Por Daniel Rodríguez Ruiz de Villa

 

La regulación española de la intermediación inmobiliaria

 

Desde la promulgación del Real Decreto-ley 4/2000, de 23 de junio, de medidas urgentes de liberalización en el sector Inmobiliario y transportes las actividades de intermediación inmobiliaria en España están completamente liberalizadas. Dice el art. 3 del citado RD-Ley que “Las actividades… de los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria… podrán ser ejercidas libremente sin necesidad de estar en posesión de título alguno ni de pertenencia a ningún Colegio oficial”. El artículo 3 de la Ley 10/2003, de 20 de mayo, de medidas urgentes de liberalización en el sector inmobiliario y transportes que “Las actividades enumeradas en el artículo 1 del Decreto 3248/1969, de 4 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y de su Junta Central, podrán ser ejercidas… Por los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria… Por personas físicas o jurídicas sin necesidad de estar en posesión de título alguno, ni de pertenencia a ningún colegio oficial, sin perjuicio de los requisitos que, por razones de protección a los consumidores, establezca la normativa reguladora de esta actividad”.

 

La regulación francesa

 

Frente a la situación española, Francia, sigue contando con la regulación de la Ley Hoguet – Loi n.º 70-9, du 2 janvier 1970, réglementant les conditions d’exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce (Ley n.º 70-9, de 2 de enero de 1970, por la que se regulan las condiciones de ejercicio de la actividad relativa a determinadas operaciones sobre bienes inmuebles y fondos de comercio (JORF de 4 de enero de 1970, p. 142)-. Es esa, pues, la regulación francesa que rige al allí identificado como agent immobilier.

De esta Ley Hoguet recuerda la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de diciembre de 2019 (v., un breve comentario aquí, y otro aquí, y uno a las Conclusiones del Abogado general, aquí) que tienen particular relevancia en la regulación de la intermediación inmobiliaria los siguientes preceptos:

Artículo 1: “Las disposiciones de la presente Ley serán aplicables a las personas físicas o jurídicas que, de forma habitual, realicen o asistan en la realización, incluso con carácter accesorio, de operaciones que tengan por objeto bienes ajenos relativas a:… la compra, la venta, la búsqueda, el intercambio, el arrendamiento o subarrendamiento, sea o no de temporada, de inmuebles, vacíos o amueblados, edificados o no; […]»

Artículo 3:

«Las actividades enumeradas en el artículo 1 solo podrán desarrollarse por las personas físicas o jurídicas titulares de una tarjeta profesional en la que se especifiquen las operaciones que pueden llevar a cabo, expedida, por una duración y con arreglo a las modalidades establecidas mediante Decreto del Conseil d’État (Consejo de Estado), por el Presidente de la Cámara de Comercio e Industria territorial o por el Presidente de la Cámara de Comercio e Industria del Departamento de Île-de-France. […]

Esta tarjeta solo podrá expedirse a las personas físicas que: acrediten su aptitud profesional; acrediten disponer de una garantía financiera que permita la devolución de los fondos […]; suscriban un seguro contra los riesgos financieros derivados de su responsabilidad civil profesional; no se hallen afectadas por ninguna de las causas de incapacidad o prohibición de ejercer…] […]»

Artículo 5:

«Las personas a que se refiere el artículo 1 que reciban [o] posean cantidades de dinero […] deberán cumplir los requisitos establecidos mediante Decreto por el Consejo de Estado, en particular las normas relativas a la llevanza de registros y la expedición de recibos, así como las restantes obligaciones derivadas del mandato.»

Artículo 14:

«Será sancionada con pena de seis meses de prisión y 7.500 euros de multa toda persona que: a) de forma habitual, realice o asista en la realización, incluso con carácter accesorio, de las operaciones enunciadas en el artículo 1 sin disponer, en calidad de titular, de la tarjeta indicada en el artículo 3 o que lo haga una vez restituida esta o habiendo omitido su obligación de restituirla a requerimiento de la autoridad administrativa competente; […]»

Artículo 16:

«Será sancionada con pena de dos años de prisión y 30.000 euros de multa toda persona que: reciba o posea, por cualquier concepto o de cualquier forma, con motivo de las operaciones mencionadas en el artículo 1, cantidades de dinero, bienes, efectos o valores de cualquier tipo: a) en infracción del artículo 3, o bien b) incumpliendo los requisitos establecidos en el artículo 5 en relación con la conservación de documentos y la expedición de recibos cuando dichos documentos y recibos sean obligatorios; […]».

La situación legislativa francesa está, pues, en las antípodas de la española: en Francia el ejercicio de la intermediación inmobiliaria está sujeta a una concreta regulación restrictiva.

 

La elusión por Airbnb de la Ley Hoguet

Pese a la diferencia entre la regulación francesa y la española, Airbnb ha quedado en Francia al margen de la citada regulación. Y es que el resultado práctico que deriva de los pronunciamientos de la Sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de diciembre de 2019 es que “Airbnb Ireland UC” se ha librado de la Ley Hoguet porque el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha resuelto que

“Habida cuenta de la falta de notificación por parte de la República Francesa de la Ley Hoguet y del carácter acumulativo de las condiciones contempladas en el artículo 3, apartado 4, de la Directiva 2000/31, que se han recordado en los apartados 84 y 85 de la presente sentencia, debe considerarse que la Ley Hoguet no puede aplicarse en ningún caso a un particular que se encuentre en una situación como la de Airbnb Ireland en el litigio principal, con independencia de que dicha Ley cumpla o no las demás condiciones previstas en la referida disposición”,

de modo que

“El artículo 3, apartado 4, letra b), segundo guion, de la Directiva 2000/31 debe interpretarse en el sentido de que un particular puede oponerse a que se le apliquen, en el ámbito de un procedimiento penal en el que se ha ejercitado una acción civil, medidas de un Estado miembro que restrinjan la libre circulación de un servicio de la sociedad de la información que presta desde otro Estado miembro, cuando dichas medidas no hayan sido notificadas con arreglo a dicha disposición”.

 

Consecuencias para el Derecho español y la actividad de intermediación electrónica

 

Trasladando las enseñanzas de dicha Sentencia de 19 de diciembre de 2019 a la situación española entiendo de interés advertir enn primer lugar, se deja claro que “Airbnb Ireland UC”, al ofrecer una plataforma electrónica que, a cambio del pago de una comisión, pone en contacto a anfitriones, profesionales y particulares, que disponen de alojamientos para alquilar, por un lado, y a las personas que buscan este tipo de alojamiento, por otro, está llevando a cabo labores de intermediación inmobiliaria, siendo disociable esa labor de intermediación de la transacción inmobiliaria propiamente dicha, esto es, del arrendamiento de la vivienda que en cada caso tiene lugar entre el anfitrión y el alojado (turista o no). En definitiva, el funcionamiento sustancial de Airbnb consiste en que un internauta que busca un alojamiento en alquiler se conecta a la plataforma electrónica e indica el lugar al que desea ir, el período y el número de personas de su elección y basándose en esa información “Airbnb Ireland UC” le proporciona una lista de alojamientos disponibles que correspondan a tales criterios, a fin de que el internauta seleccione el que le interese y efectúe la reserva en línea.

Y ello al margen de otros servicios anexos adicionales que también prestan Aibrnb o sociedades de su mismo grupo, tales como: una plantilla que define el contenido de su oferta, un servicio opcional de fotografía del inmueble que se arrienda y un sistema de evaluación de los arrendadores y los arrendatarios accesible para los futuros arrendadores y arrendatarios, mediante el que el arrendador y el arrendatario pueden dejar una evaluación, consistente en una valoración de entre cero y cinco estrellas, que aparece en su plataforma electrónica; o que “Airbnb Payments UK”, sociedad del grupo Airbnb, se encargue de recibir los pagos efectuados por los arrendatarios para transferirlos en un momento posterior a los arrendadores, de manera que “Airbnb Payments UK” conserva los fondos por cuenta del arrendador y, en un momento posterior, 24 horas después de la entrada del arrendatario en el alojamiento, los transfiere al arrendador, ofreciendo de ese modo al arrendatario la certeza de la existencia del bien y al arrendador la garantía del pago; así como que la propia “Airbnb Ireland” ofrezca a los arrendadores una garantía por daños y, con carácter opcional, un seguro de responsabilidad civil y una garantía por daños de 800.000 euros, que constituyen la denominada “Garantía Airbnb para anfitriones”, que tiene por objeto proteger a la propiedad para dotarle de cobertura por pérdidas o daños causados por el vandalismo de los huéspedes en la propiedad o por robo –la citada operativa de Airbnb puede verse reflejada también en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 13 de noviembre de 2019.

Todo ello, además, fue utilizado por la Sentencia comentada como argumento para estimar que el servicio de intermediación prestado por Airbnb es un servicio de la sociedad de la información comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/31/CE, al tiempo que dejó claro que Airbnb presta un servicio de intermediación no un servicio de alojamiento, puntualizando por mi parte que cuando aquí se habla de servicio de intermediación debe entenderse no el sentido de que se concierte por la misma un contrato de arrendamiento de servicios sino un contrato de mediación o corretaje.

Vemos, pues, aquí una muestra más de la vigencia que sigue teniendo el contrato de corretaje en el mundo de la más moderna contratación y cómo el empleo de las nuevas tecnologías en la mediación o corretaje gana día a día cada vez mayor fuerza. Sin que ello se vea afectado por el hecho de que con carácter accesorio al corretaje Airbnb preste también otros servicios. Y sin que el empleo de tales nuevas tecnologías haya supuesto la desaparición de los corredores o mediadores, sino la aparición de más corredores o mediadores, como vemos además en el caso de Airbnb, corredores o mediadores transnacionales, que se valen de la ausencia de fronteras físicas en el ciberespacio.

Trasladado lo anterior al caso español implica que Airbnb concierta, tanto con los anfitriones como con los alojados sendos contratos de mediación o corretaje –a mi juicio Airbnb es un ejemplo de “doble corretaje”, frente a quienes han hecho referencia sólo a un contrato de corretaje concertado entre el usuario y la empresa gestora de la plataforma, como es el caso de Moya  Ballester, J., “Una aproximación al régimen legal aplicable en el ámbito del turismo colaborativo”, 2016, International Journal of Scientific Managment Tourism, 2016, 2(1), p. 375-, a los que se pueden considerar anexos o coligados contratos de arrendamiento de los servicios antes descritos como adicionales.

Nótese la importancia que tiene esta delimitación de la naturaleza jurídica de los diversos contratos concertados por Airbnb a la hora de definir las consecuencias que para la misma se derivan: desde la perspectiva de los alojados, en los casos en que o bien el alojamiento contratado no exista, o esté ocupado o sus condiciones no coincidan, por defecto, con los ofertados; o desde la perspectiva de los anfitriones, en los casos de impago por parte del alojado o de actuaciones vandálicas o incívicas que afecten a las viviendas arrendadas cometidas por los alojados.

Y es que Airbnb no presta el servicio de alojamiento en sí, por lo que sus responsabilidades son las propias de un corredor o mediador, esto es, fundamentalmente, de haber mediado con diligencia, independencia y transparencia en la concertación del contrato de alojamiento, pero sin asumir la garantía de cumplimiento de tal contrato intermediado, porque el contrato de alojamiento solo media entre el anfitrión y el huésped –como ya destacó en la doctrina española Jiménez Horwitz, M., “La situación jurídica de la plataforma Airbnb en el marco de la economía colaborativa”, RAD, nº 3/2019, analizando, además, las diferencias de los casos de Uber, que sí es transportista, y Airbnb, que no es un alojador-.

Todo lo anterior sin olvidar que cada vez es más frecuente que el anfitrión sea un profesional que ofrece y presta al huésped servicios complementarios al alojamiento, tales como los de limpieza de las habitaciones, desayunos, organización de acceso a eventos o visitas turísticas, en cuyo caso la intermediación de Airbnb es ya en ese nuevo contrato complejo de servicios turísticos -Jiménez Horwitz, M., “La situación jurídica…”, ob. cit.-.

Y que Airbnb en España no tiene tan siquiera el riesgo de verse afectada por una situación como la francesa, dada la liberalización de la intermediación inmobiliaria en nuestro país. De este modo, ya, por ejemplo, en la citada Sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 13 de noviembre de 2019 se debatía un supuesto en el que la Sala dejó claro que no se ponía en cuestión que Airbnb pudiera ejercer la actividad de intermediación entre los titulares de los inmuebles y los usuarios, sino que lo debatido era que no pudiera ofertar como viviendas turísticas aquellas que, conforme a la normativa autonómica catalana, no lo son. Se aprecia, pues, que el debate en este último litigio contencioso citado estaba al margen de la intermediación inmobiliaria en sí misma considerada.

 

¿Regulación futura?

 

Dando un último paso quiero dejar planteada la posibilidad de que en España se acometa en el futuro una regulación de la intermediación inmobiliaria. Algo que ya defendía en el momento en que surgió la desregulación, porque sigo sin entender que la intermediación, en lo que para muchas familias españolas consiste en la principal inversión de su vida y en lo que para no pocas empresas constituye una inversión capital en el devenir de su negocio (estoy pensando sobremanera en intermediaciones en venta de viviendas, solares, locales de negocio y naves industriales, pero sin descartar la importancia también de la intermediación en arrendamientos  de viviendas y de locales de negocio), pueda desarrollarla cualquiera, sin ningún tipo de conocimientos acreditados y sin ningún tipo de requerimientos legales de aseguramiento de su labor. Súmese a ello la importancia que tiene la intermediación inmobiliaria turística en España con extranjeros y la incidencia que ello tiene en la “marca España”, como una marca de seguridad jurídica en las transacciones inmobiliarias, como instrumento, a su vez, de atracción de inversiones y de población.

Pues bien, hay una última enseñanza que debe extraerse para España de la Sentencia de 19 de diciembre de 2019, para el caso de que se decidiese acometer por nuestro legislador una intervención reguladora como la que acabo de apuntar en el sector de la intermediación inmobiliaria. Y es que en tal caso debe tomar buena nota el legislador patrio de la mencionada Sentencia para evitar que una regulación futura española pudiera verse convertida en papel mojado por la aplicación de la doctrina de la misma. En todo caso, advierto que tanto en los arts. 544-1 y ss. ALCM como en los arts.588-1 y ss. de la Propuesta de Código Civil de la Asociación de Profesores de Derecho Civil no se introduce restricción alguna al ejercicio del corretaje en general, lo que corrobora que cualquier restricción al respecto debería venir por una normativa sectorial aplicable al corretaje inmobiliario en particular.

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