Por Ana Cañizares Lasso

El dies a quo para el cómputo de la prescripción extintiva de la acción de restitución

Se ha escrito mucho sobre el dies a quo para el cómputo de la prescripción extintiva de la acción de restitución tras la declaración de nulidad de determinadas cláusulas abusivas y, quizá, si no hay acuerdo es porque nos olvidamos de lo esencial. Como recuerda el profesor Miquel, hay que distinguir, distinguir y distinguir. Y eso es lo que intentaré hacer en estas líneas en las que se repasan las SSTJUE de 25 de abril de 2024: asunto C-484/21, FCC, MAB y Caixabank, SA, y C-561/21, GB, BG y Banco Santander, SA–.

No es necesario reproducir las cuestiones prejudiciales, en el caso de la cláusula de gastos notariales, planteadas por el Tribunal Supremo y la Audiencia Provincial de Barcelona y la reformulación hecha por el TJUE (vid. entrada en el blog de Luis Rodríguez Vega “El teléfono escacharrado…”), para señalar que la respuesta del TJUE ha sido, en términos prácticos, declarar la imprescriptibilidad de la acción restitutoria (vid. la entrada en este blog de Fernando Pantaleón “My Last Bow”). Así resulta de lo señalado por el TJUE al declarar, en el primer asunto citado que los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que,

“se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula”

y en el segundo al señalar que,

“no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución”.

Las  claves para poder analizar la cuestión derivan de la declaración de nulidad y de las consecuencias a efectos restitutorios de esa declaración, aceptando que se trata de dos acciones distintas.

Algunas afirmaciones básicas sobre las que no hay mucha discusión:

  • La nulidad no puede prescribir porque no es una pretensión y sólo las pretensiones prescriben.
  • La pretensión de restitución de lo pagado prescribe precisamente por tratarse una pretensión. Lo que prescribe es la pretensión de restitución, es decir, la posibilidad de exigir lo que se haya entregado en virtud del contrato o cláusula nula pero no la acción de nulidad.
  • El plazo de ejercicio de la pretensión de restitución (art. 1964 CC), si no hay señalado plazo especial, es actualmente de 5 años y el cómputo del dies a quo a esos efectos (art. 1969 CC) “desde que pudo ejercitarse”.
  • El plazo de ejercicio en el Código civil de Cataluña es de 10 años (art. 121-20 CCC) y el cómputo del dies a quo en ese ordenamiento (si es que esto no afecta a las bases de las obligaciones en nuestro ordenamiento jurídico) se inicia “cuando, nacida y ejercitable la pretensión, la persona titular de la misma conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan…”.
  • Finalmente, ¿el principio de efectividad del derecho europeo produce una modificación del criterio del artículo 1969 para fijar el dies a quo?

Que la acción de nulidad es imprescriptible no necesita mayor explicación: no es un problema de prescripción. En realidad, cuando un negocio es nulo, por la declaración de nulidad, valga la redundancia, lo que se declara es que el negocio no ha existido.

La característica de la nulidad es su especial y delimitada eficacia: no da lugar a una sentencia de condena; la sentencia obtenida en virtud de la acción de nulidad sirve para poner de manifiesto solemnemente que el negocio es contrario a la Ley (De Castro). La cuestión aquí, la que nos ocupa, se centra en la prescripción de la acción de restitución y el momento en el que comienza el computo del plazo a partir de la declaración de nulidad y en conexión, o no, con ella. Lo esencial va a ser que probablemente la prescripción de la acción de restitución supondrá un obstáculo para el ejercicio de la acción declarativa de nulidad cuando el interés restitutorio sea el que justifique la acción de nulidad porque perdido el interés en la declaración de nulidad ¿para que se va a ejercitar?

La organización del régimen de la prescripción de pretensiones, en general, se construye con base en tres parámetros: duración de los plazos; dies a quo o momento de inicio del cómputo; y causas de interrupción de dichos plazos. Una organización del régimen que, por otra parte, debe partir de que el instituto de la prescripción responde a la seguridad jurídica con el fin de reducir la litigiosidad, por lo que si se trata de dar cierta seguridad lo que desde luego no debe producir es el resultado de que las normas sobre prescripción aumenten la litigiosidad en vez de reducirla. En pos de seguridad de los derechos y de la paz jurídica, decía Diez-Picazo, se trata de poner un límite e impedir el ejercicio de acciones o pretensiones antiguas o envejecidas.

La organización de la prescripción debe responder a lo anterior, por lo que una reforma del sistema no puede realizarse sin conectar los tres parámetros. El legislador español no acogió la reforma de la prescripción que la Comisión General de Codificación había preparado en 2009, y sólo puso un parche con la reforma de la LEC en 2015 en lo relativo al plazo de las acciones que no tuvieran señalado un plazo especial reduciéndolos de 15 a 5 años (art.1964.2 CC).

Respecto del criterio del cómputo del plazo, se puede optar para su determinación entre un criterio objetivo o subjetivo. Así, se puede hacer depender del nacimiento de la pretensión, de manera que el plazo comience a correr a partir de que la pretensión se pueda ejercitar, con independencia de las circunstancias subjetivas en que se encuentre el acreedor; o bien, tomando en consideración las circunstancias que afecten a un acreedor en concreto, como por ejemplo la posibilidad de conocer los hechos que den lugar al nacimiento de su pretensión.

En la conexión entre los parámetros mencionados para organizar el régimen, la opción entre los dos criterios mencionados se anuda a la duración de los plazos. Es decir, si el dies a quo se basa en un criterio objetivo, el plazo será relativamente largo, en cambio, con un sistema subjetivo la duración del plazo debería ser más breve, puesto que naturalmente la prescripción sólo comenzaría a partir de que el acreedor conociera los hechos que dieran lugar al nacimiento de su pretensión.

La elección de uno u otro sistema tiene ventajas e inconvenientes. Mientras que un sistema objetivo implica mayor seguridad al ser mucho más fácil fijar el dies a quo a partir de una fecha objetiva; el sistema subjetivo parece, a juicio de muchos, más razonable al tomar en cuenta las circunstancias de cada acreedor, permitiendo plazos más breves, pero teniendo el inconveniente de la fijación del conocimiento de determinadas circunstancias por el acreedor, en el sentido de que conozca o tenga la posibilidad razonable de conocer. La tendencia generalizada en las recientes reformas en la materia es a plazos cortos con un cómputo subjetivo a lo que se añade, esto sí, un plazo de preclusión (long-stop) que contribuya a dar cierta seguridad de la que efectivamente puede carecer esa opción y que garantiza una extinción definitiva del plazo sin posible interrupción.

El tercer parámetro que necesariamente se añade a los anteriores para organizar el sistema es el referente a las causas de interrupción de la prescripción. Un sistema como el nuestro en el que con una simple reclamación extrajudicial se interrumpe la prescripción exige ser mucho más cautos a la hora de organizar los plazos y su cómputo, salvo que se quiera revisar íntegramente el sistema de interrupción y sus causas.

A partir de las diferentes posibilidades de organización de la prescripción, del Código civil resulta que para el caso de la restitución se dispone de un plazo de 5 años (art. 1964.2 CC) cuyo cómputo se iniciará de acuerdo con la regla general del art. 1969 CC. El precepto recoge la regla, en clave objetiva, de la actio nata, de acuerdo con la que para que pueda comenzar a contarse el tiempo de la prescripción es necesario que la acción haya nacido y no basta que el derecho haya surgido, sino que además es necesario que haya nacido la acción para ejercitarlo o para defenderlo. Precisamente porque lo que prescribe es la pretensión, esto es, la posibilidad de exigir un comportamiento de otro, el inicio del cómputo de la prescripción con base en un criterio objetivo debe situarse en el nacimiento de esa misma pretensión, esto es, en el momento en que surja ese poder exigir. Así, si se trata del pago de cantidades, para saber cuándo se inicia el plazo de prescripción de la acción de restitución habrá que atender a la fecha del pago cuya restitución se pretende.

Frente a lo dispuesto por el Código parece que la jurisprudencia viene derogando la regla general de la actio nata, con el beneplácito de algunos autores, justificando como doctrina consolidada que el plazo de prescripción se inicia cuando el titular de la pretensión conoce realmente o debía haber conocido de haber actuado con la diligencia debida, la lesión de su derecho, interpretación en la que sin duda la influencia del derecho de consumo ha sido decisiva. De esta forma, se dice tener en cuenta el principio general de la buena fe,

“que tiene una función informadora en la interpretación y aplicación de la prescripción, en el sentido de que -la posibilidad de ejercicio de la acción- de acuerdo con el art. 1969 CC se valora conforme a unos criterios de ética social en las relaciones jurídicas y unos parámetros de diligencia básica y de razonable confianza en la apariencia creada”. (SSTS 11-12-2012 (RJ 2013, 4350); 21-6-2013 (RJ 8079); 2-12-2013 (RJ 7832); 14-1-2104).

Se ha incorporado en este sentido el criterio subjetivo que en realidad nuestro Código lo recoge explícitamente y como excepción para la responsabilidad civil derivada del ilícito extracontractual del art. 1968.2 CC.

Distinto es el criterio seguido por el Código civil de Cataluña que, señalando un plazo de prescripción de 10 años (art.121-20), dispone en su art. 121-23.1 que:

“El plazo de prescripción se inicia cuando, nacida y ejercible la pretensión, la persona titular de la misma conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual puede ejercerse”.

Distinto plazo, 10 años, y distinto criterio para el cómputo, claramente subjetivo, a lo que se añade un plazo de preclusión, a mi juicio excesivo, de 30 años (art. 121-24).

En conclusión y de acuerdo con lo dispuesto por el Código civil, la conclusión no debería ser otra que la afirmación de que la acción de restitución prescribiría a los 5 años y su cómputo se iniciaría en el momento en que se realizara la prestación de que se trate. O bien, siguiendo la última jurisprudencia, contraria a lo anterior, deberíamos atenernos al criterio del conocimiento, de manera que habría que atender al momento en que el acreedor pudo conocer los hechos que fundamentan su pretensión. Distinto sería la conclusión en el caso del Código civil de Cataluña, que en materia de prescripción de acciones opta para su computo por el criterio del conocimiento.

El criterio legal objetivo, en el derecho común, sobre el cómputo parece ceder ante el derecho del consumo y aquí se debe seguir distinguiendo pues la regla general en materia de prescripción no es el derecho de consumo. Sabemos que el art. 83 TRLCU dispone que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. Se trata de un tipo de nulidad de pleno derecho y en interés del consumidor. Esa nulidad en interés del consumidor podría justificar un tratamiento especial de la pretensión de restitución, tratándose de una nulidad que solo puede ser invocada por el consumidor.

El problema deriva de la conexión entre nuestro sistema legal, el del Código civil, ciertamente modificado por una interpretación jurisprudencial y doctrinal en general en clave subjetiva e importada desde la protección al consumidor, que desde luego no comparto, y el principio de efectividad recogido por la Directiva. Olvidados de la seguridad jurídica, base del instituto de la prescripción, mediando una interpretación en clave del conocimiento del acreedor y amparados en el principio de efectividad el problema estaba servido y así el TJUE termina asumiendo la práctica imprescriptibilidad de la acción de restitución.

Trasladar el criterio subjetivo para el computo del plazo sin una modificación del resto de los elementos que conforman la prescripción es un error, como lo fue reducir el plazo de 15 a 5 años sin modificar el instituto. Aceptar el conocimiento del acreedor, lo que se ha visto favorecido por la reducción del plazo, para el inicio del dies a quo ha conducido a discusiones carentes de toda lógica alrededor de la prueba de cuándo un consumidor medio, razonablemente informado, atento y perspicaz, sería consciente de la nulidad de la cláusula en cuestión, unido así a la declaración de nulidad.

Lo que va a suponer que la acción de restitución sea prácticamente imprescriptible pues si la nulidad se puede declarar en cualquier momento y para el inicio del cómputo de la restitución se acoge el mencionado criterio la restitución se convierte en eterna pues en cualquier momento se podrá ejercitar, incluso años después de extinguido el préstamo hipotecario por el pago.

Ante esa posible extensión de la prescripción hasta su práctica imprescriptibilidad, los tribunales y los autores viene intentando que el dies a quo comience en algún momento para poder computar los plazos. De esta manera se ha señalado por los tribunales (Véase SAP Barcelona 13-4-2024) que para fijar el dies a quo se puede atender a la intensidad de las campañas publicitarias para fijar el conocimiento del consumidor por ejemplo en 2017; o a plantear que podría fijarse en el momento del conocimiento de la jurisprudencia del TS o del TJUE; o en el día en que el TS dicto una serie de resoluciones; igualmente se ha planteado, a partir de todo lo anterior,  si el conocimiento del carácter abusivo de una cláusula debe recaer sobre los hechos o también sobre la valoración jurídica de esos hechos; e incluso si podemos fijar ese conocimiento en el principio de la prescripción o en el final de su plazo.

Llegados a este punto se puede hacer una valoración de lo señalado por el TJUE en las dos sentencias recogidas al principio y subrayar que el TJUE no puede modificar lo dispuesto por el Código civil, así como tampoco la interpretación por parte de los tribunales en clave subjetiva puede ser contraria a la literalidad del art. 1969 CC. Podría aceptarse que lo fuese en el caso de los consumidores (art. 83 TRLCU), pero lo que esto no podría suponer es una extensión a la modificación de la regla general de Código civil, como lo sería su aplicación a todos los supuestos en los que, en el marco del derecho privado, el art. 1969 CC fuese aplicable en defecto de otra norma. Por ello y mientras el Código civil no se modifique podrá sostenerse que, en el derecho de consumo, al tratarse de una nulidad de eficacia relativa, pues la nulidad de la cláusula abusiva lo es en beneficio del consumidor, sea de aplicación el criterio subjetivo del conocimiento del acreedor como momento del dies a quo para el computo de la prescripción de la acción de restitución. A partir de ahí no queda otra solución probablemente que anudar la restitución a la declaración de nulidad, aplicar los 5 años de prescripción de la restitución e interpretar el inicio del cómputo con base en el conocimiento del consumidor, pero esta interpretación sin un tope de preclusión o long stop es una verdadera barbaridad porque efectivamente la acción de restitución se vuelve imprescriptible. Sería necesaria, sin duda, una regla de preclusión que establezca que transcurrido un determinado periodo de tiempo establecido por la ley la pretensión se extinga. Esta interpretación sería acorde con lo señalado por el TJUE, pues sería acorde con el principio de efectividad diseñado por el TJUE en aplicación de la Directiva 93/13/CE, según el cual el establecimiento de un plazo de prescripción no puede hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos de que dispone el consumidor.

El último episodio, por ahora, vendrá con las próximas y parece que inmediatas decisiones que en esta materia resolverá nuestro Tribunal Supremo.

Foto: Boston Public Library en Unsplash