Por Alejandro Huergo Lora
A propósito de la sentencia del TS 1790/2024, de 7 de noviembre
Circulares versus reglamentos
La principal consecuencia práctica de la tradicional distinción entre reglamentos (por un lado) y circulares e instrucciones (por otro) es que, según la jurisprudencia del TS (por ejemplo, sentencias de 4 de julio de 2023 y 26 de enero de 2021), las circulares no pueden ser recurridas en vía contencioso-administrativa: serán recurribles los actos que las apliquen.
Esta entrada no puede entrar en todos los detalles y matices que existen sobre el tema. Una síntesis puede encontrarse en esta entrada de Gabriel Domenech.
Esta distinción no es un formalismo vacío. La potestad reglamentaria permite crear nuevas normas jurídicas, con todas las consecuencias y requisitos que ello supone. Sólo algunos órganos administrativos pueden hacerlo. En cambio, las circulares son otra cosa. No introducen normas nuevas, por lo que su contenido tendrá que ajustarse a la normativa existente, sin poder contradecirla y sin poder tampoco introducir ningún contenido nuevo que sólo pueda establecerse a través de un reglamento (por ejemplo, nuevos requisitos para el ejercicio de derechos).
Suelen explicarse las circulares o instrucciones (incluso etimológicamente) como “órdenes generales” que el órgano que las dicta dirige a sus subordinados. Si, en virtud de su superioridad jerárquica, ese órgano puede impartir órdenes individuales a sus subordinados, también podrá hacerlo de forma simultánea a todos ellos y por escrito, y eso serían las instrucciones o circulares.
En algunos casos, nos encontramos con fórmulas más ‘modernas’, como las ‘preguntas frecuentes’ (FAQ) o incluso vídeos explicativos que aparecen en las webs de ciertos órganos administrativos, que dan a conocer los criterios interpretativos que éstos van a seguir y que a veces tienen una gran repercusión práctica. Su publicación supone, obviamente, un avance importante en términos de seguridad jurídica.
Algunas legislaciones sectoriales llaman circulares a las normas reglamentarias que aprueban determinados organismos: por ejemplo, las Circulares del Banco de España, artículo 3 de la Ley 13/1994. No estamos hablando aquí de ese tipo de productos, que seguramente habría que asimilar a los reglamentos, sino de las circulares que no tienen otro apoyo que el artículo 6 de la Ley 40/2015. Unas veces se denominan expresamente circulares y en otros casos, aunque no lo utilicen, reciben esa calificación porque: 1) no tienen la forma de normas reglamentarias (ni han respetado su procedimiento, y muchas veces proceden de un órgano carente de potestad reglamentaria), y 2) sin pretender innovar el ordenamiento, sí sirven para encauzar la actividad posterior de un órgano administrativo.
Lo cierto es que, con frecuencia, el contenido de las circulares o instrucciones, su literalidad, podría encontrarse también en un reglamento, y eso plantea dudas sobre si están justificadas las diferencias de régimen jurídico. O, dicho de otro modo, si la utilización de circulares (no recurribles) frente a reglamentos (recurribles) no es una opción que la Administración elige precisamente para eludir las impugnaciones y blindarse frente a ellas, algo parecido a lo que a veces se hace optando por el Decreto-Ley frente al Decreto. O, al margen de intenciones, si está justificada esa merma de garantías para los ciudadanos, obligados a esperar, en su caso, a que se dicten actos de aplicación para poder acudir a los tribunales.
La jurisprudencia reciente es, en efecto, constante en su rechazo a la posibilidad de recurrir las circulares en vía contencioso-administrativa. El Tribunal Constitucional sí ha admitido recursos de amparo contra ellas, en sentencias algo antiguas como la 26/1986 y la 47/1990. Razona que las circulares no son reglamentos, luego no se puede interponer contra ellas el recurso directo ‘contra reglamentos’ del artículo 26 de la LJCA. Se supone que las circulares son instrumentos con los que un órgano administrativo dirige la actividad de sus subordinados, y que sólo afectan a los ciudadanos cuando esos subordinados aplican la circular en decisiones concretas. Son esas decisiones (actos administrativos) las que pueden ser impugnadas por aquellos a quienes afecten en sus derechos o intereses legítimos.
Todo ello con la excepción de aquellos productos que, aunque se denominen circulares o deban ser calificadas como tales, tengan un contenido que exceda del marco de una circular y exija un reglamento. En este caso, la circular será recurrible como un reglamento -y, normalmente, anulada por no ser un reglamento, al ser éste el instrumento que tendría que haberse utilizado.
El caso resuelto por la sentencia 1790/2024
Esto es justamente lo que sucedió en el caso resuelto por la sentencia del TS 1790/2024, de 7 de noviembre (recurso de casación 2486/2023). La sentencia estima el recurso de casación interpuesto contra un auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña y, contra lo decidido por ésta, establece que son recurribles en vía contencioso-administrativa los «documentos” aprobados por la Consejería de Educación de la Generalitat de Cataluña para organizar el curso académico 2022/2023 (más de 1000 páginas) en los que, entre otras cosas, se establecía que el catalán sería “la” lengua vehicular (única) en los centros educativos a todos los efectos (actividades escolares, extraescolares, comedor, señalización, reuniones, etc.), en contraste con lo que disponía el marco legal, según el cual, sin perjuicio de la preeminencia del catalán, el papel del castellano sería concretado por cada centro en su proyecto educativo en atención a una serie de circunstancias. Al tratarse de circulares (no lo decían, pero tampoco eran reglamentos y, como pretendían dirigir la actividad que se desarrollaría en los centros, se interpretaba que eran circulares), la Sala de Cataluña entendió que no podían ser objeto de recurso.
Los criterios jurisprudenciales de distinción entre circulares y reglamentos
Vamos a examinar esos criterios que la jurisprudencia considera que indican que una circular tiene un contenido que haría exigible un reglamento.
1. El primero de ellos es que la circular sólo puede dirigirse a los subordinados del órgano que la dicta, normalmente funcionarios, y son los destinatarios lo que permiten su calificación como “interna”.
Ciertamente, las circulares, al no ser normas integrantes del ordenamiento jurídico, sólo pueden obligar a quienes estén vinculados jerárquicamente al órgano que la dicta. A veces, el órgano que dicta la circular no tiene potestad reglamentaria (por lo que sólo puede aprobar una circular, no un reglamento). Otras, sí la tiene, pero decide no ejercerla y aprobar una circular (tal vez para eludir impugnaciones).
Aunque esto es conceptualmente correcto y responde a esa idea de que la circular es una orden jerárquica de alcance general, se queda corto o no se adapta enteramente a la realidad actual.
Así, algunas circulares o instrumentos similares (“guías”, “preguntas frecuentes”) se aprueban precisamente para que las conozcan los destinatarios de la norma y ajusten a ellas su conducta. Resulta artificioso decir que son instrumentos internos o que sólo se dirigen a los funcionarios. Es cierto que, al no ser reglamentos, no es necesaria su publicación oficial, pero se aprueban para ser publicadas y conocidas. Lo mismo ocurre con las Circulares de la actual Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, que garantizan una actuación uniforme de la Administración, pero también van dirigidas a que las conozcan los ciudadanos.
Por otro lado, la visión tradicional según la cual el órgano que aprueba la circular pretende obligar a cumplirla a sus destinatarios (los funcionarios) apelando a la jerarquía -al no poder apelar a la fuerza normativa, de la que carece la instrucción o circular-, tampoco es demasiado fiel a la realidad, puesto que el órgano aprueba la circular para autovincularse a una determinada interpretación normativa. Se da por hecho que el servicio que depende de ese órgano va a obedecer tanto si aprueba una circular como si no lo hace, y se aprueba la circular precisamente para establecer un criterio determinado, uniforme y conocido por todos.
2. El segundo criterio distintivo es que la circular no innove el ordenamiento jurídico. Allí donde se produzca innovación, es necesario un reglamento.
Se trata, nuevamente, de un criterio tan cierto como tautológico. La circular no es un reglamento y, por tanto, no puede establecer normas nuevas. Todo lo que diga la circular tiene que estar permitido por la normativa vigente. La circular no puede oponerse a ninguna norma vigente y tampoco puede establecer cosas para las que sea necesaria una norma: típicamente, en el ámbito administrativo la circular no puede establecer obligaciones o requisitos nuevos dirigidos a los ciudadanos.
Por ello, lo normal es que la circular establezca criterios de interpretación de la normativa vigente, que son los que van a tenerse en cuenta en su aplicación. Eso no quita importancia a las circulares, porque, allí donde existen varias interpretaciones posibles, algo que es muy frecuente, la circular marca el rumbo, cerrando la puerta a algunas interpretaciones y, a veces, cambiando la que se venía siguiendo con anterioridad. De hecho, si las circulares fueran tan inocuas no se aprobarían, y lo cierto es que se aprueban porque producen efectos significativos.
Ese efecto interpretativo es relevante, como lo prueba que, a veces, los reglamentos también efectúan esa interpretación de la norma superior, aunque lo hagan con el efecto vinculante que les es propio. Un ejemplo es el del antiguo artículo 68.2 del reglamento del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo, que atribuía a los prestatarios la condición de sujeto pasivo del impuesto, “interpretando” el precepto legal que establecía que debería pagar el impuesto el sujeto “interesado” en la operación (artículo 29 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre). La sentencia 1505/2018 del TS declaró nulo el precepto por entender que esa interpretación era contraria a la Ley y permitió que, a partir de ese momento, la Ley pudiera ser interpretada en uno u otro sentido y, de hecho, las sentencias posteriores del Pleno de la Sala, números 1669, 1670 y 1671/2018, consideraron que la Ley debía ser interpretada precisamente en el mismo sentido en que lo hacía el precepto reglamentario declarado nulo.
3. El tercer requisito dice que las circulares no pueden establecer derechos y obligaciones nuevos de los ciudadanos. Este requisito se corresponde con el anterior: si la circular no puede establecer derecho “objetivo”, tampoco puede crear ni (sobre todo) suprimir o limitar derechos subjetivos (o establecer obligaciones, que es lo mismo, pero con signo contrario).
Su aplicación al caso resuelto por la sentencia de 7 de noviembre de 2024.
La sentencia constata que, como he explicado más arriba, el contenido de los documentos no se ajusta al marco legal. El TS llega a decir que se produce una “disonancia con las prescripciones normativas” y que la Consejería
“ha introducido mediante los documentos impugnados elementos distintos de los que contienen los preceptos referidos y que pretenden vincular a todos los ámbitos sobre los que se proyectan, los cuales van más allá del propiamente interno de la Administración”.
El hecho de que el documento impugnado contradiga la norma indica, de manera especialmente clara, que no es un instrumento puramente interno, indiferente para sus destinatarios, que no innove el ordenamiento, que simplemente lo interprete, etc.
De ahí extrae el TS la consecuencia de que, como contradicen el marco jurídico en el que se mueven, tales documentos son impugnables directamente. No considera suficiente la Sala un control “indirecto” a través de la impugnación de actos de aplicación:
“esta posibilidad no debe impedir que se impugnen jurisdiccionalmente cuando, como es el caso, la Administración, cualquiera que sea la denominación de la que se sirva, adopte en ellos determinaciones susceptibles de incidir en la esfera de derechos e intereses de los administrados”.
A mi juicio, la constatación de esa “disonancia” o contradicción con el marco legal y, también, de que la circular rebasa el ámbito interno o “doméstico” de la Administración, no sólo justifica que las circulares sean recurribles – que es lo que dice la sentencia -, sino que provoca directamente su ilegalidad por infringir normas con rango de Ley. Nulidad en la que también habría incurrido un hipotético reglamento que tuviese el mismo contenido, puesto que también estaría sometido al principio de jerarquía normativa. De hecho, una circular que infrinja el contenido de una Ley podrá tener la naturaleza jurídica que se quiera (circular ilegal, circular que es en realidad un reglamento, etc.), pero lo que es claro es que, por un camino o por otro, se llegará a la conclusión de que es, además de recurrible, contraria al ordenamiento jurídico.
Imagen: europeana en unsplash
