adquirido sus instrumentos derivados con posterioridad al anuncio de la OPA, de manera que la recurrente era conocedora del riesgo al que se exponía, asumiéndolo como parte de la permuta financiera. Pero no creo que esto deba afectar a su legitimación para impugnar el acuerdo de la CNMV, si al contratar los swaps podía esperar razonablemente que el órgano rector aprobase un precio más elevado. Que una parte haya asumido contractualmente el riesgo de fluctuación del precio de un activo no justifica privarle de las armas procesales para impugnar actos administrativos que influyan directamente en el precio del subyacente, si son contrarios a derecho. El recurso debería prosperar o no en función de que el precio ofrecido cumpla con las reglas del RD de OPAs que le sean aplicables.

El TS parece considerar problemática la admisión de otros potenciales recurrentes además de los accionistas. Para ello esgrime un argumento francamente desconcertante, como es que ello podría propiciar “posicionamientos contrapuestos, pues los accionistas y titulares de swaps pueden tener intereses distintos y aun contrarios” (FJ VI). Lo que nos lleva a preguntarnos: ¿desde cuándo es esto determinante de la legitimación de las partes de un procedimiento? ¿Acaso la dialéctica de intereses no es parte de la esencia misma del Derecho procesal?

Tanto la Audiencia Nacional como el TS rechazaron la prueba pericial propuesta por la representación de Polygon, consistente en un dictamen de un catedrático de Derecho mercantil (anonimizado como “Don Jerónimo”) que apoyaba la legitimación activa de la entidad. Una vez más, se verifica que la proposición de pericial acerca de aspectos puramente jurídicos (no amparada por el art. 335 LEC, ni por el principio iura novit curia) es garantía de recibir una resolución desfavorable…

El interés legítimo

El art. 19 de la Ley 29/1998, de 13 de junio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (“LJCA”) permite actuar en este orden jurisdiccional a las personas físicas o jurídicas “que ostenten un derecho o interés legítimo”. Es decir, en el procedimiento contencioso-administrativo, el interés legítimo es el presupuesto básico (condición necesaria y suficiente) de la legitimación activa.

Son constantes y uniformes los pronunciamientos de la Sala III (por todas, STS de 31 de mayo de 2006, rec. 38/2004) en el sentido de que el interés legítimo en el proceso contencioso-administrativo implica:

“Una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro, pero cierto, que debe repercutir de manera clara y suficiente en la esfera jurídica de quien acude al proceso”.

Esta misma Sentencia concreta “algunos criterios interpretativos” para apreciar la concurrencia de esta relación. Así, esta «abarca todo interés que pueda resultar beneficiado con la estimación de la pretensión ejercitada” y “puede prescindir de las notas de personal y directo”. Según el Alto Tribunal, el interés legítimo “es más amplio” que el interés directo, y también es autosuficiente,

“en cuanto presupone que la resolución administrativa o jurisdiccional ha repercutido o puede repercutir, directa o indirectamente, pero de un modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien se persona” (en el mismo sentido, STC 38/2010, de 19 de julio, FJ II).

La mayoría de los Tribunales ha efectuado una interpretación extensiva del art. 19 LJCA, al estar vinculada la legitimación activa al derecho de tutela judicial efectiva reconocida en el art. 24.2 de la Constitución, cuya aplicación pro actione exige una consideración excepcional de los obstáculos formales que impiden enjuiciar el fondo de la pretensión. En nuestro caso, los swaps que ostentaban los fondos bajo gestión de la entidad recurrente estaban vinculados directamente a la evolución del precio de las acciones de Telepizza: cuanto más alto fuese el precio equitativo de la OPA, mayor sería el beneficio obtenido bajo el contrato de permuta financiera, por lo que sí existía un interés directo.

Limitar el interés legítimo (y, con ello, la legitimación activa) a las personas a las que “se dirige” la OPA según el art. 3.2 del RD de OPAs no me parece una interpretación adecuada del art. 19 LJCA, teniendo en cuenta la natural vis expansiva del precepto. Desde luego, no creo que ello se justifique por los motivos que esgrimió el Tribunal, los cuales paso a desgranar a continuación.

Sobre el principio de relatividad de los contratos

Los citados artículos del RD de OPAs no son normas procesales. Pero, incluso si consideramos la legitimación ad causam como una cuestión de fondo, dichas normas sustantivas no agotan los supuestos en los que puede existir una relación material unívoca entre un sujeto (como Polygon) y el objeto de su pretensión (impugnar el precio de la OPA) que sea susceptible de generar un beneficio en la esfera del sujeto (v.g., un saldo más favorable en la liquidación del swap).

A esto, que no parece discutible, tanto la Abogacía del Estado como la representación de Tasty Bidco opusieron el principio de relatividad de los contratos: argumentaron que los swaps “son un contrato privado entre partes totalmente ajenas a la OPA” (lo cual no es del todo cierto, porque los bancos sí eran titulares de acciones). De ello infieren que la eficacia de los swaps “no debería afectar a terceros de una relación jurídica distinta”.

En mi opinión, se están mezclando conceptos: el principio de relatividad que consagra el art. 1254 CC determina que Polygon no pueda imponer a Tasty Bidco ninguna de las condiciones de los contratos de permuta financiera suscritos por aquélla. Pero no era eso lo que pretendía la recurrente, sino más bien impugnar el precio de la OPA por no haber sido calculado (a su juicio) conforme a las reglas del RD de OPAs.  Sin embargo, el TS parece acoger el argumento de los recurridos (FJ IV in fine, y VI), cuando justifica la falta de interés legítimo en que el interés de Polygon no deriva “de la relación jurídica entablada entre los tres elementos subjetivos intervinientes en la OPA: Tasty Bidco (entidad que formula la OPA), los accionistas a los que se dirige la OPA, y la CNMV que la autoriza”, sino de un contrato financiero del que los recurridos no son parte. Sin embargo, si nos atenemos a la propia jurisprudencia del TS, para apreciar interés legítimo no es preciso que éste “derive” del objeto del proceso; basta que guarde relación (en sentido amplio) con el mismo.

Sobre la inexistencia de acción pública en materia de OPAs

Admitir la legitimación de sujetos distintos de los destinatarios de la OPA no supone en modo alguno reconocer la existencia de una acción popular o pública como la prevista en otros ámbitos del Derecho administrativo. En los casos tasados en los que la ley reconoce la acción popular desaparece el requisito de la legitimación propiamente dicha para acceder a la jurisdicción contencioso-administrativa. Así, cualquier persona física o jurídica puede recurrir determinadas actuaciones sin necesidad de acreditar un interés directo respecto de la actuación en concreto.

Algunos ejemplos: el artículo 5 (f) del RDLeg 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana reconoce a “todos los ciudadanos” el derecho a “ejercer la acción pública para hacer respetar hacer respetar las determinaciones de la ordenación territorial y urbanística, así como las decisiones resultantes de los procedimientos de evaluación ambiental de los instrumentos que las contienen y de los proyectos para su ejecución, en los términos dispuestos por su legislación reguladora. En su Sentencia de 23 de abril de 2010, la Sala III declaró que esta acción pública se extiende incluso a la ejecución de sentencias urbanísticas; el artículo 109 de la Ley 29/1988, de Costas y el art. 202 de su Reglamento de desarrollo permiten que cualquier ciudadano puede exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales la observancia de lo establecido en dicha normativa. También puede acudir a los Tribunales cualquier persona “que observe peligro de destrucción o deterioro en un bien integrante del Patrimonio Histórico Español” (art. 8 Ley 16/1985, de 25 de junio), o que desee exigir la estricta observancia de las normas de protección de los parques nacionales de Doñana (Ley 91/1978), las Tablas de Daimiel (Ley 25/1980) o Garajonay (Ley 3/1981), etc.

En resumen, la acción popular objetiviza la legitimación, reduciéndola a un presupuesto procesal coincidente con la propia capacidad procesal

Garberí, Llobregat, Gimeno Sendra y otros. Derecho Procesal Administrativo. Tirant lo Blanch, Valencia 1991, p. 224). Según la STS de 24 de noviembre de 2001 (FJ III), la acción popular libera a quien la ejerce de la carga de acreditar que ostenta interés (María Dolores Rego, La acción popular en el Derecho administrativo y, en especial, en el urbanismo. 2005 pp. 50-51).

Nada de lo anterior sucede aquí: Polygon no estaba actuando como un “mero defensor de la legalidad” (FJ IV), pues tenía un interés directo en el precio de la OPA, aun cuando técnicamente no fuese “destinatario” de la misma. Reconocer legitimación a Polygon no implica conceder al conjunto de los ciudadanos la facultad de impugnar discrecionalmente los actos de la CNMV, sin acreditar interés alguno.

Dos nuevos recursos: el caso Masmovil

Recientemente, el TS ha acordado admitir a limine dos nuevos recursos de casación contra dos Sentencias de la Audiencia Nacional (de 20 y 21 de diciembre de 2023), que niegan legitimación a las recurrentes para impugnar los acuerdos del comité ejecutivo de la CNMV por los que (i) se autoriza la OPA voluntaria formulada por Lorca Telecom BidCo, S.A. sobre el total de las acciones de Masmovil Ibercom, S.A. y (ii) se autoriza la solicitud de exclusión de la negociación de las acciones de Masmovil Ibercom, S.A. presentada por la propia sociedad.

En Autos de 18 de abril de 2024 (AATS 4437/2024 y 4441/2024), la Sección de Admisión de la Sala III del TS declara que las cuestiones planteadas en los recursos presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia “consistente en aclarar, completar, matizar, o, incluso, corregir” la jurisprudencia sentada en la STS objeto de estas líneas.  Veremos si finalmente el Alto Tribunal modifica su doctrina o se ratifica en que los titulares de swaps no están legitimados para impugnar ante la jurisdicción la autorización de OPAs, incluso cuando dichos swaps están vinculados a las acciones objeto de la operación.

Imagen: Art Institute. Chicago. unsplash